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1. Das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB fordert eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung sowohl des Freihaltebedürfnisses des beherrschenden Unternehmens zur Gestaltung seiner Vertriebswege als auch des Schutzinteresses des kleineren Vertragspartners.

2. Vorrang haben grundsätzlich die vertraglichen Abreden, deren Handhabung jedoch nicht dazu führen darf, dass ein Vertragshändler gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt wird.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

13 U 137/98 (Kart)

Verkündet am 22. Juni 2000

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 2000 unter Mitwirkung der Richter ###########, ####### und ########### für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. März 1998 verkündete Urteil des Landgerichts Hannover - 18 O 238/97 (Kart) - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Sicherheit darf auch die unwiderrufliche, unbefristete, selbstschuldnerische und schriftliche Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse oder einer Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, sein.

Streitwert und Beschwer: 200.000 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin war seit etwa 40 Jahren Vertragshändlerin der Beklagten. Diese hat den Händlervertrag zum Ablauf des Jahres 1997 im Rahmen der Umstrukturierung ihres Vertriebssystems gekündigt, wobei sie ihre Entscheidung anhand einer standardisierten "Partnerbeurteilung 1994" traf. Sie kündigte 600 Verträge, nämlich 130 Händlerverträge und 470 Werkstattverträge. 186 Werkstätten erhielten Händlerverträge.

Der Kläger betreibt eine ##Werkstatt ohne Ausstellungsräume in #######. In der Vergangenheit verkaufte er in nennenswerter Stückzahl neue Kraftfahrzeuge. Grundlage seiner Tätigkeit war zuletzt der Händlervertrag vom 24. November 1986/ 26. März 1987. Zumindest im Jahre 1993 wurde der Verkauf der Neuwagen durch die Klägerin dadurch erschwert, dass Reimporte aus Luxemburg zu niedrigeren Preisen erfolgen konnten.

Am 7. Juni 1994 schrieb die Klägerin deshalb an die Beklagte und beanstandete deren Geschäftsgebaren.

Am 6. Januar 1995 fragte die Klägerin bei der Beklagten nach Plänen für die Umstrukturierung des Vertriebssystems.

Am 23. Januar 1995 teilte die Beklagte mit, dass sie zwar das Vertriebsnetz auf wettbewerbsfähigem Niveau halten müsse und deshalb auch immer wieder Optimierungen und Anpassungen an einer veränderte Umwelt bedenke. Gleichzeitig versicherte sie aber, dass konkrete, den Einzugsbereich der Klägerin betreffende Planungen derzeit nicht bestünden.

Am 12. Juli 1995 schrieb das Vorstandsmitglied ############## der Beklagten an alle #######/#######händler und Werkstätten, dass nunmehr das Vertriebsnetz optimiert werden sollte und die Händlerverträge den rechtlichen Gegebenheiten der Neuregelung aus der Gruppenfreistellungsverordnung angepasst werden sollten. Außerdem sollten ####### und ####### getrennt werden. Näheres werde vor Ort besprochen.

Am 17. Oktober 1995 kam es zu einem Gespräch zwischen Mitarbeitern und Geschäftsführer der Klägerin und Beauftragten der Beklagten und der ###### AG. Diese boten den Abschluss eines Werkstattvertrages für ####### und ####### an, dem die Klägerin bis zum 31. Dezember 1995 zustimmen müsse, sonst werde ihr Händlervertrag gekündigt. Zur Begründung gaben sie an, dass die Verkaufszahlen nicht zufrieden stellend seien. Gleichzeitig offenbarten sie, dass ein Prüfungsschema verwendet werden solle. Außerdem wurde die Reimportsituation angesprochen.

Am 6. November 1995 schrieb die Klägerin an die Beklagte, dass sie mit der geplanten Neuregelung nicht einverstanden sei und verwies auf ihre wettbewerbliche Benachteiligung durch die Reimporte. Abschriften dieses Schreiben sandte sie an den Vertrieb Inland und Händlerorganisation sowohl in ####### als auch in #######.

Am 10. November 1995 teilte die Beklagte mit, dass der Abschluss der Werkstattverträge und die Aufhebung des Händlervertrages unvermeidlich sei und kündigte die Übersendung der Werkstattverträge für die ####### AG und die Beklagte für das erste Halbjahr 1996 an. Gleichzeitig kündigte sie die Übersendung eines neuen "Auslaufvertrages" bis 31. Dezember 1997 für den bestehenden Händlervertrag an.

Am 13. Dezember beantwortete die Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 6. November 1995 und blieb bei ihrem Standpunkt.

