Judicialis Rechtsprechung
Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:
Gericht: Oberlandesgericht Celle
Beschluss verkündet am 13.12.2007
Aktenzeichen: 13 Verg 10/07
Rechtsgebiete: VOL/A
Vorschriften:
VOL/A § 7 Nr. 5 lit. e | |
VOL/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 |
13 Verg 10/07
Verkündet am 13. Dezember 2007
Beschluss
In der Vergabesache
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K. sowie die Richter am Oberlandesgericht W. und B. beschlossen:
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Nds. Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 24. September 2007 - VgK - 3720/07 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 1 und 2 sowie des Auftraggebers.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.493.288 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Mit Bekanntmachung vom 4. April 2007 schrieb der Antragsgegner Postdienstleistungen für die Justiz Niedersachsen für den Zeitraum von fünf Jahren in zwei Losen als offenes Verfahren europaweit aus. Los 1 beinhaltet Postzustellungsaufträge PZA, Los 2 elektronische Postzustellungsaufträge ePZA. Streitgegenständlich ist vorliegend das Los 2. Bezüglich der Teilnahmebedingungen und der Zuschlagskriterien verweist die Bekanntmachung auf die Verdingungsunterlagen. Diese konnten bis zum 27. April 2007 angefordert werden. Als Angebotsschluss wurde der 21. Mai 2007 festgelegt. Die Vergabeunterlagen bestehen aus einem Anschreiben und den Verdingungsunterlagen. Unter Ziffer 1.22 enthalten die Verdingungsunterlagen u. a. folgende allgemeine Anforderungen:
"1.22.1 Die Entgeltgenehmigung für den angebotenen Preis muss bereits mit dem Angebot vorgelegt werden.
1.22.2 Es dürfen keine Staffelpreise angeboten werden.
1.22.4 Für evtl. Nachunternehmer müssen detailliert die Leistungsanteile und Zustellbereiche angegeben werden. Ebenso ist die Lizenz jeder beteiligten Firma mit dem Angebot vorzulegen."
Ziffer 1.23 enthält Angaben über die beabsichtigte Wertung und die Zuschlagskriterien. Der Zuschlag sollte erteilt werden auf das wirtschaftlichste Angebot nach den Kriterien Preis, Service und technischer Wert. Bezüglich der Wertung wurde auf die den Verdingungsunterlagen als Anlage 4 beigefügte Bewertungsmatrix verwiesen. Ferner ist folgender Hinweis enthalten:
"Ein Angebot über den Einsatz firmen oder konzerneigener Mitarbeiter - "Leistung aus einer Hand"! - (Nr. 4.1.18 der Angebotsunterlagen) wird erheblich höher bewertet als der Einsatz von einem bzw. mehreren Nachunternehmern (Nr. 4.1.20 ff.)."
Unter Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung ist Folgendes festgelegt:
"Für die Niederlegung der Zustellungen nach § 181 ZPO sind geeignete Abholstellen zu benennen. In Niedersachsen ist die Niederlegung bei den Amtsgerichten gestattet."
Die Angebotsunterlagen enthalten in Ziffer 4 der Verdingungsunterlagen als KO-Kriterien u. a. folgende Abfragen:
"Ziffer 4.1.4 Die Entgeltgenehmigung wurde mit dem Angebot vorgelegt
Ziffer 4.1.5 Keine Staffelpreise angeboten
Ziffer 4.1.7 Nachweise konzerneigene oder fremde Nachunternehmer (Leistungsanteile, Zustellbezirke, Lizenzen) liegen vollständig vor
Ziffer 4.1.8 Sofern relevant: Nachweise über Festanstellungen, Sozial und Rentenversicherungspflicht liegen vollständig vor."
Als Zuschlagskriterien dienen folgende Abfragen:
"Ziffer 4.1.18 Werden firmen oder konzerneigene Mitarbeiter eingesetzt, also die Leistung "aus einer Hand" angeboten?
Ziffer 4.1.19 Wenn ja bei 4.1.18: Wie viele Mitarbeiter würden im Falle einer Auftragsvergabe für die angebotene Postdienstleistung eingesetzt werden?
Ziffer 4.1.20 Wenn nein bei 4.1.18: Wird die angebotene Postdienstleistung von einem konzernfremden Nachunternehmer vorgenommen?
Ziffer 4.1.22 Wenn nein bei 4.1.18 und 4.1.20: Wird die angebotene Postdienstleistung von verschiedenen konzernfremden Nachunternehmern vorgenommen?
Ziffer 4.1.24 Die Mitarbeiter Ihres Unternehmens-Konzernverbundes oder die des bzw. der konzernfremden Nachunternehmer sind festangestellt sowie sozial und rentenversicherungspflichtig beschäftigt.
Ziffer 4.1.25 Geben Sie an, wo bundesweit (neben den Amtsgerichten in Niedersachsen) die niederzulegenden Zustellungen gemäß § 181 ZPO erfolgen sollen. Existieren eigene oder vertraglich vereinbarte Niederlegungsstellen?"
Aufgrund von Bieteranfragen versandte der Auftraggeber vier Bieterrundschreiben, in denen er verschiedene Erklärungen zu den Vergabeunterlagen abgab und eine notwendige Korrektur der Bewertungsmatrix vornahm.
Gemäß der Submissionsniederschrift sind zu Los 2 drei Angebote fristgerecht eingegangen.
Über die Prüfung und Wertung der Angebote hat der Auftraggeber einen mit dem 24. Juli 2007 datierten Vergabevermerk gefertigt. Der Vermerk enthält die Entscheidung, den Zuschlag für Los 2 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen, und verweist zur Begründung auf die den Vergabevermerk beigefügte Bewertungsmatrix und eine Ergänzung zum Vergabevermerk. Nach Maßgabe der Bewertungsmatrix liegt das Angebot der Beigeladenen zu 1 mit 1.000 Punkten auf Rang 1, auf Rang 2 folgt das Angebot der Beigeladenen zu 2 mit 979,79 Punkten. Das Angebot der Antragstellerin hat mit 905 Punkten die geringste Punktzahl erreicht. Die Ergänzung zum Vergabevermerk enthält zur Wertung des Angebotes der Antragstellerin den Hinweis, dass das Angebot zum Kriterium Ziffer 4.1.24 nicht die volle Punktzahl erhalten habe, weil die Antragstellerin angegeben habe, dass sie nur überwiegend fest angestellte versicherungspflichtige Mitarbeiter beschäftigt. Nach der Bewertungsmatrix hat sie deshalb hier nur 50 von 100 möglichen Punkten erhalten.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin über den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1.
