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Überreicht der Erfüllungsgehilfe des Anbieters einer Wohnung an den Kaufinteressenten ein Exposé mit dem Inhalt: "Courtage: 5 % vom Kaufpreis zuzüglich der ges. MwSt, zu zahlen vom Käufer nach Abschluss des Kaufvertrages", stellt dies das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags dar. Soll nach dem Willen des Erfüllungsgehilfen des Anbieters lediglich die Übernahme der Provisionsschuld der Verkäuferseite in den notariellen Vertrag beabsichtigt sein, bedarf dies ergänzender Hinweise (Abgrenzung zu OLG Celle, Urteil vom 11. Dezember 1993, OLGR 1994, S. 97 ff).

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

11 U 47/02

Verkündet am 28. November 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 8. Januar 2002 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 5.168,80 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach DÜG seit dem 16. April 2001 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 48 % und haben die Beklagten 52 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer keiner der Parteien übersteigt 20.000 €.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil die Beklagten ihnen als Makler den Kauf einer 3-Zimmer-Maisonette-Eigentumswohnung in ####### vermittelt haben, die Wohnung aber insoweit mangelhaft gewesen sei, als das dritte Zimmer im Dachgeschoss, dessen Größe mit 22,21 qm in Exposé und Kaufpreis eingeflossen war, zur Nutzung zu Wohnzwecken nicht zugelassen war.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, eine Nebenpflichtverletzung der Beklagten komme nicht in Betracht, weil zwischen ihnen und den Klägern ein Maklervertrag nicht zustande gekommen gewesen sei. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen die Beklagten aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Obwohl der Beklagte zu 1 als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers und dessen Vertreter bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages aufgetreten sei, habe er dies lediglich im mittelbaren wirtschaftlichen Interesse, das auch für die Klägerseite ersichtlich darin gelegen habe, eine Provision verdienen zu wollen, getan. Das reiche nicht aus, um eine Haftung aufgrund wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen. Der Beklagte zu 1 habe auch nicht in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Verkäufer beim Vertragsschluss vertreten habe, lasse nicht den Rückschluss zu, dass er den Verkäufer auch bereits im Vorfeld eigenverantwortlich vertreten habe. Vielmehr deute die Tatsache, dass im Exposé erwähnt sei, dass die Angaben auf Informationen des Voreigentümers beruhten, eher den gegenteiligen Schluss an.

Gegen dieses Erkenntnis wenden sich die Kläger mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten Berufung. Unter Erweiterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages machen sie im Wesentlichen geltend, zwischen den Parteien habe ein Maklervertrag bestanden. Dies habe unabhängig davon zu gelten, dass die Beklagten auch Verwalter des Gebäudekomplexes, in dem die vermittelte Wohnung liegt, gewesen seien. Dies habe allenfalls ausgeschlossen, dass die Beklagten ihren Anspruch auf Maklercourtage letztlich hätten durchsetzen können, auf den die Beklagten aber, als der Wohnungskauf gescheitert gewesen sei, ohnehin verzichtet hätten. Die Kläger machen weiter geltend, die Beklagten hätten beim Wohnungskauf quasi wie in eigener Sache gehandelt. Sie hätten sämtliche Informationen an den beurkundenden Notar gegeben. Sie hätten es schließlich auch zu verantworten, was in der Sache unstreitig ist, dass die Kläger zwar eine Wohnung im Haus Nr. 24 besichtigt hätten und diese auch hätten erwerben wollen, im Notarvertrag aber, nur bezeichnet anhand des Grundbuchblattes, eine Wohnung im Hause Nr. 22 Eingang gefunden habe.

Im Hinblick auf die Höhe des zu ersetzenden Schadens verweisen die Kläger auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 9.986,69 € (= 19.532,27 DM) nebst 5 % Zinsen über Basiszinssatz seit dem 16. April 2001 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagten erweitern und vertiefen ihren landgerichtlichen Vortrag ebenfalls. Sie machen unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats in der Sache 11 U 262/92 vom 11. Dezember 1993, OLGR 1994, Seite 97 f. geltend, dass sie den Klägern im Streitfall nicht als Makler vertraglich verbunden gewesen seien. Vielmehr hätten die Kläger nur die Provisionsschuld der Verkäuferseite im notariellen Vertrag übernehmen sollen. So verstehe sich auch der Hinweis im Exposé der Beklagten, das die Kläger erhalten hätten. Als bloße Vermittler des Vertragsverhältnisses hafteten sie, die Beklagten, den Klägern im Übrigen nicht. Eine Schadensersatzpflicht lasse sich auch nicht daran anknüpfen, dass die Wohneinheit im notariellen Vertrag falsch bezeichnet worden sei. Auch die Beklagten verweisen hinsichtlich der Höhe des zu ersetzenden Schadens auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Kläger hat teilweise Erfolg; im Übrigen war sie zurückzuweisen.