Am 14. Dezember 1995 kündigte die Beklagte den Händlervertrag zum 31. Dezember 1997 und bot den Abschluss der Werkstattverträge für die Beklagte und die ####### AG mit Bindungswirkung bis zum 19. Februar 1996 an.

Am 27. Dezember 1995 schrieb die Klägerin an die Beklagte "die geplante Abstufung meines Händlerbetriebes zur Vertragswerkstatt wird auf die wirtschaftliche Situation meines Unternehmens ruinöse Auswirkungen haben. Vor diesem Hintergrund weise ich rein vorsorglich die von Ihnen erklärte Kündigung aus allen in Betracht kommenden Gründen, auch mangels Vollmacht zurück. Unabhängig davon werde ich Ihnen eine abschließende Entscheidung über die Annahme ihres Vertragsangebots in der angebotenen Zeichnungsfrist bis zum 19. Februar 1995 zukommen lassen."

Am 29. Januar 1996 teilte die Klägerin mit, dass sie das Angebot auf Abschluss der Werkstattverträge annehmen werde und erklärte weiter:

"Die aus dem Händlervertrag stammenden Rechte, insbesondere Entschädigungsrechte, bleiben von der Annahme beider Verträge unberührt."

Diesen Brief richtete sie an Herrn #######, der das Kündigungsschreiben vom 14. Dezember 1995 auch unterschrieben hatte.

Am 15. Februar 1996 unterzeichnete die Klägerin die Einverständniserklärung unter dem Schreiben der Beklagten vom 10. November 1995.

Am 22. Februar 1996 schrieb die Beklagte an die Klägerin:

"Nachdem Sie inzwischen die neuen Verträge und das vertragsbegleitende Schreiben unterzeichnet haben, erklären wir hiermit die Änderungskündigung für gegenstandslos."

Am 4. März 1996 telefonierte der Geschäftsführer der Klägerin mit dem Mitunterzeichner des Schreibens vom 22. Februar 1996, der dieses Schreiben für einen Fehler hielt, weil die neuen Werkstattverträge noch gar nicht vorlagen.

Am 6. August 1996 übersandte die Beklagte der Klägerin sowohl die Werkstattverträge als auch den Auslaufvertrag, die sie am 10. November 1995 angekündigt hatte.

Am 4. Dezember 1996 (Bl. 51) setzte die Beklagte der Klägerin für die Annahme der Werkstattverträge eine Frist zum 18. Dezember 1996 und wies darauf hin, dass sich die Klägerin zur Unterzeichnung der Verträge bereits am 15. Februar 1996 bereit erklärt habe. Wenn sie jedoch diese Verträge nicht unterschreibe, endeten die Vertragsbeziehungen mit dem Ablauf des Jahres 1997.

Am 11. Dezember 1996 ließ die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten, Rechtsanwalt ##############, mitteilen, dass sie das Angebot auf Abschluss der Werkstattverträge annehme und ließ weiter erklären: "Die Annahme erfolgt daher nur zu der Bedingung, dass keinerlei Rechtsverluste, die sich aus der Unwirksamkeit der Kündigung ergeben, entstehen und die Ansprüche auf Abschluss eines Händlervertrages durch Unterzeichnung des Werkstattvertrages nicht tangiert werden. Die Unterzeichnung erfolgt daher lediglich rechtswahrend".

Am 11. Dezember 1996 unterschrieb die Klägerin die Werkstattverträge.

Am 27. Februar 1997 erhob sie die vorliegende Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Kündigungserklärung vom 14. Dezember 1995 gemäß § 174 BGB in Ansehung des Vertreters ####### zurückgewiesen zu haben. Materiell sei die Kündigung diskriminierend, § 20 Abs. 1 GWB, gewesen. Überdies habe die Beklagte durch die Zulassung des "grauen Marktes" die Voraussetzungen für ihr nicht genügende Umsätze selbst herbeigeführt. Es sei deshalb treuwidrig, wenn sie darauf ihre Kündigung stützte. Den Werkstattvertrag habe die Klägerin nur aus Not unterschrieben. Außerdem gelte die Gruppenfreistellungsverordnung 1475/95 (GVO) nicht mehr für die Beklagte, weil sie am 28. Januar 1998 ( Entscheidung der Kommission, Abl. L.124/60 vom 25.04.98)zu einer Geldbuße wegen Verstoßes gegen diese GVO verurteilt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Kündigung unwirksam sei,