Mit Schreiben vom 1. August 2007 rügte die Antragstellerin beim Auftraggeber die Entscheidung als vergaberechtswidrig. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 müsse bei den Kriterien 4.1.18, 4.1.20 und 4.1.22 mit 0 Punkten bewertet werden, da diese ihre Zustellungen mithilfe einer Vielzahl von fremden Subunternehmern abwickele. Die Antragstellerin forderte den Auftraggeber auf, seine Bewertung entsprechend zu korrigieren und den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen.
Mit Antwortschreiben vom 2. August 2007 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass er nach dem Angebot der Beigeladenen keinen Anlass für die verlangte Abwertung sehe und daher an seiner Entscheidung festhalten werde.
Mit Schriftsatz vom 7. August 2007 wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer Lüneburg und beantragte eine Nachprüfungsverfahren nach § 107 GWB.
Dort hat die Antragstellerin beantragt,
1. den Auftraggeber zu verpflichten, die Angebotswertung für das Los 2 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin aufzuerlegen.
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Der Auftraggeber hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beigeladene zu 1 hat beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin aufzuerlegen und
3. die Hinzuziehung eines Rechtsbeistands für notwendig zu erklären.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 24. September 2007 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat zur Begründung ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber das Angebot der Beigeladenen zu 1 unter Zugrundlegung der von ihm bekannt gemachten Zuschlagskriterien als das wirtschaftslichteste Angebot i. S. des § 25 Nr. 3 VOLA ermittelt habe. Ebenso wenig würden die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu 1 und 2 gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOLA vorliegen. Der Umstand, dass sich inzwischen dem gleichen Konzernen angehörige Schwesterunternehmen am streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligt hätten, sei nicht per se vergaberechtswidrig. Anhaltspunkte für eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede in Form eines Verstoßes gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs würden nicht vorliegen. Der Nachprüfungsantrag sei aber auch deshalb unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin in Ermangelung einer mit dem Angebot vorzulegenden vollständigen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur von vornherein nicht zuschlagsfähig sei.
Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Rügen weiter verfolgt.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der Vergabekammer Lüneburg vom 24. September 2007 - VgK 37/07 - aufzuheben, den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebote der Beigeladenen zu 1 und 2 von der Wertung für das Los 2 auszuschließen und die Wertung für dieses Los unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,
2. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Der Auftraggeber beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beigeladenen zu 1 und 2 beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, §§ 116, 117 GWB, in der Sache jedoch nicht begründet.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin ihrer Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB in ausreichendem Maße nachgekommen.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften, welchen er bereits im Vergabeverfahren erkannt hat, unverzüglich zu rügen, wenn er nicht mit dieser Rüge präkludiert sein will. Sinn der Rügeobliegenheit ist es, dem Auftraggeber während des laufenden Vergabeverfahrens zu ermöglichen, den gerügten Mangels zu heilen, damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann. Die Pflicht zur unverzüglichen Rüge beginnt dann, wenn dem Bieter ein Vergabeverstoß positiv bekannt ist, er also bestimmte Tatsachen kennt, die nach vernünftiger rechtlicher Würdigung einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen können. Die Länge der Rügefrist hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Doch ist dem Bieter die Zeit zur Einholung eines Rechtsrates zuzubilligen (vgl. OLG München, Beschluss vom 17. September 2007 - Verg 1007. OLG München, Beschluss vom 13. April 2007 - Verg 107).
a) Nach diesen Grundsätzen hat die Antragstellerin ihre Rüge hinsichtlich der Bewertung der Beigeladenen zu 1 bei den Kriterien 4.1.18, 4.1.20 und 4.1.22 nicht verspätet erhoben. Die Antragstellerin hat das Informationsschreiben des Auftraggebers nach § 13 VgV am 26. Juli 2007 erhalten. Mit am selben Tag bei dem Auftraggeber eingegangenem Schreiben vom 1. August 2007 hat die Antragstellerin den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 gerügt. Nach dem Vortrag der Antragstellerin, an dessen Richtigkeit der Senat keinen Anlass zu zweifeln hat, hat zunächst die fehlerhafte Bezeichnung der Beigeladenen zu 1 seitens des Auftraggebers in dem Informationsschreiben zu einem erhöhten Rechercheaufwand dahingehend geführt, dass geklärt werden musste, welche der Firmen im D. Firmenverbund den Zuschlag tatsächlich erhalten sollte. Darüber hinaus hat die Antragstellerin innerhalb dieses Zeitraumes erst noch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Überprüfung der Erfolgsaussichten des angedachten Rügeschreibens beauftragt. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die tatsächlichen und rechtlichen Probleme des vorliegenden Vergabeverfahrens zwischen den beteiligten Bietern aufgrund ähnlich gelagerter Vergabeverfahren in der Vergangenheit der Antragstellerin jedenfalls nicht völlig unbekannt waren, erscheint dem Senat nach einer Gesamtabwägung aller Umstände die am 1. August 2007 erhobene Rüge der Antragstellerin als noch rechtzeitig.
b) Die Antragstellerin ist auch nicht mit ihrer Rüge hinsichtlich der Wertung des Kriteriums zu Ziffer 4.1.24 präkludiert. Die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB setzt nach dem Wortlaut der Vorschrift voraus, dass der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt hat. Das ist erst dann der Fall, wenn er die Tatsachen kennt, die einen Verstoß begründen können, und wenn er wenigstens laienhaft und auf der Grundlage einer vernünftigen Beurteilung die Wertung vollzogen hat, dass das betreffende Handeln des Auftraggebers vergaberechtlich zu beanstanden sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen die Rügeobliegenheit demgegenüber nicht aus (OLG Celle, Beschluss vom 5. Juli 2007 - 13 Verg 807).
