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Verkündet am 16. August 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Amtsgericht ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Teilanerkenntnis und Schlussurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 29. September 2000 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird über den durch das landgerichtliche Teilanerkenntnisurteil zuerkannten Betrag von 7.814,57 DM hinaus verurteilt,

1. der ####### #######, 73.834,73 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Februar 1999 und

2. an den Kläger 268.018,74 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Februar 1999 und

3. an den Kläger 4 % Zinsen auf 7.814,57 DM vom 11. Februar 1999 bis zum Tage der Bewirkung der dem Kläger insoweit bereits durch das landgerichtliche Teilanerkenntnis zuerkannten Leistung

zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 445.000 DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in nämlicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, eine von ihnen zu erbringende Sicherheit in Form einer unbedingten, unwiderruflichen, unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die zutreffende Abrechnung ihrer gegenseitigen Forderungen vor dem Hintergrund, dass die vom Kläger vertretene Gemeinschuldnerin im Jahre 1993 in Konkurs gefallen ist und der Kläger hinsichtlich des Konkurses zusätzlich am 1. Juni 1993 die Masseunzulänglichkeit angezeigt und im Niedersächsischen Staatsanzeiger bekannt gemacht hat.

Am 1. März 1993 wurde über das Vermögen der ####### GmbH (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter eingesetzt. Im Laufe des Konkursverfahrens ließ der Kläger am 1. Juni 1993 durch Erklärung im Niedersächsischen Staatsanzeiger 22/93 die Masseunzulänglichkeit bekannt machen. Im August 1993 gründete der Kläger drei Auffanggesellschaften, von denen eine die Beklagte ist. Der Kläger übertrug die Anteile an der Beklagten in der Folgezeit an die #######-Gruppe. Die Leitung der Beklagten obliegt seither den früheren leitenden Angestellten der Gemeinschuldnerin, den Zeugen ####### und #######

Im Oktober 1993 kaufte die Beklagte für insgesamt 9,4 Mio. DM, welche gezahlt sind, das Anlagevermögen, das Vorratsvermögen, die immateriellen Rechte und den Auftragsbestand der Gemeinschuldnerin.

Der Kläger hatte zunächst die Geschäfte der Beklagten geführt. Die Beklagte führte im Auftrag des Klägers mehrere Leistungen aus und erledigte Kundenaufträge der Gemeinschuldnerin. Bis Juli 1994 oblag der Beklagten zusätzlich die Buchführung der Gemeinschuldnerin.

Wegen dieses Zusammenwirkens und der Namensähnlichkeit der Gemeinschuldnerin und der Beklagten gingen Zahlungen auf mehrere Kundenforderungen, die an sich der Gemeinschuldnerin zugestanden hätten, bei der Beklagten ein. Diese Forderungen belaufen sich auf insgesamt 349.668,04 DM. In Höhe eines Teilbetrages von 73.834,53 DM hiervon rührt der Forderungsbetrag daher, dass die Beklagte vier Schecks, die von der amerikanischen Muttergesellschaft der Gemeinschuldnerin dem Namen nach an die Gemeinschuldnerin, der Adresse nach jedoch an die Beklagte übersandt wurden, auf ihre Konten einziehen ließ. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass an den Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen ihre amerikanische Muttergesellschaft, auf welche die Scheckzahlungen geleistet wurden, der ####### ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zusteht. Dementsprechend begehrt der Kläger mit Zustimmung der Absonderungsberechtigten insoweit Zahlung an diese.

Die Beklagte bekämpft das Zahlungsverlangen des Klägers mit einer Aufrechnung. Der Beklagten stehen Forderungen in Höhe von 308.698,54 DM und weiterer 35.879,05 DM gegen die Masse zu. Ein Anteil von 152.464,45 DM dieser Gegenforderungen rührt daher, dass die Gemeinschuldnerin und die Beklagte einander gegenseitig in der Anfangszeit Leistungen erbrachten. Mit Schreiben vom 28. Oktober 1993 wurden die Aufwendungen und Erträge, die ab dem 1. August 1993 insoweit aufgelaufen waren, mit 902.464,45 DM zugunsten der Beklagten abgerechnet; der Kläger zahlte hierauf einen Abschlag in Höhe von 750.000 DM.

Im Übrigen veranlasste die Beklagte während der Zeit, während derer sie noch die Buchführung für die Gemeinschuldnerin wahrnahm, im Falle falscher Eingänge eine Umbuchung der Zahlungen mit Zustimmung des Klägers. Nachdem die Beklagte keinen Einblick mehr in die Konten hatte, erstellte sie Korrekturblätter, die sie dem Kläger zu Verfügung stellte. Sie ermittelte ferner Fehlzahlungen ihrer Kunden und forderte den Kläger erstmalig 1995, sodann auch 1996 und 1997 zur Auskehrung auf. Der Kläger reagierte darauf erstmals 1997 und wies das Auskehrungsverlangen der Beklagten unter Hinweis auf die Masseunzulänglichkeit zurück.