2. die Beklagte zum Abschluss eines rechtsgültigen Händlervertrages zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Kündigung innerhalb der zweijährigen vertraglichen Kündigungsfrist sei zur Organisation ihres Händlernetzes nötig gewesen. Sie habe die Klägerin ebenso wie alle anderen Händler behandelt. Ihr Mitarbeiter ####### sei bereits seit 1983 in Vertragsangelegenheiten der Parteien tätig gewesen. Die Beklagte gehe gegen den Bescheid der EGKommission gerichtlich vor.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin hält weiter die Kündigungserklärung mangels Vollmachtsurkunde des Mitarbeiters ####### für unwirksam. Überdies sei neben der Beklagten auch die ####### Vertriebszentrum ##################### Vertragspartner des Händlervertrages gewesen. Mithin hätten beide nur gemeinsam kündigen dürfen. Die Kündigung vom 14. November 1995, allein von der Beklagten erklärt, sei deshalb unwirksam. Im Übrigen sei sie (die Klägerin) durch das Schreiben vom 22. Februar 1996 (Bl. 50 d. A.) zurückgenommen. Keinesfalls habe sie sich durch Unterschrift unter die Werkstattverträge mit der Beendigung des Händlervertrages einverstanden erklärt. Sie habe die Werkstattverträge nur vorsorglich unterschrieben. Es gelte der Vorbehalt des Schreibens ihres Bevollmächtigten vom 11. Dezember 1996.

Außerdem habe die Beklagte sie gemäß § 20 GWB diskriminiert. Denn sie habe die Klägerin ungleich behandelt. Die Klägerin habe mehr verkauft als andere Vertragshändler im Marktverantwortungsbereich #######, zu dem ihr Marktbeobachtungsgebiet ####### gehört. Die Klägerin habe ihre eigenen Maßstäbe nicht gleichmäßig angewendet (i. e. Schriftsatz vom 18. Oktober 1999).

Das Vorbringen der Beklagte sei auch treuwidrig, weil sie den Rückgang der Umsätze durch ihre Vertriebspolitik in Europa verursacht habe.

Unter Verweis auf das vorgelegte Schreiben des EGKommissars ############## vom 23. November 1998 macht sie geltend, der Händlervertrag von 1986/1987 sei im Zeitpunkt der Kündigung unwirksam gewesen. Deshalb müsse, was Gegenstand des Hilfsantrages ist, die Beklagte die Klägerin wie jedermann sowieso mit allen ihren Produkten unbeschränkt beliefern. Das geböten § 20 GWB und § 81 EGV (Amsterdamer Fassung).

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

1. festzustellen, dass die Kündigung unwirksam ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, mit der Klägerin einen wirksamen ##Händlervertrag für die Zeit ab 1. Januar 1998 abzuschließen und die #######AG anzuweisen, einen #######Händlervertrag mit der Klägerin abzuschließen,

hilfsweise,

entsprechende Verpflichtungen der Beklagten festzustellen,

zuletzt hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin mit sämtlichen Vertragsprodukten gegen Zahlung des Kaufpreises zu beliefern.

Die Beklagte beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Dass ihr Mitarbeiter ####### vertretungsberechtigt sei, wisse die Klägerin seit 1983. Sie habe diese Mitteilung dem Schriftverkehr entnehmen können. Der Prokurist ####### sei als Prokurist im Handelsregister verzeichnet.

Die vertragsgemäße Kündigung mit einer Frist von 2 Jahren genüge allen Vorschriften des GWB. Sie müsse nicht einmal begründet werden. Soweit der gekündigte Vertrag in § 15 eine Begründungspflicht enthalte, sei dieser durch die Gespräche am 17. Oktober 1995 und dem Schriftverkehr vor der Kündigung genügt. Ergänzend legt sie mit Schriftsatz vom 10. Juni 1999 nebst - auch grafischen - Anlagen ihre Kriterien für die Kündigung des Händlervertrages dar.

Die Klägerin sei ebenso wie weitere 600 Unternehmen, deren Vertriebsrechte herabgestuft wurden und 186 Unternehmen, deren Vertriebsrechte heraufgesetzt wurden, nach dem Schema der "Partnerbeurteilung 1994" beurteilt worden. Danach habe sie die Anforderungen an einen Vertragshändler in ####### nicht erfüllt, zumal die Vertriebsgebiete aus wirtschaftlichen Gründen hätten neu zugeschnitten werden müssen.

Der Vorbehalt im Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin vom 11. Dezember 1996 sei gegenstandslos. Denn bereits zuvor hätten sich die Parteien entsprechend der Erklärung vom 15. Februar 1996 auf dem Schreiben der Beklagten vom 10. November 1995 geeinigt. Ihr Schreiben vom 22. Februar 1996 gehöre in diesen Zusammenhang und sei keinesfalls eine Rücknahme der Änderungskündigung.