Die danach erforderliche Kenntnis lag in Bezug auf die seitens des Auftraggebers hinsichtlich des Kriteriums zu Ziffer 4.1.24 vorgenommene Wertung mit Eingang des Informationsschreibens vom 24. Juli 2007 nicht vor. Dieses enthält keine Ausführungen dazu, dass die Beigeladene zu 1 hinsichtlich des Kriteriums zu Ziffer 4.1.24 die volle Punktzahl erhalten hat. Vielmehr ist in dem Schreiben erklärt worden, dass das Endergebnis der Bewertung in erster Linie aus den angebotenen Preisen resultiere. Daraus konnte die Antragstellerin nicht hinreichend entnehmen, dass die Beigeladene zu 1 bei dieser Frage die Rubrik "ausnahmslos" angekreuzt und demgemäß die volle Punktzahl von 100 Punkten erhalten hatte. Denn die Formulierung, dass das Endergebnis der Bewertung in erster Linie aus den angebotenen Preisen resultiere, ließ mindestens ebenso gut die Möglichkeit zu, dass auch die Beigeladene zu 1 bei der Frage zu Ziffer 4.1.24 nur die Alternative "überwiegend" angekreuzt hatte.
c) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass bei der Antragstellerin eine Kenntnis im o. g. Sinne in Bezug auf das Niederlegungskonzept der Beigeladenen zu 1 noch vor Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer vorgelegen hat. Die Antragstellerin hat diesbezüglich vorgetragen, dass das Niederlegungskonzept der Beigeladenen zu 1 in der Verhandlung vor der Vergabekammer allenfalls am Rande gestreift worden und nicht - wie im Beschluss der Vergabekammer - konkret dargelegt worden sei. Anhaltspunkte, die gegen die Richtigkeit dieses Vorbringens sprechen, bestehen - auch unter Berücksichtigung des diesbezüglichen Vortrags der Beigeladenen - nicht. Dann aber kann von einer Kenntnis im o. g. Sinn nicht ausgegangen werden.
2. Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOLA i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOLA von der Wertung auszuschließen (a). Das Angebot der Beigeladenen zu 1 ist weder von der Wertung auszuschließen noch sind Umstände vorhanden, die eine erneute Wertung dieses Angebotes durch den Auftraggeber mit der etwaigen Folge eines dann zu erfolgenden Ausschlusses erforderlich machen würden (b).
a) Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOLA i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOLA von der Wertung auszuschließen.
aa) Es kann insoweit dahinstehen, ob - wie die Beigeladenen meinen - ein solcher Ausschluss schon deshalb vorzunehmen ist, weil die Antragstellerin mit ihrem Angebot lediglich eine Entgeltgenehmigung vom 12. März 2007 vorgelegt hat, die sich inhaltlich auf eine von der Antragstellerin bei Angebotsabgabe nicht vorgelegte Entgeltgenehmigung vom 11. Oktober 2006 bezieht.
bb) Denn jedenfalls ist das Angebot der Antragstellerin deshalb von der Wertung auszuschließen, weil sie mit ihrem Angebot nicht die Entgeltgenehmigung vorgelegt hat, die von dem Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen gefordert worden ist.
(1) Gemäß Ziffer 1.22.1 der Verdingungsunterlagen zur Ausschreibung hatten die Bieter mit dem Angebot "die Entgeltgenehmigung für den angebotenen Preis" vorzulegen. Die Antragstellerin hat für die ePZA einen Preis von 2,52 EUR pro Zustellung angeboten. Die von ihr vorgelegte Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 12. März 2007 bezieht sich jedoch auf einen Preis von 2,51 EUR pro Zustellungsurkunde.
(2) Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall die Preisabweichung damit erklärt, dass sich der Preis aus der Entgeltgenehmigung auf das Standardprodukt ePZA beziehe, das eine Einlieferung der Sendungen bei der Antragstellerin durch den Auftraggeber voraussetze. Der Antragsgegner habe jedoch auch die Abholung der Sendungen beim Auftraggeber und (soweit erforderlich) die Frankierung ausgeschrieben. Diese Serviceleistungen seien nicht Teil des Produktes, auf das sich die Entgeltgenehmigung beziehe, vielmehr habe sie diese selbstständig kalkuliert und zu dem genehmigten Preis für das Produkt ePZA hinzugerechnet. Die Vorlage einer Entgeltgenehmigung, die sich auf den von ihr in dem vorliegenden Ausschreibungsverfahren angebotenen Preis beziehe, sei ihr aber nicht möglich. Seitens der Bundesnetzagentur sei ihr bereits in mehreren Fällen signalisiert worden, dass ihr als dem marktbeherrschenden Anbieter auftragsspezifische Entgeltgenehmigungen nicht erteilt werden würden.
(3) Mit der Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 12. März 2007 hat die Antragstellerin nicht die nach der Ausschreibung erforderte Entgeltgenehmigung für den angebotenen Preis vorgelegt.
Die Ausschreibung ist nach dem Verständnis eines sachkundigen Bieters auszulegen (vgl. OLG München, Beschluss vom 29. März 2007 - Verg 207. BayObLG, Beschluss vom 2. Dezember 2002 - Verg 2402). Danach konnte die Antragstellerin die Vorgabe in der Ausschreibung nur so verstehen, dass die Vorlage einer Entgeltgenehmigung für den Preis gefordert wurde, den der jeweilige Bieter mit seinem Angebot tatsächlich angegeben hatte.
