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Verkündet am 22. Juni 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richterin am Oberlandesgericht ####### auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2000 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 19. November 1998 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 17.500 DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in der nämlichen Höhe leistet.

Beiden Parteien wird nachgelassen, eine von ihnen zu erbringende Sicherheit in Form einer unbedingten unwiderruflichen unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

Der Wert der Beschwer des Klägers beträgt 144.200 DM.

Tatbestand:

Der Kläger fordert von der Beklagten die Rückzahlung von über deren ehemaligen Mitarbeiter ####### angelegten Geldern.

Der Kläger ist seit 40 Jahren Kunde bei der Beklagten. In den Jahren 1992 bis 1994 nahm der Kläger zahlreiche Bargeldeinzahlungen vor, für die er jeweils eine Quittung erhielt. Hinsichtlich der Einzelheiten der Quittungen wird auf die zu den Akten gereichten Kopien Bl. 27 - 37 verwiesen.

Der Kläger vereinbarte mit den Herren ####### und ####### sogenannte Leihgabeverträge. ####### war für die Beklagte als 'sog. nebenberuflicher Vertreter' tätig; zugleich war er Untervertreter des Handelsvertreters #######. ####### arbeitete bei der Beklagten als selbstständiger Handelsvertreter. Auf Grund der getroffenen Vereinbarungen übergab der Kläger im Zeitraum vom 24. Dezember 1993 bis zum 17. Januar 1997 in sechs Teilbeträgen insgesamt 179.000 DM in bar an die Herren ####### und ####### sowie einmalig einen Teilbetrag an Herrn #######. Herr ####### ist weiterhin für die Beklagte tätig.

Die dem Kläger für die Bareinzahlungen überreichten Quittungen waren entweder mit dem Stempel '#######, Generalagent der #######' oder '#######, Mitarbeiter der #######' und der jeweiligen Unterschrift des Mitarbeiters versehen. Im Falle der Zahlung an Herrn ####### quittierte dieser dem Kläger gegenüber die Entgegennahme mit 'Entgegennahme 10.000 DM wie mit Herrn ####### abgesprochen'. Darüber hinaus erhielt der Kläger verschiedene Leihgabebestätigungen mit dem Briefkopf '####### ####### ####### #######' oder '####### ####### Generalagentur #######', jeweils unterzeichnet mit '#######, Generalagent der #######'. Im Zeitraum von November 1996 bis Januar 1997 erfolgten Kapitalrückzahlungen in Höhe von 34.800 DM. Zu einer Rückzahlung des Restkapitals in Höhe von 144.200 DM kam es nicht mehr.

Im Juni 1997 teilte der Handelsvertreter ####### dem Kläger in einem Schreiben mit, dass er nicht mehr für die Beklagte tätig sei, aber - wie den Leihgebern bekannt sei - nach wie vor persönlich für deren Kapital hafte. Gleichzeitig teilte die Beklagte dem Kläger schriftlich mit, dass ####### nicht mehr für sie tätig sei.