Weiter weist die Beklagte darauf hin, dass es widersprüchlich sei, wenn die Klägerin zum einen die Anwendung der GVO 1475/95 auf Vertriebsbindungsverträge der Beklagten für ausgeschlossen halte, weil diese durch die EGKommission mit einer Geldbuße wegen ihrer Geschäftspraktiken in Europa belegt worden sei, andererseits aber gerade einen solchen Vertragsabschluss begehre.

Der Hilfsantrag sei schon deshalb nicht begründet, weil die Klägerin noch nie einen Anspruch auf Lieferung aller Produkte der Beklagten gehabt habe, auch weigere die Beklagte sich sowieso nicht, der Klägerin Ersatzteile zu liefern. Im Übrigen könne sie innerhalb des Vertriebssystems gegen Provision über einen Vertragshändler Neuwagen beziehen.

Ergänzend wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze neben ihren Anlagen, das angefochtene Urteil nebst seinen Verweisungen und insbesondere auf die in diesem Tatbestand genannten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil das Begehren der Klägerin, festzustellen, dass die Kündigung des ### und #######Händlervertrages durch die Beklagte durch Schreiben vom 14. Dezember 1995 unwirksam sei, zurückgewiesen. Denn der darauf abzielende Feststellungsantrag ist unzulässig, weil die Klägerin für die begehrte Feststellung kein Rechtsschutzinteresse hat. Der Klägerin geht es nicht darum, so gestellt zu werden, als ob der Händlervertrag vom 24. November 1986/26. März 1987 fortgelte. Die Wirksamkeit der Kündigung ist lediglich Vorfrage für die mit dem Klageantrag zu 2. erstrebte Wiederaufnahme in das selektive Vertriebssystem durch eigenen Abschluss des ### Werkshändlervertrages und Anweisung der ####### AG zum Abschluss eines #######Werkshändlervertrages, beide in der heute verwendeten Fassung. Darauf wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 30.Mai 2000 hingewiesen, blieb aber gleichwohl bei ihrem Antrag ohne ihre abweichende Rechtsauffassung zu begründen.

II.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Abschluss eines derzeit gebräuchlichen ### Werkshändlervertrages und Anweisung der ####### AG zum Abschluss eines solchen ######Werkshändlervertrages zurückgewiesen. Die Beklagte ist dazu nicht verpflichtet.

1. Die Klägerin hat darauf keinen (nach)vertraglichen Anspruch aus dem Werkshändlervertrag vom zuletzt 24. November 1986/26. März 1987, denn dieser ist wirksam gekündigt worden.

a) Die Kündigung ist wirksam erklärt.

aa) Zu Recht hat das Landgericht die Rüge der mangelnden Vollmacht des Mitarbeiters ####### der Beklagten, der das Kündigungsschreiben mit unterschrieben hat, zurückgewiesen. Der Senat macht sich die Überlegungen zueigen. Darüber hinaus ergibt sich die Vollmacht des Mitarbeiters ####### auch aus dem verwendeten Briefbogen des Kündigungsschreibens. Denn auf diesem stand der Name ####### mit dem Vermerk "in Vertretung". Daneben befand sich die Unterschrift eines Prokuristen, dessen Vertretungsbefugnisse auch die Erteilung von Handlungsvollmachten umfasst. Ungeachtet dessen, ob auf andere Art und Weise der Mitarbeiter ####### der Beklagten zuvor Vollmacht erhalten hat, dieses Schreiben war jedenfalls die Bekanntgabe der Vollmacht als Handlungsvertreter auf dem Gebiet der Vertragsgestaltung durch den zweifelsfrei dazu befugten Prokuristen der Beklagten.

bb) Das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren, die Kündigung sei nur von einem ihrer Vertragspartner, nämlich der Beklagten ausgesprochen worden, mithin sei die Kündigung des ## und #######Händlervertrages durch die Beklagte allein im Schreiben vom 14. Dezember 1995 unwirksam, hat keinen Erfolg.

Die Beklagte konnte nicht deshalb nur gemeinsam mit der ####### Vertriebszentrum ######################### kündigen, weil beide ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldner eingegangen sind. Beide sind nach dem Händlervertrag vom 24. November 1986/26. März 1987 keine Gesamtschuldner. Sie schulden der Klägerin nicht dieselbe Leistung, wobei diese die Leistung nach ihrem Belieben von dem einen oder andren fordern kann (§ 420 BGB). Die - unterschiedlichen - vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten und der ####### Vertriebszentrum ############################ hängen nur in der Weise sachlich zusammen, als sie insgesamt der Klägerin ermöglichen sollen, ihre Aufgaben als Vertragshändlerin zu erfüllen. Ein solcher Zusammenhang allein begründet aber keine Gesamtschuld.