Für ein hiervon abweichendes Verständnis wäre nur dann Raum, wenn und soweit nach den Vorschriften des Postgesetzes ausgeschlossen wäre, dass die Antragstellerin als Inhaberin der Exklusivlizenz ein Entgelt für Zustellungen einschließlich zusätzlicher Leistungen wie Abholung und Frankierung genehmigt bekommt. Hinzu kommen müsste, dass diese rechtliche Einschätzung allgemeiner Praxis entspricht. Denn nur dann käme es in Betracht, den Ausschreibungstext entgegen seinem eigentlichen Wortlaut zu verstehen und für die Antragstellerin als Entgeltgenehmigung "für den angebotenen Preis" die - den tatsächlich angebotenen Endpreis unterschreitende - Entgeltgenehmigung für Zustellungen ohne Zusatzleistungen ausreichen zu lassen. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat diese Problematik zur Diskussion gestellt. Wie die Rechtslage im Einzelnen zu beurteilen ist, kann dahin stehen. Keine der Beteiligten, auch nicht die Antragstellerin, hat geltend gemacht, es gebe eine gesicherte Rechtsauffassung und Rechtspraxis im Sinne der oben angesprochenen Möglichkeit. Die Antragstellerin hat lediglich darauf verwiesen, die Bundesnetzagentur habe in mehreren Fällen "signalisiert", ausschreibungsspezifische Genehmigungen für die Gesamtleistung würden nicht erteilt. Rechtsmittelfähige Bescheide hat sie nicht erwirkt. Dass es insoweit eine gefestigte Rechtssprechung gibt, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend fehlt die Grundlage dafür, der Antragstellerin ein vom reinen Wortlaut abweichendes Verständnis der Ausschreibungsunterlagen zuzubilligen.
(4) Dahinstehen kann, ob es der Antragstellerin tatsächlich nicht möglich ist, eine Genehmigung, wie vorliegend von dem Auftraggeber erfordert, zu erhalten. Zwar würde zwar viel dafür sprechen, die Ausschreibung ggf. wegen Verstoßes gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB als vergaberechtswidrig anzusehen. Denn in diesem Fall hätte der Auftraggeber mit der Ausschreibung eine Anforderung gestellt, die es einem potentiellen Bieter aus objektiven, nicht aus seiner Sphäre resultierenden Gründen von vornherein unmöglich machen würde, sich an der Ausschreibung zu beteiligen. Auf einen solchen - etwaigen - Vergaberechtsfehler könnte sich die Antragstellerin jedoch nicht mehr berufen. Lässt sich ein Bieter nämlich - wie hier - rügelos auf die ordnungsgemäß bekannt gemachten Vorgaben der Vergabestelle ein, so begibt er sich regelmäßig der Möglichkeit, diese im Nachprüfungsverfahren als vergaberechtswidrig zu beanstanden, § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 1 Verg 307).
(5) Demgemäß ist das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen. Zwar enthält § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOLA nur eine Kannvorschrift, nach welcher der Ausschluss eines unvollständigen Angebotes im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers liegt. Hier ist das Ermessen jedoch auf Null reduziert, weil sich die Vergabestelle bereits gebunden hat. Sie hat unter Ziffer 1.19 der Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass unvollständige Angebote, bei denen Preis oder andere geforderte Angaben, Erklärungen bzw. Nachweise fehlen, keine Berücksichtigung finden. Demgemäß ist unter Ziffer 4.1.4 die Vorlage der Entgeltgenehmigung mit dem Angebot auch als KO-Kriterium angeführt worden.
b) Im Hinblick darauf, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend von der Wertung auszuschließen ist, ist deren sofortige Beschwerde unbegründet. Zwar kann auch ein Bieter, dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn die verbleibenden anderen Angebote ebenfalls - nicht notwendig aus demselben Grund - ausgeschlossen werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006 - X ZB 1406. OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 1 Verg 307. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Februar 2007 - 17 Verg 506). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 ist weder von der Wertung auszuschließen, noch ist es erneut zu werten mit der Möglichkeit, es dann auszuschließen zu müssen.
aa) Das Angebot der Beigeladenen zu 1 ist nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOLA von der Wertung auszuschließen. Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die beiden Beigeladenen in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben.
Die Beigeladenen haben mit Schreiben vom 15. bzw. 21. Mai 2007 ihre Angebote im vorliegenden Vergabeverfahren unterbreitet. Zeitlich nachfolgend hat die Muttergesellschaft der Beigeladenen zu 1, die D. Holding AG, durch notariellen Vertrag vom 11. Juni 2007 von dem früheren Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 2 ca. 1/4 deren Gesellschaftsanteile erworben.
Allein aus diesen Umständen kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Beigeladenen zu 1 und 2 in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede i. S. v. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOLA getroffen haben. Zwar kann im Einzelfall, z. B. wenn ein Bieter nicht nur ein eigenes Angebot abgegeben, sondern sich daneben auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft um den Auftrag beworben hat, die (widerlegbare) Vermutung bestehen, dass der Geheimwettbewerb nicht gewahrt ist, weil das Einzelangebot in Kenntnis des Inhalts oder zumindest der Grundlagen des Angebots der Bietergemeinschaft abgegeben worden ist (vgl. Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Verfürth, a. a. O., § 25 Rdnr. 67). Ob Gleiches im Fall der parallelen Beteiligung konzernverbundener Bieterfirmen innerhalb eines Vergabeverfahrens zu gelten hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden (ablehnend allerdings: Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf, Beschluss vom 21. November 2003 - VK 3303 - L. Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Verfürth, a. a. O., § 25 Rdnr. 69). Denn jedenfalls ist eine derartige Vermutung dann nicht gerechtfertigt, wenn - wie vorliegend - zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die gesellschafts- oder konzernrechtliche Verbundenheit der beiden Bieterunternehmen noch nicht bestanden hat. In einem solchen Fall liegt eine wechselseitige oder einseitige Kenntnis vom Angebot des künftigen "Schwesterunternehmens" nämlich nicht auf der Hand, vielmehr müssen wettbewerbsbeschränkende Absprachen konkret nachgewiesen werden (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 28. März 2006 - W Verg 406).
Ein derartiger Nachweis ist hier weder erbracht noch war der diesbezügliche Vortrag der Antragstellerin hinreichend dafür, den Auftraggeber zu einer entsprechenden Nachprüfung zu veranlassen. Der Vortrag der Antragstellerin beschränkt sich auf den Hinweis, dass die Beigeladene zu 2 entgegen ihrem früheren Verhaltensmuster im vorliegenden Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren auf jegliche Angriffe gegen die Beigeladene zu 1 verzichte. Das ist als solches aber unerheblich, da dieses - zeitlich nach Eingehung der Beteiligung der Muttergesellschaft der Beigeladenen zu 1 an der Beigeladenen zu 2 aufgetretene - Verhalten keine Rückschlüsse auf ein etwaiges Zusammenarbeiten der beiden Beigeladenen bereits zum Zeitpunkt vor Angebotsabgabe zulässt.
bb) Das Angebot der Beigeladenen zu 1 ist ferner nicht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOLA i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOLA von der Wertung auszuschließen. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot keine Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen.