Mit Schreiben vom 26. Januar 1999 forderte der Kläger die Beklagte mit Frist bis zum 10. Februar 1999 auf, 349.668,04 DM an ihn zu zahlen, was die Beklagte jedoch ablehnte.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe die Masseunzulänglichkeit gekannt. Er hat gemeint, die Beklagte könne nicht aufrechnen, da die Masse unzulänglich sei; sie könne nur eine quotenmäßige Befriedigung verlangen. Er hat ferner bestritten, dass eine Vereinbarung dahin bestehe, die fälschlich eingegangenen Beträge beider Parteien gegeneinander zu verrechnen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 1. September 2000 erkannte die Beklagte einen Teilbetrag der erhobenen Forderung in Höhe von 7.814,57 DM ohne Zinsen an.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 349.853,87 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Februar 1999 zu zahlen, wobei in dem Antrag der vorweg gestellte Antrag auf Erlass eines Anerkenntnisurteils berücksichtigt sei.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Parteien hätten eine Saldierungsvereinbarung getroffen, derzufolge die Beklagte die bei ihr fälschlicherweise eingehenden Forderungen der Gemeinschuldnerin mit bei der Gemeinschuldnerin fälschlicherweise eingehenden Beträgen verrechnen könne. Sie hat weiter gemeint, der Kläger hätte sie bei Abschluss sämtlicher Verträge auf die Masseunzulänglichkeit hinweisen müssen. Sie hat sodann gemeint, sie sei als Neumassegläubigerin vor den Altmassegläubigern zu befriedigen, die ihrerseits nur quotenmäßig nach § 60 KO Befriedigung erlangen könnten.

Das Landgericht hat gemäß seinem Beschluss vom 1. Februar 2000 Beweis erhoben über die Frage des Bestandes einer Saldierungsvereinbarung durch Vernehmung der Zeugen ####### und #######.

Es hat die Klage mit Ausnahme des anerkannten Anspruchsteiles abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Ansprüche aus Auftragsabwicklungen in Höhe von 152.464,45 DM seien aus der Masse vorweg zu befriedigen. Es sei zudem ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn der Konkursverwalter Aufträge erteile, obwohl die Masse unzulänglich sei. Auf die vorhergehende Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit im Staatsanzeiger komme es nicht an, da diese keinen Beweis für die Masseunzulänglichkeit biete. Die Veröffentlichung enthalte zudem den Hinweis, dass der Kläger noch Zugänge zur Masse erwartet habe und es nicht unbedingt bei der Masseunzulänglichkeit bleiben müsse. Vor diesem Hintergrund habe der Kläger jeweils auf den Fortbestand der Masseunzulänglichkeit hinweisen müssen. Aber auch hinsichtlich der von Kunden der Beklagten versehentlich an die Gemeinschuldnerin überwiesenen Beträge könne sich die Beklagte durch Aufrechnung vorweg befriedigen. Der insoweit bestehende Bereicherungsanspruch sei zwar grundsätzlich nur als Masseverbindlichkeit wegen Masseunzulänglichkeit quotenmäßig zu befriedigen, der Kläger müsse die Beklagte aber so stellen, als sei insoweit eine Saldierungsvereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden, obwohl die Beweiserhebung eine solche Abrede nicht ergeben habe. Es habe nämlich zumindest eine nebenvertragliche Pflicht des Klägers bestanden, die falsch eingegangenen Beträge an die Einzahler umgehend zurückzuüberweisen. Da er das nicht getan habe, sei er zu behandeln, als habe es eine Saldoabsprache gegeben.

Gegen dieses Erkenntnis wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgemäß eingelegten Berufung.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein Vorbringen und behauptet, bevor der Betrieb auf die Auffanggesellschaften, zu denen die Beklagte gehöre, übergegangen sei, habe er im Außenverhältnis für die späteren Auffanggesellschaften gehandelt und den Betrieb für Rechnung der künftigen Erwerber der Auffanggesellschaften geführt. Die hieraus entstandenen Forderungen hätten der Beklagten zustehen sollen, worüber sich das Schreiben vom 28. Oktober 1993, wegen dessen Einzelheiten auf Blatt 40 der Akten Bezug genommen wird, verhalte. Die stattgefundene Saldierung habe lediglich aus der Produktionsübernahme durch die Beklagte resultierende Forderungen erfassen sollen. Mit Durchführung des Kaufvertrages hinsichtlich Anlage- und Vorratsvermögen der Gemeinschuldnerin sowie des Auftragsbestandes habe seine, des Klägers Tätigkeit, geendet.