1. Die Beklagten haben den Klägern dem Grunde nach aus positiver Vertragsverletzung eines Maklervertrages einzustehen.

Zwischen den Parteien ist ein Maklervertrag zustande gekommen. Die Beklagten haben an die Kläger das Exposé gelangen lassen, welches in Ablichtung Bl. 8 ff. zu den Akten gelangt ist. In diesem Exposé findet sich auf Bl. 2 folgende Bestimmung:

"Courtage: 5 % vom Kaufpreis zuzüglich der ges. MwSt, zu zahlen vom Käufer nach Abschluss des Kaufvertrages."

In dieser Klausel ist keine Andeutung dahin enthalten, dass die Beklagten nur darauf hingewiesen hätten, dass sie Wert darauf legen, dass die Kaufinteressenten eine Provisionspflicht der Verkäuferseite übernähmen. Vielmehr liegt in der vorzitierten Klausel das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages. Ohne einschränkende Andeutungen in der Formulierung kann es auch nur so verstanden werden. Auf dieses konkludente Angebot sind die Kläger dadurch eingegangen, dass sie weitere Maklerleistungen entgegennahmen, nämlich sich insbesondere vom Beklagten zu 1 die Wohnung zu Besichtigungszwecken öffnen und von ihm den Schlüssel übergeben ließen.

Soweit die Beklagten gegen die vorstehende Argumentation auf die Entscheidung des Senats vom 11. Dezember 1993 hinweisen, ist ihr nicht zwingend etwas zu entnehmen, das der vorstehenden Beurteilung für den Streitfall entgegensteht. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass im dort entschiedenen Fall im Text des Exposés mehr darauf hindeutete, dass es der Maklerseite nur um eine Aufzählung von Kosten ging, die im Kauffalle vom Käufer zu tragen seien, weil im dortigen Fall die Klausel wie folgt lautete:

"Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten sind vom Käufer zu tragen. Die Courtage in Höhe von 6 % inklusive Mehrwertsteuer ist bei Vertragsschluss fällig und vom Käufer zu zahlen."

In jener Entscheidung war mithin die der Käuferseite überbürdete Zahlungspflicht eher in den Zusammenhang mit den Vertragskosten gerückt. Soweit sich aus der vorgenannten Entscheidung im Übrigen eine Tendenz entnehmen ließe, die der hier vertretenen Auffassung zum konkludenten Abschluss eines Maklervertrages entgegensteht, hält der Senat an der damaligen Rechtsprechung nicht fest.

Die Beklagten haben im Rahmen des wie vorstehend geschildert konkludent zustande gekommenen Maklervertrages mit den Klägern eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen, die dem Grunde nach ihre Schadensersatzpflicht auslöst.

Die Pflichtverletzung liegt darin, dass sie die in Rede stehende Wohnung, die - trotz Fehlbezeichnung - im Sinne einer falsa demonstratio Gegenstand des notariellen Vertrages geworden ist, als 3-Zimmer-Wohnung im Exposé anboten, obwohl tatsächlich das Zimmer im Spitzboden zu Wohnzwecken nicht geeignet und nicht genehmigt war.