(1) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird bei der von der Beigeladenen zu 1 vorgesehenen Weiterleitung von Postzustellungsaufträgen an die Antragstellerin der ausgeschriebene Leistungsinhalt nicht deshalb abgeändert, weil die in den Postzustellungsurkunden enthaltenen Daten nicht elektronisch ausgewertet und an den Antragsgegner übermittelt würden. Die Beigeladene zu 1 hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar erläutert, dass in den Fällen, in denen beim ersten Zustellversuch der Zustellungsadressat nicht angetroffen wird und eine Ersatzzustellung durch Niederlegung erforderlich ist, die Beigeladene zu 1 die Sendung bei der Antragstellerin zusammen mit dem Zustellungsformular abgibt, in dem bereits unter der Absenderrubrik eingetragen ist "Mahngericht U. co Adresse der Beigeladenen zu 1". Die Zustellungsurkunden würden dann von der Antragstellerin an die Beigeladene zu 1 übersandt werden, die dann die vom Auftraggeber ausgeschriebene elektronische Erfassung vornehme.
Der Senat sieht keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, zumal auch die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat diesen Angaben der Beigeladenen zu 1 nicht mehr entgegengetreten ist. Ausgehend von diesen Erläuterungen weicht das Konzept der Beigeladenen zu 1 unter diesem Gesichtspunkt nicht von den Vorgaben in den Verdingungsunterlagen ab.
(2) Eine Abänderung der Verdingungsunterlagen ist auch nicht darin zu sehen, dass in der Leistungsbeschreibung im Abschnitt "Ziele und Prozessschritte" beschrieben ist, dass die von dem Auftraggeber vorbereiteten Zustellungsurkunden die Rücksendeadresse des Mahngerichts enthalten. Diese Vorgabe wird nach dem Konzept der Beigeladenen zu 1 als solche nicht verändert. Darin dass der Rücksendeadresse des Auftraggebers die Adresse der Beigeladenen zu 1 hinzu gefügt ist, vermag der Senat keine relevante Abweichung von den Vorgaben des Auftraggebers zu erkennen. Diesem kommt es lediglich darauf an, dass die Zustellungsurkunde an ihn zurück gelangt. Das ist aber auch nach dem Konzept der Beigeladenen zu 1 der Fall. Die Zustellungsurkunde wird dabei lediglich von der von der Beigeladenen zu 1 beauftragten - Antragstellerin zunächst an das Scan-Center der Beigeladene zu 1 und nicht direkt an den Auftraggeber zurückgesandt.
Unabhängig davon ist auch bereits den Ziffern 1.20, 4.1.11 und 4.3.1 der Verdingungsunterlagen zu entnehmen, dass der Auftraggeber die Möglichkeit vorgesehen hat, Sendungen an die Antragstellerin zu übergeben. Da in einem solchen Fall ein Bieter die vertraglich geschuldete elektronische Erfassung der Zustellungsurkunden aber nur dann vornehmen kann, wenn die Urkunden von der Antragstellerin zunächst an ihn und nicht direkt an den Auftraggeber übersandt werden, kann die Ausschreibung nicht verbieten, die Rücksendeadresse des jeweiligen Bieters in die Zustellungsurkunde aufzunehmen. Ohne Belang ist insoweit, ob sich die in den Verdingungsunterlagen vorgesehene Vorgehensweise nur auf den in § 1 Abs. 2 und § 6 des Vertragstextes genannten Fall bezieht, dass die neue Anschrift außerhalb des eigenen Zustellbereichs des Auftragnehmers liegt. Denn dies würde nichts daran ändern, dass die Ausschreibung eine entsprechende Vorgehensweise als möglich ansieht.
(3) Der vorgenannte Umstand, dass die Zustellungsurkunden von der Antragstellerin nicht direkt an den Auftraggeber, sondern zunächst an das Scan-Center der Beigeladenen zu 1 weitergeleitet werden, führt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht dazu, dass die in der Leistungsbeschreibung geforderte unverzügliche Rücksendung der Zustellungsurkunden an die Geschäftsstelle als nicht erfüllt angesehen werden müsste. Dies folgt bereits daraus, dass - wie vorstehend ausgeführt - sich aus Ziffern 1.20, 4.1.11 und 4.3.1 der Verdingungsunterlagen ergibt, dass die Übergabe von Sendungen an die D. P. AG von dem Auftraggeber in der Ausschreibung zugelassen worden ist. Entscheidet sich ein Bieter für eine derartige Vorgehensweise, kann er die vertraglich geschuldete elektronische Erfassung der Zustellungsurkunden aber nur dann vornehmen, wenn die Urkunden von der Antragstellerin zunächst an ihn und nicht direkt an den Auftraggeber übersandt werden. Wenn eine derartige stufenweise Vorgehensweise aber zwangsläufige Folge einer von der Ausschreibung als möglich vorgegebenen Ausführungsvariante ist, kann die damit notwendigerweise einhergehende zeitliche Verzögerung aber nicht dazu führen, dass das Angebot des entsprechenden Bieters von der Wertung auszuschließen ist. Ob unabhängig von dieser Erwägung von einer unzulässigen Abänderung der Verdingungsunterlagen auch deshalb nicht ausgegangen werden könnte, weil der infolge des Scanvorgangs eintretende Zeitverlust nicht als schuldhaftes Zögern i. S. von § 121 BGB angesehen werden kann (in diesem Sinne OLG München, Beschluss vom 29. März 2007 - Verg 207), muss der Senat nicht entscheiden.
(4) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt eine Änderung der Verdingungsunterlagen ferner nicht im Hinblick darauf vor, dass in § 5 des Vertragstextes ausgeführt ist, dass der Auftragnehmer (Hervorhebung durch Senat) bei Zustellungen durch Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers eine Mitteilung gemäß § 181 ZPO hinterlässt.