Der Kläger hat im Berufungsverfahren vorgetragen, was unstreitig geblieben ist, der Zeuge ####### habe von der Abtretung der Forderungen gegen die Muttergesellschaft an die ####### gewusst. Er folgert daraus, die Vereinnahmung der Schecks stelle sich als unerlaubte Handlung dar, die eine Aufrechnung gegen diesen Forderungsteil ohnehin als unzulässig erscheinen lasse.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 29. September 2000 verkündeten Schlussurteils des Landgerichts Hannover (9 O 993/99 (53)) die Beklagte zu verurteilen, über den durch Teilanerkenntnisurteil zuerkannten Betrag von 7.814,57 DM hinaus

1.1 dem Kläger 268.018,74 DM und

1.2 der #######, 73.834,73 DM

zu zahlen, nebst 4 % Zinsen auf 349.668,04 DM seit dem 11. Februar 1999,

mit der Maßgabe, dass die Zinsen anteilig auf die jeweiligen Hauptforderungen und an deren Gläubiger gezahlt werden sollen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält daran fest, es habe eine Saldierungsvereinbarung für fehlgehende Beträge aus Kundenüberweisungen gegolten. Sie weist ferner darauf hin, der Kläger habe nicht den von der Beklagten in den Jahren 1995 und 1996 vorgelegten Kontoabstimmungen widersprochen. Die Beklagte behauptet weiter,

die Zeugen ####### und ####### hätten keine Kenntnis von der finanziellen Entwicklung der Masse nach Konkurseröffnung gehabt. Die Beklagte habe allein die Buchführung für das bei der ####### für die Gemeinschuldnerin vom Kläger geführte Konto vorgenommen.

Wegen des weitergehenden Vortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Beklagte ist dem Kläger zur Zahlung entsprechend dessen Anträgen verpflichtet.

I.

Die vom Kläger geltend gemachten Forderungen sind, soweit sie in die Berufungsinstanz gelangt sind, begründet. Über die Zahlungsverpflichtung besteht nach Grund und Höhe mit Ausnahme der Frage der Aufrechenbarkeit bzw. Saldierung zwischen den Parteien kein Streit. Insbesondere greifen die Parteien die landgerichtliche Berechnung nicht an, wonach sich die einander betragsmäßig gegenüber stehenden, einerseits vom Kläger geltend gemachten und andererseits von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen auf noch 341.853,47 DM belaufen, wie sie der Kläger auch seinen Berufungsanträgen zugrunde gelegt hat.

II.

Die von der Beklagten gegen die unstreitigen Forderungen des Klägers geltend gemachten Einwände der Aufrechnung bzw. Saldierung greifen nicht.

1. Bei den vom Kläger zur Zahlung an die Masse geltend gemachten Ansprüchen in Höhe von 268.018,74 DM handelt es sich um Masseforderungen, die nach dem Zeitpunkt entstanden sind, in welchem die Masseunzulänglichkeit ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Der Bundesgerichtshof hat erst im Jahre 1995 entschieden, dass gegen solche Masseforderungen die Aufrechnung auch mit Ansprüchen von Massegläubigern unzulässig ist. Insoweit gelte § 55 KO. Bei Anwendung von § 55 KO ergibt sich für den Streitfall, dass die Aufrechnung der Beklagten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO unzulässig ist. Die Beklagten sind den gesamten Forderungsbetrag nach Konkurseröffnung (und nach Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit) zur Masse schuldig geworden. Die ihrerseits gegen die Masse erhobene Forderung haben sie nach Konkurseröffnung (und ebenfalls nach der vorgenannten Bekanntmachung) erworben. Demgemäß schließt § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO die Aufrechnung der Beklagten gegen diese Forderung aus (vgl. BGH, IX ZR 189/94 vom 18. Mai 1995, NJW 1995, 2783 bis 2788).

2. Gegen die nach Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit entstandene sog. Neumasseforderung des Klägers, die er zur Zahlung an die Gemeinschuldnerin begehrt, greift auch die von den Beklagten behauptete und vom Kläger bestrittene Saldierungsabrede nicht. Insoweit bedarf es auch nicht der Entscheidung, ob eine solche Abrede getroffen worden ist. Wäre sie nämlich getroffen worden, so wäre sie gemäß § 134 BGB nicht wirksam. § 55 KO bewirkt ein Aufrechnungsverbot. Eine einem solchen Aufrechnungsverbot entgegenstehende Abrede des Konkursverwalters mit einzelnen Gläubigern verstieße gegen ein gesetzliches Verbot und unterläge damit § 134 BGB. Dieser Verstoß gegen ein Verbotsgesetz führt zur Nichtigkeit der Abrede. Diese Rechtsfolge soll nach § 134 BGB immer dann eintreten, wenn das Verbotsgesetz gerade die Vornahme eines derartigen Rechtsgeschäfts ausschließen soll. Schließt ein Verbotsgesetz eine Aufrechnung aus, wie das in § 55 KO im Interesse der übrigen Massegläubiger angeordnet ist, um deren anteilige Befriedigung sicher zu stellen, so muss auch ein Rechtsgeschäft, das zum gleichen, vom Gesetz missbilligten Ergebnis führt, als nichtig angesehen werden (vgl. BGH v. 6.12.90, IV ZR 44/90).