Der Bundesgerichtshof hält den Makler im Rahmen des Treueverhältnisses zu seinem Auftraggeber, hier - wie dargestellt - auch den Klägern, für verpflichtet, ihn über das aufzuklären, was unerlässlich ist, um die Auftraggeber vor Schaden zu bewahren. Hierzu sollen alle dem Makler bekannten Umstände gehören, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein können. Die wahrzunehmende Sorgfaltspflicht, deren Umfang im Einzelfall festzustellen ist, soll es auch gebieten, keine Informationen zu erteilen, für die es an einer hinreichenden Grundlage fehle. Stehen dem Makler solche Informationen nicht zur Verfügung oder kann er sie sich nicht verschaffen, muss er, wie der Bundesgerichtshof bereits für Anlagevermittler entschieden hat, diesen Umstand offen legen (vgl. BGH III ZR 43/99 vom 28. September 2000, NJW 2000, 3642 f.).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe durften die Beklagten im Streitfall ein Exposé, das die in Rede stehende Wohnung als 3-Zimmer-Wohnung auswies, nicht ohne warnende Hinweise an die Käufer gelangen lassen. Ob ein Raum in Ermangelung der hinreichenden lichten Höhe zu Wohnzwecken geeignet ist oder nicht, muss, wenn dies offensichtlich ist, grundsätzlich jeder Makler aus eigenem Sachverstand einschätzen können. Hat er Zweifel, muss der Makler insoweit nachfragen. Im Streitfall stand den Beklagten insoweit auch jede Informationsmöglichkeit offen. Die Beklagten waren selbst Verwalter der Wohnanlage, sie hatten also Zugang und hätten selbst auch Messungen vornehmen können. Weiteren Anlass zu Bedenken hätte ihnen geben müssen, dass auf den dem Exposé beigefügten Zeichnungen zwischen dem ersten Obergeschoss und dem Dachgeschoss eine Treppe nicht verzeichnet war, sondern der Zugang offensichtlich durch eine Luke erfolgte. Dementsprechend oblag es ihnen, um Schaden von Käufern bzw. Kaufinteressenten abzuwenden, diesbezüglich angezeigte Zweifel auszuräumen. Dass die Beklagten so nicht vorgegangen sind, gereicht ihnen zum Verschulden. Sie können im Streitfall auch nicht den Fahrlässigkeitsvorwurf damit ausräumen, dass die von ihnen im Exposé an die Kläger weitergegebenen Informationen vom Eigentümer der Wohnung gestammt hätten. Als jederzeit zum Zugang zu der bei Verkauf unbewohnten Wohnung berechtigte Verwalter ist es ihnen versagt, sich auf diesen Gesichtspunkt zurückzuziehen. Dass die Beklagten Verwalter waren, können sie nicht mit Erfolg in Abrede nehmen. Dies ist im notariellen Vertrag, an dessen Abschluss der Beklagte zu 1 als Vertreter des Veräußerers teilgenommen hat, unter § 8 eindeutig aufgenommen.

2. Der Höhe nach können die Kläger allerdings nur 10.109,30 DM der geltend gemachten Schäden ersetzt erhalten.

a) Von den 10.000 DM, die die Kläger geltend machen, weil sie sich vor dem Landgericht Verden mit dem Veräußerer dahin verglichen haben, dass der Kaufvertrag rückabgewickelt werde, die Kläger dem Veräußerer aber 10.000 DM zahlen, können die Kläger nur die Hälfte erhalten. Die Zahlung dieses Betrages beruht zwar noch auf der Pflichtverletzung der Beklagten als kausaler Schaden, denn die Kläger hätten die Wohnung nicht erworben, wäre ihnen bekannt gewesen, dass es sich nur um eine 2-Zimmer-Wohnung ohne zu Wohnzwecken nutzbaren Raum im Dachgeschoss handelte. Der Höhe nach war diese Position jedoch wegen eines nicht unbeträchtlichen Mitverschuldens der Kläger zu kürzen. Den Kürzungsumfang hat der Senat im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO auf die Hälfte festgelegt. Die Kürzung beruht darauf, dass die Kläger, hätten sie die Interessen der Beklagten im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht zureichend berücksichtigt, den Beklagten entweder den Streit hätten verkünden sollen oder diese zumindest vor Abschluss des Vergleiches im Hinblick auf die Absicht, von den Beklagten ihren weiteren Schaden ersetzt zu verlangen, hätten anhören müssen.

Ersatzfähigen Schaden stellen auch die Notargebühren in Höhe von 1.315,21 DM und die kostenpflichtige Auskunft des Landkreises hinsichtlich der Bewohnbarkeit des dritten Zimmers in Höhe von 92 DM dar. Ebenso die Gebühren für die notarielle Genehmigung des Vertragsschlusses durch den Verkäufer vor einem Notar in Stuttgart in Höhe von 124,60 DM. Diese Kosten wären ohne den Erwerbsvorgang nicht entstanden.

Erstattungsfähig sind ferner die 564,11 DM für eine außergerichtliche Beratung der Kläger bei einem Anwalt hinsichtlich der Zahlungspflicht bezüglich der Maklercourtage. Die Courtagepflicht war auf Wunsch der Beklagtenseite bereits im notariellen Vertrag ausgewiesen, zudem haben die Beklagten die Forderung mit Rechnung vom 2. August 2000 unverzüglich geltend gemacht und die Beklagten haben selbst in der Angelegenheit, wie sich aus ihrem Schreiben vom 14. September 2000 ergibt, anwaltlichen Rat eingeholt. Dementsprechend hatten die Kläger allen Anlass, sich insoweit ihrerseits um Rechtsrat zu bemühen. Da die Beklagten als Verwalter keinen Anspruch auf die Maklercourtage gehabt hätten, hätten sie auch die Aufnahme der Klausel in dem notariellen Vertrag sogleich verhindern müssen. Auch das insoweit pflichtwidrige Verhalten der Beklagten gab den Klägern weiteren berechtigten Anlass für das Einholen von Rechtsrat hinsichtlich der Courtagepflicht.