Nach dem Konzept der Beigeladenen zu 1 hinterlässt die Antragstellerin den Benachrichtigungsvermerk gemäß § 181 ZPO im Rahmen von deren (zweiten) Zustellversuch. Diese wird insoweit als Subunternehmerin der Beigeladenen zu 1 und nicht, wie die Antragstellerin meint, im Auftrag der Auftraggeberin tätig. Dies ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin die Postsendungen, die die Beigeladene zu 1 nicht zustellen konnte, von der Beigeladenen zu 1 zum weiteren Tätigwerden ausgehändigt bekommt und die diesbezügliche Leistung auch von der Beigeladenen zu 1 und nicht etwa dem Auftraggeber vergütet erhält. Insoweit kann es dahinstehen, ob die Antragstellerin der Beigeladenen zu 1 für die übernommenen Zustellungen eine Rechnung ausstellt. Die Antragstellerin hat im Schriftsatz vom 23. November 2007 eingeräumt, der Beigeladenen zu 1 für das bezahlte Entgelt jedenfalls eine Quittung auszustellen. Bei einer Gesamtschau dieser vorgenannten Umstände kann aber nicht davon ausgehen werden, dass die Antragstellerin ein Vertragsverhältnis mit dem Auftraggeber eingeht. Eine vertragliche Beziehung kommt vielmehr allein mit der Beigeladenen zu 1 zu Stande.
Ist mithin davon auszugehen, dass die Antragstellerin als Subunternehmerin der Beigeladenen zu 1 tätig wird, weicht deren Angebot nicht von den Vorgaben in den Verdingungsunterlagen ab. Bereits aus den Fragen zu Ziffern 4.1.18, 4.1.20 bis 4.1.24 der Verdingungsunterlagen ergibt sich, dass eine (Teil)Ausführung der ausgeschriebenen Leistung durch Subunternehmer von dem Auftraggeber als möglich angesehen worden ist.
(5) Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23. November 2007 "Zweifel daran hegt, ob die Art der Auftragsabwicklung seitens der Beigeladenen zu 1 von deren Entgeltgenehmigung umfasst" sei, vermag der Senat anhand dieses nicht näher begründeten Vorbringens nicht zu erkennen, woraus sich diesbezüglich ein Ausschließungsgrund hinsichtlich des Angebotes der Beigeladenen zu 1 ergeben sollte.
cc) Dem Auftraggeber ist nicht aufzugeben, die Wertung hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen zu 1 unter dem Gesichtspunkt zu wiederholen, ob diese die unter Ziffer 4.1.18 der Verdingungsunterlagen zur Ausschreibung gestellte Frage vorsätzlich falsch beantwortet hat und deren Angebot in dem Fall gegebenenfalls gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOLA wegen einer sich hieraus ergebenden Unzuverlässigkeit der Beigeladenen zu 1 von der Wertung auszuschließen wäre.
Gemäß Ziffer 4.1.18 der Verdingungsunterlagen zur Ausschreibung hatten die Bieter anzugeben, ob firmen oder konzerneigene Mitarbeiter eingesetzt werden, also die Leistung "aus einer Hand" angeboten werde. Die Beigeladene zu 1 hat diese Frage in ihrem Angebot bejaht. Diese Angabe ist in Bezug auf zumindest einen bestimmten Umstand in ihrem Angebotskonzept objektiv unzutreffend. Jedoch hat die Beigeladene zu 1 insoweit nicht in Täuschungsabsicht gehandelt ((1)). Anlass, aufgrund bestimmter Anhaltspunkte die Erklärung der Beigeladenen zu 1 weitergehend auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu erforschen, hatte der Auftraggeber nicht ((2)).
(1) Die Beigeladene zu 1 sieht ausweislich ihres Angebots vor, die Schriftstücke, die gemäß § 181 ZPO niederzulegen sind, der Antragstellerin zum Zwecke eines zweiten Zustellversuches zu übergeben. Wie die Beigeladene zu 1 in der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2007 dargelegt hat, umfasst dies auch den Benachrichtigungsvermerk i. S. v. § 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO. Damit soll nach dem Konzept der Beigeladenen zu 1 die Antragstellerin Tätigkeiten im Bereich des eigentlichen Zustellvorganges vornehmen. Insoweit wird diese als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1 tätig. Aus dem Angebot der Beigeladenen zu 1 ergibt sich ferner, dass diese beabsichtigt, für die Rückerfassung der Zustellungsurkunden die Firma K. EDV-Dienstleistungen als Nachunternehmer einzusetzen. Ob auch diese Tätigkeit von der Beigeladenen zu 1 im Rahmen der Frage zu Ziffer 4.1.18 als Subunternehmereinsatz hätte angegeben werden müssen (vgl. dazu OLG München, Beschluss vom 29. März 2007 - Verg 207), kann dahinstehen.
Selbst wenn sich die Erklärung der Beigeladenen zu 1 zu Ziffer 4.1.18 der Verdingungsunterlagen zur Ausschreibung, die Leistung "aus einer Hand" anzubieten, neben dem zuerst genannten auch in dem letztgenannten Punkt als objektiv unzutreffend darstellen würde, würde dies es nicht rechtfertigen, die Beigeladene zu 1 als unzuverlässig i. S. von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOLA anzusehen.
Zuverlässig i. S. v. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOLA ist ein Bieter, wenn er unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung der ausgeschriebenen Leistung einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt. Wichtige Aufschlüsse hierüber können Vorkommnisse im laufenden Vergabeverfahren liefern, insbesondere sind bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit die in § 7 Nr. 5 VOLA genannten Umstände relevant (vgl. Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Dittmann, VOLA, § 25 Rdnr. 121). Ob bestimmte Umstände grundsätzlich als geeignet angesehen werden können, einen Bieter als unzuverlässig anzusehen, unterliegt der Prüfung der Nachprüfungsinstanzen.