Dem entspricht es, dass in § 15 Nr. 1 b des Vertrages bestimmt ist, dass jeder Vertragspartner (allein) eine ordentliche Kündigung aussprechen kann. Daran ändern auch die Bestimmungen der §§ 4 Nr. 2 bis 15 Nr. 3, 4 a nichts, die lediglich Sonderregelungen für eine Änderung des Vertragsgebiets, für eine verkürzte Kündigungszeit bzw. eine fristlose Kündigung enthalten.

cc) Die wirksam erklärte Kündigung ist auch nicht zurückgenommen worden. Redlicherweise musste die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 22. Februar 1996 so verstehen, dass die Beklagte annahm, man habe die vertraglichen Angelegenheiten so wie bisher durch Vereinbarung, wie z. B. im genannten Schreiben vom 16. September 1985 gelöst. Darin eine unabhängig von der Wirksamkeit der schon in vielen vorangegangenen Schreiben angestrebten Vertragsänderung erklärte Rücknahme der Kündigung vom 14. Dezember 1995 zu sehen, ist nicht interessengerecht und konnte redlicherweise auch so von der Klägerin nicht verstanden werden. Die Beklagte brauchte nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin ein solches Verständnis bilden würde. Zu Recht hat deshalb das Landgericht bereits darauf hingewiesen, dass die Erklärung der Beklagten vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass kurz zuvor die Klägerin die Erklärung vom 10. November 1995 unterzeichnet hatte, mit der sie sich bereiterklärt hat, einvernehmlich den Händlervertrag vom 31. Dezember 1997 auslaufen zu lassen. Deshalb durfte die Klägerin die Erklärung der Beklagten nur dahingehend verstehen, dass diese, die Beklagte, von einer einvernehmlichen Änderung des Händlervertrages in einen Werkstattvertrag ausging, sodass es aus ihrer Sicht der Kündigung nicht mehr bedurfte.

b) Die Kündigung ist wirksam. Das scheitert auch nicht daran, dass sie Treu und Glauben widerspräche (§ 242 BGB).

Die Klägerin trägt vor, sie sei durch das Verhalten der Beklagten in ihrem Absatz behindert worden, sodass sich die Beklagte treuwidrig verhalte, wenn sie ihre Kündigung auf zu geringe Absatzzahlen stütze. Damit habe die Beklagte entgegen der Regelung der § 162/242 BGB erst die Bedingungen geschaffen, die es ihr ermöglichten, eine Kündigung des Händlervertrages der Klägerin zu rechtfertigen. Gleichzeitig trägt die Klägerin aber auch vor, dass Händler mit schlechteren Absatzzahlen einen Händlervertrag behalten hätten. Sie räumt damit selber ein, dass die Kündigung nicht auf dieses Argument, jedenfalls nicht allein gestützt wird. Deshalb muss diesem Argument der Beklagten, isoliert betrachtet, der Erfolg versagt werden. Jedoch ist die Bedeutung dieses Punktes im Rahmen der nachfolgenden Bewertung des Verhaltens der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verbots unbilliger Behinderung und Diskriminierung gemäß § 20 GWB erneut zu prüfen.

2. Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch gem. § 33 GWB auf Wiederherstellung des Zustandes, der ohne die Kündigung des Werkshändlervertrages vom zuletzt 24.November 1986 / 26.März 1987 vom 14. Dezember 1995 herrschte, mithin auf die mit dem Berufungsantrag zu 2. primär und hilfsweise angestrebte Wiedereingliederung in das selektive Vertriebssystem der Beklagten und der von ihr beherrschten ####### AG in dem Status, den er bei ungekündigter Fortführung der Vertragsbeziehungen hätte.

Die Klägerin hat deshalb keinen entsprechenden Schadensersatzanspruch wegen der Kündigung gemäß § 33 i. V. m. § 20 GWB (n. F.) weil sie die Kündigung der Beklagten nicht diskriminiert. Die Beklagte durfte die Klägerin aus ihrem selektiven Vertriebssystem ausschließen und muss sie deshalb nicht wieder aufnehmen.

a) Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Beklagte in den Genuss der GVO 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (ABl.L 145/25 vom 29. Juni 1995) kommt und deshalb der selektive Vertrieb von Kraftfahrzeugen durch die Beklagte überhaupt im Einklang mit Art. 81 EGV (Neufassung von Amsterdam) steht bzw. mit Art. 85 Abs. 3 EGV stand. Wenn, wie die Klägerin vorträg, die Beklagte wegen Verstoßes gegen die Regelung der Gruppenfreistellungsverordnung kein selektives Vertriebssystem unterhalten durfte, dann hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Teilhabe an einem solchen rechtswidrigen Vertriebssystem. Auf diesen Widerspruch wurde die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Sie vertrat darauf die Rechtsansicht ,sie dürfe so hilfsweise vortragen, weil sie damit ihren äußerst hilfsweisen Anspruch auf Belieferung mit allen Produkten begründe. Ob dieses Verständnis zutrifft kann unentschieden bleiben, weil die Klägerin bei systemgerechter Behandlung bereits keinen Anspruch auf Wiederaufnahme in das selektive Vertriebssystem der Beklagten hat.