Ebenso erstattungsfähig ist die für die Eintragung der Auflassungsvormerkung angefallene Gerichtsgebühr von 220 DM. Bei richtiger Beratung wäre es zur Eintragung nicht gekommen, weil die Kläger die Wohnung als 2-Zimmer-Wohnung zum geforderten Preis - wovon der Senat ausgeht - nicht gekauft haben würden.

Schließlich können die Kläger die Kosten eines Gutachtens, mit dessen Hilfe sie die Quadratmeterzahl der Wohnung haben klären lassen, in Höhe von 2.793,38 DM erhalten. Dieses "Nachmessen" der Wohnungsgröße steht in engem Zusammenhang mit den unzutreffenden Angaben im Exposé der Beklagten. Es lag im Streitfall im Rahmen der berechtigten Wahrnehmung ihrer Interessen durch die Kläger auch abklären zu lassen, ob ihnen ein Wandlungs- bzw. Schadensersatzanspruch gegen den Veräußerer der Wohnung im Hinblick auf die Falschangabe zu deren Größe zustand.

b) Nicht erstattungsfähig sind die Kosten in Höhe von 452,40 DM einer rechtsanwaltlichen Beratung mit einem Anwalt, der die Kläger weder in diesem Verfahren noch im Verfahren gegen den Verkäufer gerichtlich vertreten hat. Insoweit wären die Kläger, solange keine besonderen Vorkommnisse eintreten, zur Schadensminderung und Beauftragung des nämlichen Anwalts verpflichtet gewesen.

Nicht erhalten können die Kläger auch den Finanzierungsschaden, den sie mit 3.970,57 DM beziffern. Zur Entstehung des insoweit geltend gemachten Schadens haben die Kläger nicht zureichend vorgetragen. Keinesfalls ersatzpflichtig konnten die Beklagten wegen des Zeitraums zwischen dem 1. Oktober 2000 und dem 10. November 2000 sein, denn vor diesem Tage war der Kaufpreisanspruch nicht fällig. Weiter haben die Kläger nicht vorgetragen, in welcher Höhe sie auf den Kaufpreis, solange er auf dem Notaranderkonto eingezahlt war, Habenzinsen erhalten haben; die Beklagten haben jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Position in jedem Fall gegenzurechnen gewesen wäre. Schließlich steht der Ersatzfähigkeit des Finanzierungsschadens auch noch entgegen, dass die Kläger nicht mitgeteilt haben, in welcher Höhe sie im Falle der Verwendung des Kaufpreises für das ursprünglich beliehene Objekt zur Darlehensablösung vor Fälligkeitsentschädigung hätten leisten müssen. Dass diese hätte geleistet werden müssen, ergibt sich mittelbar aus Bl. 3 des Schriftsatzes der Kläger vom 9. Oktober 2001. Ob angesichts der Tatsache, dass die finanzierende Bank mithin Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung erhoben hatte, das Geldinstitut zum Pfandaustausch unter Verzicht auf dieselbe bereit gewesen wäre, vermag der Senat nicht abzuschätzen. Vortrag der Kläger zu dieser Frage und damit zur Frage, in welcher Höhe ihnen Finanzierungsschäden tatsächlich entstanden sind, findet sich nicht.

c) Die berechtigten Forderungspositionen addieren sich nach dem Vorstehenden zu 10.109,30 DM, was 5.168,80 € entspricht.

Dieser Betrag war mit dem gesetzlichen Zins seit Verzugseintritt zu verzinsen. Über das Datum des Verzugseintritts streiten die Parteien nicht, nachdem zwischen ihnen unstreitig ist, dass die Kläger den Beklagten bis zum 15. April 2001 Frist zur Begleichung des geforderten Schadensersatzes gesetzt hatte.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten und auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Zur Zulassung der Revision hat der Senat keinen Anlass gesehen. Auch die Parteien haben insoweit nichts vorgetragen, das zu anderer Beurteilung Anlass gegeben hätte.

Ende der Entscheidung