Danach kommt nicht in Betracht, die Beigeladenen zu 1 wegen der beiden genannten Umstände als unzuverlässig einzustufen. Insbesondere hat die Beigeladene zu 1 diesbezüglich keine vorsätzlich unzutreffenden Erklärungen i. S. v. § 7 Nr. 5 Lit. e VOLA abgegeben. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1 die Umstände, aus denen sich der beabsichtigte Nachunternehmereinsatz ergibt, in ihrem Angebot selbst mitgeteilt und offen gelegt hat. Im Hinblick darauf stellt sich die - objektiv - fehlerhafte Beantwortung der Frage zu Ziffer 4.1.18 nicht als vorsätzlich unzutreffende Erklärung dar, vielmehr hat die Beigeladene zu 1 lediglich eine rechtlich fehlerhafte Wertung in dem Sinne vorgenommen, dass sie nicht erkannt hat, dass die beiden genannten Umstände möglicherweise dazu führen können, die von ihr angebotene Leistung nicht mehr als "aus einer Hand" anzusehen. Dies stellt keine vorsätzlich unzutreffende Erklärung i. S. v. § 7 Nr. 6 lit. e VOLA dar und rechtfertigt es insgesamt nicht, die Beigeladene zu 1 aus diesem Grund als unzuverlässig i. S. v. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOLA anzusehen.
(2) Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber seine Prüfung, ob die Beigeladene zu 1 wegen vorsätzlich falscher Angabe zu der Frage zu Ziffer 4.1.18 als unzuverlässig anzusehen ist, nicht auch auf die von der Antragstellerin aufgezeigten Anhaltspunkte erstreckt hat.
Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1 in zwei eidesstattlichen Versicherungen vom 19. und 23. Januar 2006 erklärt habe, dass die Beigeladene bundesweit entweder durch eigene Mitarbeiter oder unter Inanspruchnahme von Subunternehmen zustelle. Ferner weist sie auf ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 14. September 2005 hin, in dem es bezüglich der Beigeladenen zu 1 heißt, dass diese sich bei der bundesweiten Zustellung so genannter Servicepartner bediene, die in 79 über ganz Deutschland verteilten Stützpunkten die Zustellungen als Subunternehmer für sie vornehmen. Die Antragstellerin bezieht sich auch auf einen Schriftsatz der Beigeladenen zu 1 aus einem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 12. April 2006 hin, in dem die Beigeladene zu 1 ausführt "die Zusteller sind 79 postrechtlich lizenzierten Partnern beschäftigt. Verwaltung und Führung sind direkt beim D. Konzern beschäftigt". Weiterhin führe die P. Group, zu deren Konzernverbund die Beigeladene zu 1 gehöre, die flächendeckende Zustellung für Süddeutschland im Wesentlichen durch die B. S. GmbH & Co. KG durch, die wiederum die Zustellungen durch von der P. Group unabhängige Unternehmen ausführe. Ausweislich einer Pressemitteilung der F. Allgemeinen Zeitung vom 24. Juli 2007 ergebe sich ferner, dass die P. Group AG bislang vorhandene Lücken ihres Netzes in M. V. und O. durch konzernfremde Unternehmen geschlossen habe. Schließlich erfolge die förmliche Zustellung von PZA der Landratsämter O. und O. die durch die Beigeladene zu 1 zustellen lassen würden - im Bereich S. und Umgebung nicht durch die Beigeladene zu 1, sondern durch die M. Kurierdienst GmbH.
Die Beigeladene zu 1 ist dem entgegen getreten und hat vorgetragen, bei der Durchführung des vorliegend ausgeschriebenen Auftrages, wie in ihrem Angebot angegeben, ausschließlich konzerneigene Mitarbeiter einsetzen zu wollen. Bei dieser Sachlage war der Auftraggeber nicht gehalten, von der Beigeladenen zu 1 zu verlangen, ihre Angabe zu der Frage zu Ziffer 4.1.18 näher zu belegen.
Ein öffentlicher Auftraggeber darf zunächst grundsätzlich darauf vertrauen, dass die von einem Bieter in den Angebotsunterlagen gemachten Angaben wahrheitsgemäß erfolgt sind. Lediglich dann, wenn ihm konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die zuverlässige Rückschlüsse darauf ermöglichen, dass bestimmte Erklärungen des Bieters nicht der Wahrheit entsprechen, ist er gehalten, von Amts wegen die Richtigkeit der entsprechenden Angaben näher zu überprüfen (vgl. dazu auch Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Dittmann, a. a. O., § 25 Rdnr. 126 f.).
Derartig hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestanden vorliegend allein aufgrund der genannten Angaben der Antragstellerin nicht. Aus den verschiedenen, von der Antragstellerin angeführten Quellen ergibt sich als solches zunächst einmal nur, dass die Beigeladene zu 1 (jedenfalls in der Vergangenheit) Zustellaufträge mitunter auch unter Zuhilfenahme von Subunternehmern ausgeführt hat. Allein deshalb mussten bei dem Auftraggeber aber noch keine hinreichenden Zweifel daran aufkommen, dass die Beigeladene zu 1 für den vorliegend ausgeschriebenen Auftrag nicht wie von ihr in dem Angebot angegeben zu verfahren gedenkt. Insofern ist es entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keineswegs lebensfremd anzunehmen, dass die Beigeladene zu 1 in den Gebieten, in denen sie in der Vergangenheit andere Zustellaufträge teilweise auch durch Subunternehmer hat durchführen lassen, für den vorliegenden Auftrag lediglich konzerneigene Mitarbeiter einzusetzen gedenkt. Dass die Beigeladene zu 1 in früheren Zeitpunkten bestimmte Aufträge teilweise auch durch Subunternehmer hat ausführen lassen, lässt nicht zwangsläufig darauf schließen, dass sie auch nunmehr nicht in der Lage ist, den Auftrag allein unter Zuhilfenahme eigenen Personals auszuführen.
dd) Der Auftraggeber war auch nicht gehalten, die Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 1 im Hinblick auf deren Antwort auf die Frage zu Ziffer 4.1.24 der Verdingungsunterlagen zur Ausschreibung hin zu überprüfen.