b) Auch die Beklagte als zweifelsfreie Normadressatin gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 GWB darf ihre vertraglichen Rechte ausüben. Jedoch muss sie dabei vermeiden, den schwächeren Vertragspartner unbillig zu behindern oder unsachlich und ungleich zu behandeln ( Gebot der Systemgerechtigkeit ) . Dazu ist eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB nötig. In diesem Zusammenhang ist zwar die Kündigungsfrist von 2 Jahren nicht zu beanstanden (BGH WuW 1195, 733), jedoch müssen ansonsten die Gründe der ordentlichen Kündigung überprüft werden. Das erfordert eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung sowohl des Freihaltebedürfnisses der Beklagten zur Gestaltung ihrer Vertriebswege als auch des Schutzinteresses des kleineren Vertragspartners. § 20 Abs. 1 GWB hat nämlich nicht die Funktion eines einseitigen Sozialschutzes. Vorrang haben grundsätzlich die vertraglichen Abreden, deren Handhabung jedoch nicht dazu führen darf, dass die Klägerin gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt wird.

Die Klägerin ist, wie die Beklagte dargelegt hat, nicht anders als andere Unternehmen, die vor dem Jahre 1995 bereits Vertragshändler der Beklagten waren, behandelt worden. Diese Unternehmen sind die "gleichartigen" Unternehmen im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB.

ba) Zunächst sind alle mit der Beklagten verbundenen Unternehmen von deren Strukturmaßnahmen betroffen. Die Beklagte hat die Vertriebsgebiete nach Kriterien, von denen sie sich einen erfolgreicheren Absatz ihrer Produkte versprach, geordnet. Die dabei verwendeten Kriterien, nämlich die Festlegung von Marktverantwortungsgebieten mit einem Gesamtmarkt von durchschnittlich 800 Einheiten unter Berücksichtigung der Entfernung zum nächstgelegenen Händler und der besonderen Verhältnissen in Flächen/Ballungsgebieten, die Berücksichtigung der topografischen Gegebenheiten sowie schließlich der bekannten Warenströme sind sachgerechte Anhaltspunkte für die Gestaltung von Marktverantwortungsgebieten. Das nimmt auch die Klägerin nicht in Abrede, meint aber, auch in dem von der Beklagten angestrebten Vertriebsnetz sei dessen ungeachtet für sie ein Platz als Vertragshändler im neugestalteten Marktverantwortungsgebiet #######. Weshalb sich hier die Beklagte aber abweichend von ihrem Auswahlsystem verhalten soll, ist nicht zu erkennen.

bb) Die Entscheidung der Beklagten, der Klägerin in dem neugestalteten Marktverantwortungsgebiet ####### keinen Händlervertrag anzubieten, beruht auf den für alle gleichartigen Unternehmen geltenden und nicht zu beanstandenden Maßstäben der "Partnerbeurteilung 1994" der Beklagten.

Die Beklagte hat die "Partnerbeurteilung 1994" der Klägerin vorgelegt, wonach diese als Unternehmen nicht den Anforderungen der Beklagten an einen Vertragshändler entspreche. Es ist ein sachgerechter Maßstab, wenn die Erscheinungsform des Unternehmens zur Partnerbeurteilung herangezogen wird. Es mag sein, dass die Ausstellungshalle, die von der Beklagten vermisst wird, deshalb nicht gebaut wurde, weil sich die Klägerin nicht im Klaren war, welche Art der Ausstellungshalle die Beklagte bevorzugte. Das hindert die Beklagte aber nicht daran, heute festzustellen, dass die von der Klägerin genutzte Immobilie, insbesondere mangels Ausstellungsraum, jedenfalls im Referenzzeitraum der Partnerbeurteilung (1993) nicht ihren Vorstellungen entsprach.