Der Kläger hat von der Beklagten Auszahlung des Restkapitals in Höhe von 144.200 DM verlangt. Er hat behauptet, auf Grund des verwendeten '#######-Briefkopfes' bzw. der Stempel auf den Quittungen sei - vertreten durch die Herren #######, ####### und ####### - mit der Beklagten ein Leihgabevertrag geschlossen worden. Er hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte jedenfalls nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheins-vollmacht hafte, weil sie ####### nicht ordnungsgemäß überwacht habe. Der Kläger hat weiter behauptet, die Beklagte habe seit 1992 Kenntnis von den Geschäften des Herrn ####### gehabt, denn ein Herr ####### habe infolge einer Vereinbarung im Dezember 1992 mit Herrn ####### bei der ####### ####### selbst 30.000 DM eingezahlt. Bei dem Konto, auf welches der Betrag eingezahlt wurde, handelt es sich unstreitig um ein von ####### bei der Beklagten bzw. einer von deren Schwesterfirmen geführtes Girokonto. Darüber hinaus hat der Kläger behauptet, Herr ####### habe gegenüber Zeugen erklärt, dass er 1996 zeitweise 10 Mio. DM auf seinem Geschäftskonto bei der ####### gehabt habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 144.200 DM nebst 4 % Zinsen jährlich ab dem 10. Februar 1998 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, Leihgabeverträge seien nicht mit ihr, sondern mit dem Handelsvertreter ####### privat geschlossen worden. Dieser habe als selbstständiger Handelsvertreter keine Abschlussvollmacht gehabt. Eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht komme ebenfalls nicht in Betracht. Insbesondere von der Zahlung des Herrn ####### habe die Beklagte erst im August 1997 erfahren, also zu einem Zeitpunkt, als sie dem Handelsvertreter ####### bereits gekündigt hatte.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat im Einzelnen dargelegt, warum eine Vertragsbeziehung zur Beklagten weder dadurch zu Stande gekommen ist, dass diese von den Herren ####### oder ####### vertreten worden ist, noch im Wege einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner in zulässiger Weise eingelegten und begründeten Berufung. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere meint er, ihm stehe ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag zu. Er folgert dies daraus, dass die Mitarbeiter ####### und ####### der Beklagten berechtigt gewesen seien, Bargeldzahlungen entgegenzunehmen. Demgemäß müsse sich die Beklagte daran festhalten lassen, dass diese Mitarbeiter die Gelder als 'Generalagent der ####### #######' quittiert und die vereinbarten Festgeldanlagen auf Briefpapier mit offiziellem #######-Briefkopf bestätigt hätten. Der Kläger hält ferner daran fest, dass im Falle, dass ####### und ####### keine Geldempfangsvollmacht gehabt hätten, sich die Beklagte deren Tun jedenfalls im Wege der Anscheins- oder Duldungsvollmacht zurechnen lassen müsse. Der Kläger folgert daraus, dass es neben ihm noch zahlreiche andere Geschädigte gebe, dass die Beklagte bei zureichender Kontrolle des ####### dessen Eigengeschäfte hätte entdecken müssen. Er stützt dies insbesondere darauf, dass die Beklagte hätte erkennen müssen, dass auf dem Konto des ####### hohe Geldbeträge, der Kläger behauptet bis zu 10 Mio. DM, eingegangen seien. Er behauptet, bei einer funktionierenden Innenrevision hätten der Beklagten die Fremdgeschäfte nicht verborgen bleiben können.

Der Kläger greift ferner die Würdigung des Landgerichts an, wonach ihm habe auffallen müssen, dass auf den Geldempfangsquittungen keine Vertragsnummer oder Depotnummer oder dergleichen angegeben gewesen sei. Er weist darauf hin, dass er als gelernter Bergmann insoweit nicht so sachkundig gewesen sei, dass ihm dies hätte auffallen müssen.

Schließlich behauptet der Kläger, die Verantwortlichen der Beklagten in ####### hätten Kenntnis von den Nebengeschäften ####### gehabt; hierfür hat der Kläger sich auf das Zeugnis des Untervertreters ####### berufen und in der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2000 erstmals auf das Zeugnis des Handelsvertreters #######.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 19. November 1998 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 144.200 DM nebst 4 % Zinsen jährlich ab dem 10. Februar 1998 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Beklagte erweitert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere weist sie darauf hin, dass der Kläger abweichend von der sonstigen bankmäßigen Übung keine Vertragsschlüsse oder auch nur Geldanlageanträge hinsichtlich der eingezahlten Festgelder vorweisen könne. Schon hieran habe der Kläger erkannt oder zumindest erkennen müssen, dass es sich bei den mit ####### getätigten Anlagen nicht um offizielle Geschäfte der Beklagten gehandelt habe. Sie weist ferner darauf hin, dass der Kläger auch keinerlei offizielle Angebote der Beklagten vorweisen könne, mit denen sie Anlagegeschäfte nach Art der getätigten für das Publikum angeboten hätte.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ####### und #######. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23. Mai 2000 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass ein Anlageberatungs- bzw. Anlagevermittlungsvertrag und auch ein Anlagevertrag hinsichtlich der eingezahlten Gelder des Klägers ausschließlich mit dem ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten ####### und nicht mit der Beklagten zustande gekommen ist.