Gemäß Ziffer 4.1.24 der Verdingungsunterlagen hatten die Bieter anzugeben, ob die Mitarbeiter ihres Unternehmens-Konzernverbundes oder die des bzw. der konzernfremden Nachunternehmer fest angestellt sowie sozial und rentenversicherungspflichtig beschäftigt sind. Die Beigeladene zu 1 hat diese Frage mit "ausnahmslos" beantwortet. Der Auftraggeber hatte keinen hinreichenden Anlass, an der Richtigkeit dieser Antwort zu zweifeln.
(1) Die Vergabekammer ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich diese Frage auf die Mitarbeiter der Beigeladenen zu 1 bezogen hat, die den ausgeschriebenen Auftrag für diese durchführen sollten. Zwar ergibt sich dies noch nicht aus dem Wortlaut der Ausschreibung. Diesem ist keine Beschränkung der Frage auf die Mitarbeiter, die für den ausgeschriebenen Auftrag eingesetzt werden sollen, zu entnehmen, vielmehr bezieht er sich als solches einschränkungslos auf alle Mitarbeiter des jeweiligen Unternehmens Konzernverbundes. Dieser wörtlichen Auslegung steht jedoch die zu einem anderen Ergebnis führende systematische Auslegung entgegen, die der Senat vorliegend als entscheidend für die Frage ansieht, wie ein verständiger Bieter die Ausschreibung zu verstehen hatte. Insoweit ist zunächst zu beachten, dass die Frage zu Ziffer 4.1.24 sich an die Fragen zu Ziffer 4.1.18 bis 4.1.23 anschließt. Diese zuletzt genannten Fragen beziehen sich jedoch jeweils ausdrücklich auf den konkret ausgeschriebenen Auftrag. Bereits dies ist zumindest ein gewisser Anhaltspunkt dafür, dass dann auch die Frage zu Ziffer 4.1.24 in diesem - auftragsbezogenen - Sinne zu verstehen ist. Für entscheidend hält der Senat aber den Umstand, dass die Frage 4.1.24 auch die Alternative "Mitarbeiter des bzw. der konzernfremden Nachunternehmer" beinhaltet. Diese Alternative ergibt lediglich dann einen Sinn, wenn die Frage vom Auftraggeber auftragsbezogen gemeint gewesen ist. Denn Fragen zu etwaigen Nachunternehmern können sich zwangsläufig nur auf den jeweils konkret ausgeschriebenen Auftrag beziehen. Würde die Frage dagegen nicht auftragsbezogen verstanden werden, wäre für den jeweiligen Bieter unklar, zu welchem Nachunternehmer er überhaupt Angaben machen soll.
Soweit sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 23. November 2007 für ihre gegenteilige Auffassung auf Ziffer 1.22.5 der Verdingungsunterlagen stützt, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen. In Ziffer 1.22.5 der Verdingungsunterlagen ist geregelt, das der Nachweis über festangestellte, sozial und rentenversicherungspflichtige Mitarbeiter, sofern angeboten, mit dem Angebot vorzulegen ist. Als solches zutreffend weist die Antragstellerin zwar darauf hin, dass ein solcher Nachweis sich nur auf den Stand zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe beziehen kann. Warum dies aber ein Argument gegen die vom Senat vertretene Auslegung sein soll, erschließt sich dem Senat nicht.
(2) War die Frage zu Ziffer 4.1.24 mithin auftragsbezogen zu verstehen, gab es für den Auftraggeber keinen Anlass, an der Richtigkeit der Angabe der Beigeladenen zu 1 zu zweifeln, für den vorliegenden Auftrag lediglich sozial und rentenversicherungspflichtig beschäftigte Mitarbeiter einzusetzen. Insoweit gelten die oben zu Gliederungspunkt 2. b) cc) (2) gemachten grundsätzlichen Ausführungen gleichermaßen. Die Antragstellerin hat auch bezüglich dieses Punktes lediglich - teilweise aus älteren Quellen stammende - Umstände dargelegt, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beigeladene zu 1 teilweise auch nicht fest angestellte, sozial und rentenversicherungspflichtige Mitarbeiter beschäftigt hat. Die Beigeladene zu 1 hat im Nachprüfungsverfahren angegeben, für den vorliegenden Auftrag ausschließlich, wie von ihr im Angebot angegeben, fest angestellte, sozial und rentenversicherungspflichtige Mitarbeiter einsetzen zu wollen. Unter Zugrundelegung der oben unter Gliederungspunkt cc) (2) dargelegten Maßstäbe hatte der Auftraggeber bei dieser Sachlage keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angabe durchgreifende Zweifel zu entwickeln.
Da das Angebot der Beigeladenen zu 1 nicht derart gegen Bestimmungen über das Vergabeverfahren verstößt, das es auszuschließen ist, ist auch die - ihrerseits mit ihrem Angebot auszuschließenden - Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Darauf, ob - isoliert betrachtet - das Angebot der Beigeladenen zu 1 im Übrigen neu zu werten oder das Angebot der - zweitplatzierten - Beigeladenen zu 2 auszuschließen ist, kommt es deshalb nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat die jährliche Bruttoauftragssumme anhand der vom Auftraggeber angegebenen Anzahl der monatlich anfallenden ePZA von 388.000 Stück bei einem Bruttoeinzelpreis von 2,142 EUR auf 9.973.152 EUR berechnet. Bei der beabsichtigen Dauer der Vertragslaufzeit von 5 Jahren ergibt sich eine Gesamtbruttoauftragssumme von 49.865.760 EUR. 5 % hiervon sind 2.493.288 EUR.
Ende der Entscheidung
Bestellung eines bestimmten Dokumentenformates:
Sofern Sie eine Entscheidung in einem bestimmten Format benötigen, können Sie sich auch per E-Mail an info@protecting.net unter Nennung des Gerichtes, des Aktenzeichens, des Entscheidungsdatums und Ihrer Rechnungsanschrift wenden. Wir erstellen Ihnen eine Rechnung über den Bruttobetrag von € 4,- mit ausgewiesener Mehrwertsteuer und übersenden diese zusammen mit der gewünschten Entscheidung im PDF- oder einem anderen Format an Ihre E-Mail Adresse. Die Bearbeitungsdauer beträgt während der üblichen Geschäftszeiten in der Regel nur wenige Stunden.