Sachgerecht ist auch das Kriterium des Absatzes von Neufahrzeugen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin 100 Neufahrzeuge oder 128 Neufahrzeuge im Referenzjahr 1993 verkauft hat. Allein dieses Kriterium hat offensichtlich das Verhalten der Beklagten nicht bestimmt. Denn zu Recht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Beklagte einem anderen Händler, der weniger als die Klägerin im Referenzjahr verkauft hatte, gleichwohl einen Händlervertrag gegeben hat. Der Absatz von Neufahrzeugen ist mithin lediglich als ein abzuwägender Gesichtspunkt in die Partnerbeurteilung eingeflossen. Deshalb kann in diesem Zusammenhang auch der Umstand, dass die Preispolitik der Beklagten in Europa der Klägerin den Absatz erschwert hat, mithin die Beklagte selbst die Voraussetzungen für die Absatzschwierigkeiten der Klägerin geschaffen hat, nicht dazu führen, die Bewertung der Marktleistung als nicht sachgerecht anzusehen. Die aus der europäischen Preisgestaltung der Beklagten entstehenden Nachteile in Grenzgebieten betreffen alle Händler ähnlicher Situation und ist überdies nicht quantifizierbar.

Die Bewertung des Service der Klägerin erfolgt anhand der tatsächlichen Verhältnisse des Referenzjahres 1993. Es mag sein, dass zuvor der Service der Klägerin besser durch das ##### Vertriebszentrum ##################### beurteilt worden war. Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin meint, dass die Beklagte nicht die tatsächliche Erscheinungsform im Referenzjahr für ihr Unternehmen wie für jedes andere gleichartige Unternehmen zugrunde legen und sich dafür nicht der Dienste ihres Vertriebszentrums "##############" bedienen durfte.

Ein sachgerechtes Kriterium für die Partnerbeurteilung ist auch die finanzielle Situation des Partners. Auch die Klägerin nimmt nicht in Abrede, dass Liquidität, Eigenkapitalquote und Umsatzrentabilität erheblich unter dem Bundesdurchschnitt liegen, sodass sie nur 2 von 10 möglichen Punkten der Beurteilungsskala erreichen konnte. Auch dagegen kann sie nicht erfolgreich geltend machen, die Beklagte hätte in Ansehung ihres, der Klägerin Unternehmen ein anderes Referenzjahr als für andere Unternehmen auswählen müssen. Für die Entscheidung auch eines Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB, in welchem Umfange ein Dauerschuldverhältnisse zu einem anderen Partner eingeht oder solches fortsetzt, ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des anderen Partners ein sachgerechtes und erhebliches Kriterium.

Insgesamt ist die "Partnerbeurteilung 1994" durch die Beklagte anhand sachlicher Maßstäbe erfolgt, die mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmen.

bc) Die Beklagte hat die Klägerin auch gegenüber gleichartigen Unternehmen nicht ungleich behandelt. Die Klägerin hat die Partnerbeurteilungen von Vergleichsbetrieben vorgelegt und ihre Entscheidungen, wie sie mit den übrigen Vertragspartnern verfahren ist, danach begründet. Dass dies hinsichtlich der Vergleichspartner 2 bis 5 nach den dargestellten Maßstäben der Beklagten auf der Grundlage der von ihr allgemein verwendeten Partnerbeurteilung sachgerecht erfolgt ist, nimmt auch die Klägerin nicht in Abrede. Sie beanstandet lediglich, dass der Vergleichspartner Nr. 1 ####Vertragshändler geblieben sei, obwohl er nicht mehr als die Klägerin verkauft habe. Zum einen erscheint zweifelhaft, ob bei der Bewertung der Entscheidung der Beklagten in Bezug auf den Vergleichspartner zu 1 isoliert auf das Kriterium der verkauften Neuwagen abgestellt werden darf. Denn dessen finanzielle Situation hat die Beklagte ebenso besser als die der Klägerin bewertet wie die Serviceleistung des Vergleichspartners zu 1. Dessen ungeachtet hat die Beklagte aber ihre Entscheidung damit gerechtfertigt, dass die besondere geografische Lage dieses Vergleichspartners, eine Entfernung von 22 km zum nächsten Vertragshändler, im Interesse des flächendeckenden Absatzes des Vertragsprodukts erforderlich gemacht habe, den Vergleichspartner zu 1 als Vertragshändler für ###Produkte beibehalten. Diese Entscheidung ist auch unter dem Gesichtspunkt des § 20 Abs. 1 GWB nicht zu beanstanden. Obwohl der Geschäftssitz der Klägerin auch so weit vom nächsten Vertragshändler (18 km) entfernt ist, ergeben sich aus den Partnerbeurteilungen des Vergleichsunternehmens zu 1 und der Klägerin nachvollziehbare Unterschiede, die die Beklagte zum Maßstab für ihre Entscheidung, den Vertragspartner zu 1 als ###Vertragshändler zu behalten und der Klägerin zu kündigen als weder diskriminierend noch unbillig behindernd erscheinen lassen.

III.