Ein derartiger Vertrag zum Geschäftsherrn, hier der Beklagten, ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn ein Anlageinteressent deutlich macht, dass er auf bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidungen bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen in Anspruch nehmen will und der Anlageberater bzw. Vermittler in der Kenntnis dieses Kundenwunsches die Beratung beginnt (BGHZ 74, 103, 106; Senat OLG-Report 1999, 162). Die Beklagte tritt grundsätzlich mit ihren Kunden nicht selbst in Kontakt, sondern bedient sich hierfür selbstständiger Handelsvertreter. Im Regelfall werden die Handelsvertreter als Vertreter der Beklagten einen Beratungsvertrag zwischen dem jeweiligen Kunden und der Beklagten abschließen. Der Kunde hat nämlich kein Interesse, mit dem jeweiligen Mitarbeiter der Beklagten persönlich in vertragliche Beziehungen hinsichtlich der Beratung zu treten. Er weiß über dessen Ausbildung und Sachkunde regelmäßig nichts. Das Interesse, sich von einem Mitarbeiter gerade der Beklagten beraten zu lassen, rührt vielmehr aus der Größe und dem Marktauftreten der Beklagten her. Aus diesen Faktoren schließt der Kunde, es würden ihm Anlagen und Finanzierungsmöglichkeiten angeboten und vermittelt, die die Beklagte hinsichtlich Solidität und Sicherheit kompetent geprüft habe. Wendet sich ein Kunde an einen Mitarbeiter der Beklagten, so gibt der Kunde in aller Regel zu erkennen, den Abschluss eines allgemeinen Beratungsverhältnisses zur Beklagten zu wünschen. Geht der jeweilige Handelsvertreter der Beklagten darauf ein, kommt im Regelfall ein allgemeines Beratungsverhältnis zur Beklagten zustande.

Im vorliegenden Fall ergeben sich jedoch folgende Besonderheiten:

Verträge im Sinne schriftlicher Vertragsunterlagen, aus denen die Verpflichtungserklärungen des Klägers und der Beklagten hervorgehen, gibt es - entgegen sonstiger banküblicher Gepflogenheiten - über die vom Kläger getätigten Anlagen nicht. Schon hieraus hätten dem Kläger, der bereits Jahre vor den hier streitigen Anlagen geschäftlich mit der Beklagten zu tun hatte, Zweifel erwachsen können und müssen, dass die Beklagte nicht seine Vertragspartnerin hinsichtlich der streitigen Anlagen und auch schon im Vorfeld nicht hinsichtlich der Beratung war. Dies gilt um so mehr, als der Kläger keine Anhaltspunkte dafür vorgelegt hat, dass die Beklagte etwa in offiziellen Verlautbarungen Geldanlagemöglichkeiten zu den vom Kläger beanspruchten Zinskonditionen geboten hätte.

Die Kapitalanlage wird ferner in den Bestätigungen, die der Mitarbeiter der Beklagten ####### dem Kläger erteilt hat, als 'Leihgabe' bezeichnet. Dieser Begriff ist im Bereich des Geldanlagewesens völlig ungebräuchlich.