3. Nicht wesentlich anders stellt sich die Rechtslage bezüglich desjenigen Betrages dar, dessen Zahlung der Kläger an die ####### begehrt. Die insofern von der Masse gegen die Beklagte erhobene Forderung datiert ebenfalls aus der Zeit nach Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit und stellt mithin ebenfalls eine Neumasseforderung dar. Insofern kommt es nämlich nicht darauf an, dass die Forderung der Gemeinschuldnerin gegen die amerikanische Muttergesellschaft eine Altmasseschuld gewesen sein mag. Vielmehr kommt es auf den Entstehungszeitpunkt der Forderung der Masse gegen die Beklagte an. Diese Forderung aus § 816 BGB rührt frühestens von dem Zeitpunkt her, in welchem die Leistung an die Beklagte bewirkt wurde. Dieser Zeitpunkt lag jedenfalls nach dem Zeitpunkt der Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit. Demgemäß besteht auch gegenüber dieser Forderung der Masse ein Aufrechnungsverbot zum Nachteil der Beklagten. Demgemäß kann die Beklagte auch gegen diesen Forderungsteil nicht mit Erfolg ihre Gegenansprüche geltend machen.

4. Gegen diese Bewertungen, die sich aus dem Gesetz und der höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben, bietet auch § 242 BGB keine Handhabe.

Zwar erscheinen die vom Landgericht gehegten Zweifel an der Redlichkeit der Vorgehensweise des Klägers auch dem Senat nicht unverständlich. Die Bedenken rühren insbesondere daher, dass der Kläger nach Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit noch durch zunächst von ihm selbst geführte Firmen und später fremder Führung übertragene Firmen Aufträge der Gemeinschuldnerin hat abwickeln lassen und insoweit auch die entstehenden Ansprüche der für den Kläger insoweit tätig werdenden Firmen teilweise vollständig befriedigt hat und teilweise jedenfalls zu einer höheren Quote befriedigt hat, als die übrigen Massegläubiger dies zu erwarten haben. Dies geschah, indem der Kläger mit dem Schreiben vom 28. Oktober 1993 die Saldierung gegenseitiger Forderungen zwischen Gemeinschuldnerin und Beklagter vornahm und auf die Differenz zugunsten der Beklagten trotz der Bekanntmachung der Masseunzulänglichkeit noch 750.000 DM zahlte. Gleichwohl meint der Senat, dass auch in einem solchen Fall der Kläger nicht an der Widersprüchlichkeit seines eigenen Handelns im Rahmen des § 242 BGB zu messen ist, soweit es, wie in diesem Rechtsstreit, nur um die Klärung der Frage geht, ob den Massegläubigern zur Masse ein Anspruch zusteht. Die sich aus dem Verhalten des Klägers aufdrängenden Fragen der Redlichkeit seiner Vorgehensweise dürften nicht in diesem Verfahren im Rahmen des § 242 BGB zu berücksichtigen sein; vielmehr muss es nach Auffassung des Senats den Parteien überlassen bleiben, ob und in welchem Umfang sie ggf. über die persönliche Verantwortlichkeit des Klägers für die im Streitfall bei der Beklagten eingetretenen Nachteile streiten wollen.

III.

Die nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes mit 4 % geltend gemachte Nebenforderung aus §§ 286, 288 BGB ist begründet. Den Verzinsungsbeginn hat der Kläger in seinem Antrag zutreffend mit dem 11.02.1999, dem Tag nach Ablauf seiner mit der Mahnung gesetzten Zahlungsfrist angenommen.

Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz in Höhe von 4 % Zinsen auf den anerkannten Betrag von 7.814,57 DM verlangt, hat der Senat das Begehren des Klägers dahin ausgelegt, dass die Verzinsung auf den Anerkenntnisbetrag zur Zahlung an die Gemeinschuldnerin begehrt wird.

IV.

Der nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 26. Juni 2001 und der Schriftsatz des Klägers vom 29. Juni 2001 geben dem Senat keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf § 91 ZPO hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits und auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Ende der Entscheidung