Erfolglos macht die Klägerin auch äußerst hilfsweise geltend, die Beklagte sei zu verurteilen, die Klägerin mit sämtlichen Vertragsprodukten, insbesondere Neufahrzeugen und Ersatzteilen, Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises zu beliefern.

1. Die Beklagte beliefert Nachfrager nur im Rahmen ihres selektiven Vertriebssystems. Außer Streit steht, dass sie auch die Klägerin nach den von der Beklagten selbst gesetzten Regeln ihres selektiven Vertriebssystems bedient und beliefert.

2. Darüber hinausgehende Lieferansprüche hat die Klägerin nicht, weil das Vertriebssystem der Beklagten weder nach deutschem Recht noch nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaft zu beanstanden ist.

a) Wie bereits dargelegt, hat sich die Beklagte in Ansehung des nationalen Rechts im Rahmen des § 20 GWB bei der Gestaltung ihrer Vertragsverhältnisse gehalten. Das nimmt die Klägerin auch über die ausdrücklich in diesem Verfahren erörterten Streitpunkte hinaus nicht in Abrede.

b) Die Beklagte ist in Deutschland von den Beschränkungen des § 81 EGV für ihre hier in Rede stehende Vertriebstätigkeit freigestellt, weil sich diese ersichtlich - und von den Parteien nicht beanstandet - in Deutschland im Rahmen der GVO 1475/95 (a.a.O.) hält.

ba) Für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland jedenfalls kann sich die Beklagte in Ansehung des § 81 EGV auf die GVO Nr. 1475/95 (a. a. O.) erfolgreich berufen. Daran änderte nichts, wenn die Beklagte (Entscheidung der Kommission vom 28. Januar 1998 in einem Verfahren nach Art. 85 EV-Vertrag - ABl.L 124/60 vom 25. April 1998) gegen diese GVO (derzeit noch: Nr. 123/85) dadurch verstoßen hätte (Die Beklagte wehrt sich vor dem Europäischen Gerichtshof gegen diesen Vorwurf.), dass sie für italienische Vertragshändler ein Verbot des Verkaufes für Exportzwecke verhängt hat, für das eine Einzelfreistellung nicht ausgesprochen worden war. Ohne dass es auf die Dauer, den Zeitpunkt und die rechtliche Qualität des beanstandeten Verhaltens der Beklagten hier näher ankäme, handelte es sich dabei jedenfalls um einen Verstoß gegen die GVO auf dem Gebiet von Italien. Nur dort wirkt er sich auch aus. Dort wird die Bezugsmöglichkeit für Nachfrager nach Kraftfahrzeugen, die die Beklagte produziert hat, beeinträchtigt. Der Export von gleichwohl erworbenen Kraftfahrzeugen wird durch das Verhalten der Beklagten keinesfalls betroffen, sodass Auswirkungen über das Gebiet von Italien hinaus nicht festzustellen sind.

Nur auf dieses Gebiet würde sich deshalb bei einem Verstoß der geltend gemachten Art gegen die GVO 1475/95 (bzw. 124/85) der Wegfall der Freistellung gemäß Art. 6 Abs. 3 GVO 1475/95 (die gemäß Art. 13 der genannten GVO maßgeblich ist) auswirken. Ein Anspruch der Klägerin über das Maß des selektiven Vertriebssystems der Beklagten hinaus in der Bundesrepublik Deutschland beliefert zu werden scheitert daran.

bb) Der Bestand der GVO 1475/95 wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte in verschiedene Mitgliedsstaaten verschiedenen Preise fordert. Vielmehr würde gerade das von der Klägerin begehrte Verhalten der Beklagten gegen Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 GVO 1475/95 verstoßen. Die Klägerin wirft nämlich der Beklagten vor, sie habe nicht den freien Verkauf von in Luxemburg zu geringeren Preisen angebotenen Produkten der Beklagten durch dort ansässige Vertragshändler verhindert. Dieses Begehren mag zwar im Interesse der Klägerin gewesen sei, jedoch hat die Beklagte die Interessen der Aufrechterhaltung des gesamten selektiven Vertriebssystem im Interesse ihrer Vielzahl von Vertragspartnern zu beachten. Die Beklagte war in deren Interesse veranlasst, sich nicht dem Verdacht auszusetzen, sie beeinträchtige unmittelbar oder mittelbar die Freiheit der Endverbraucher innerhalb des gemeinsamen Marktes bei einem Unternehmen ihres Vertriebsnetzes ihrer Wahl Kraftfahrzeuge zu erwerben. Dieses von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten dient gerade der Erfüllung der Voraussetzungen der GVO 1475/95 und damit den Erhalt des selektiven Vertriebssystem und den Interessen der anderen Beteiligten daran.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Ende der Entscheidung