Auch die vom Kläger vorgelegten Quittungen sprechen dagegen, dass der Kläger von einem Vertragsschluss mit der Beklagten ausgehen durfte. Es handelt sich um Quittungen aus einem einfachen Quittungsblock, die lediglich mit einem Stempel des ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten ####### versehen ist. Zwar ist unter dem Namen des ####### der Zusatz 'Generalagent der ####### #######' aufgeführt, dies führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger von einem offiziellen Schreiben der Beklagten und damit von Vertretungsmacht des ####### für die Beklagte ausgehen konnte.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch unter den Gesichtspunkten der Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht kein Vertrag (weder ein Anlagevertrag noch ein Beratungsvertrag) mit der Beklagten zustande gekommen ist. Eine Duldungsvollmacht ist dann gegeben, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist. Eine Anscheinsvollmacht ist dann gegeben, wenn der Vertretene das Handels des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere Teil annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 173 Rdnr. 11, 14 jeweils m. w. N.).

Die Voraussetzungen für eine Anscheins- oder eine Duldungsvollmacht liegen nicht vor. Auch in der Berufungsinstanz haben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte das Handeln ihres ehemaligen Mitarbeiters ####### und seiner Mitarbeiter kannte oder hätte erkennen können. Soweit der Kläger darauf abstellt, dass ####### ein Konto bei der ####### unterhalten habe, das sehr große Umsätze ausgewiesen hätte, spricht dies nicht dafür, dass die Beklagte das Handeln des ####### kannte bzw. hätte erkennen können. Bei der ####### handelt es sich um eine rechtlich selbstständige Gesellschaft. Nach der Ansicht des Senats wäre die ####### auf Grund des zwischen ihr und ####### bestehenden Bankvertrages nicht berechtigt gewesen, der Beklagten Informationen über dieses Girokonto zu geben.

Auch die Beweisaufnahme vor dem Senat über die behauptete Kenntnis der Vertreter der Beklagten in ####### von den Nebengeschäften des ####### durch Vernehmung der Zeugen ####### und ####### ist unergiebig gewesen; Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte insoweit auch nur einen Verdacht hätte schöpfen können oder müssen, haben sich nicht herausgestellt.

Soweit der Kläger sich für die Kenntnis der leitenden Mitarbeiter der Beklagten in der Landesdirektion ####### von den Nebengeschäften in der Sitzung vom 23. Mai 2000 zusätzlich auf das Zeugnis des Handelsvertreters ####### berufen hat, ist dieser Beweisantritt verspätet; §§ 527, 519, 296 ZPO. Behauptungen zur Kenntnis der Landesdirektion ####### hatte der Kläger erstmals im Berufungsrechtszug aufgestellt. Dass der Senat diese für erheblich hielt, konnte er aus dem Beweisbeschluß ersehen, der zur Beweiserhebung am 23. Mai 2000 geführt hat. Demgemäß hätte der Kläger sich für diese Kenntnis auf das Zeugnis ####### auch bereits mit dem Schriftsatz vom 1. März 2000 oder im Vorfeld der Beweisaufnahme berufen können und müssen. Er konnte und durfte insoweit mangels hinreichender Anhaltspunkte auch nicht davon ausgehen, die Zeugen ####### und ####### würden seinen Vortrag überzeugend bestätigen. Die Benennung des Zeugen ####### in der Sitzung vom 23. Mai 2000 hätte, wäre man ihr nachgegangen, die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, weil sie einen neuen, weiteren Termin erfordert hätte. Entschuldigt hat der Kläger die in der geschilderten Weise verspätet erfolgte Berufung auf den Zeugen ####### ebenfalls nicht.

Demgemäß ist der Senat im Ergebnis davon ausgegangen, dass die Beklagte keinen Anhaltspunkt hatte, von eigenmächtigen Nebengeschäften des Handelsvertreters ####### vor dem Sommer 1997 auszugehen, weshalb eine Verantwortlichkeit gegenüber dem Kläger aus dem Gesichtspunkt einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht ausschied.

Die Beklagte haftet dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaften Unterlassung einer ordnungsgemäßen Innenrevision. Der Handelsvertreter ####### war, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, selbständiger Handelsvertreter, d. h. also selbst Kaufmann. Gegenüber einer solcherart selbständig tätigen Person hat auch eine Organisation wie die Beklagte, die sich des Selbständigen bedient, ohne nähere Anhaltspunkte nur geringe Kontrollkompetenzen. Es konnte von ihr nicht erwartet werden und gereicht ihr deshalb auch nicht zum Verschulden durch Unterlassen, dass sie schärfere Kontrollen als hinsichtlich der offiziellen Inkassos geschehen bei dem Handelsvertreter ####### nicht durchführte.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch gemäß § 31 BGB zur Seite. Zwar wird der persönliche Anwendungsbereich des § 31 BGB weit ausgelegt und es genügt, wenn dem Handelnden bedeutsame wesensmäßige Funktionen der jeweiligen juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und er die juristische Person insoweit repräsentiert. Nach Ansicht des Senats erfüllt jedoch der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten ####### als Handelsvertreter nicht diese Voraussetzungen. Für die Beklagte hatte der Handelsvertreter ####### solche Kompetenzen nicht. Er durfte zwar Vertragsschlüsse mit ihr und ihren Schwestergesellschaften vorbereiten und hatte im Rahmen so zustandegekommener Verträge auch Inkassovollmacht. Insoweit kamen ihm jedoch Eigeninitiative und Verantwortung nicht zu; vielmehr war er an die Inkassoweisungen der Beklagten gebunden und es spricht nichts dafür, dass ####### etwa eigenverantwortlich tätig werden und beispielsweise eigene Produkte etablieren o. ä. gedurft hätte.

Entscheidend gegen eine Verantwortlichkeit der Beklagten gegenüber dem Kläger spricht vielmehr, dass der Kläger, wie sich dies während der Beweisaufnahme für den Senat herauskristalisiert hat, sehr wohl wußte, dass er mit den streitigen Anlagen Privatgeschäfte mit ####### einging. Diesen Schluss lässt nämlich der Vorhalt zu, den der Kläger dem Zeugen ####### bei der Anlage seiner Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis gemacht hat. Danach will der Kläger den Zeugen gefragt haben, ob das Geld auch 'nach ####### käme und nicht etwa in Polenhäuser' angelegt würde. Aus diesem Vorhalt des Klägers ergibt sich, dass er recht genau wußte, dass der Handelsvertreter ####### verschiedenartige Geschäfte vornahm, die nicht mit der Beklagten zu tun hatten, denn der Kläger ging selbst nicht davon aus, dass die Beklagte Investitionsmöglichkeiten in 'Polenhäuser' bot. Und der Kläger wusste auch, dass er Anlagen über ####### zu dessen Konditionen bei der Beklagten nicht bekommen würde, wenn er diese mit der Beklagten direkt tätigen würde. Daraus folgt, dass er anders als schriftsätzlich dargestellt nicht geglaubt hat, dass er in unmittelbare Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten träte, in denen ihn das Insolvenzrisiko des Handelsvertreters ####### nicht treffen konnte.

Schließlich ergibt sich auch kein Anspruch des Klägers daraus, dass die Beklagte eine Grundschuld zu ihren Gunsten auf einem Grundstück des Handelsvertreters ####### hat eintragen lassen. Wie die Beklagte vorgetragen hat, war Hintergrund für die Eintragung der Grundschuld die Finanzierung eines Teils des Kaufpreises für das Objekt '#######, #######'.

Es ergeben sich insoweit keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Eintragung der Grundschuld vorgenommen hat, um sich ihre Ansprüche - unter Schädigung der Interessen der anderen Gläubiger - sichern zu lassen.

Der Schriftsatz des Klägers vom 15. Juni 2000 gibt dem Senat keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Der Inhalt des Schriftsatzes - seine Richtigkeit zugunsten des Klägers unterstellt - ergibt nicht, dass die Beklagte von rechtswidrigen Handlungen des ####### wusste oder hätte wissen müssen. Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass der Kläger nicht ausgeführt hat, warum er seinen Vortrag erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung gebracht hat.

Demgemäß war die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die übrigen Nebenentscheidungen finden ihre Stütze in § 708 Ziffer 10, § 713, § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung