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"Nachgeschobene" Rügen aufgrund erst im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstöße müssen so rechtzeitig vorgetragen werden, dass sie nicht zu einer Verzögerung des Nachprüfungsverfahrens führen. Ihre Zulässigkeit setzt ferner voraus, dass der betreffende Vergaberechtsverstoß unverzüglich vor der Vergabekammer/dem Vergabesenat geltend gemacht wird. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB.

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13 Verg 2/07

Verkündet am 8. März 2007

Beschluss

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. K., des Richters am Oberlandesgericht W. und der Richterin am Oberlandesgericht F. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Februar 2007 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 2 gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 11. Januar 2007 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerinnen haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Auftraggeberin und der Beigeladenen zu tragen.

Gründe:

I.

Die Stadt W. schrieb im August 2006 europaweit im offenen Verfahren Versicherungsdienstleistungen für das Klinikum der Stadt in zwei Losen aus. In den Bewerbungsbedingungen waren als Bewertungskriterien Preis/Prämie (70 Punkte), Betreuung und Service (25 Punkte) und Referenzen (5 Punkte) angegeben.

An dem Vergabeverfahren beteiligte sich die Antragstellerin zu 2, deren Angebot durch die von ihr bevollmächtigte Antragstellerin zu 1 abgegeben wurde. Außerdem nahmen die Beigeladene und ein weiterer Bieter teil. Von den Hauptangeboten war das der Antragstellerin zu 2 das preislich Niedrigste, gefolgt vom Angebot der Beigeladenen.

Unter dem 13. November 2006 fertigte die Auftraggeberin einen Vergabevermerk. Mit einem bei der Antragstellerin zu 1 am 29. November 2006 eingegangenen Schreiben informierte sie über ihre Absicht, den Zuschlag für das Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen; auf das von der Antragstellerin zu 1 eingereichte Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil das Angebot gemäß den vorgegebenen Wertungskriterien nicht das wirtschaftlichste sei.

Mit Schreiben an die Auftraggeberin vom 12. Dezember 2006 rügte die Antragstellerin zu 1 für sich und namens der Antragstellerin zu 2, dass die Information über die Nichtberücksichtigung ihres Angebots unzureichend sei, außerdem sei es unter keinem Aspekt vorstellbar, dass es sich bei dem Angebot der Antragstellerin zu 2 nicht um das wirtschaftlich günstigste handele. Aufgrund dieser Rügen beantragte die Antragstellerin zu 1 am selben Tage, auch für die Antragstellerin zu 2, ein Nachprüfungsverfahren.

Am 27. Dezember 2006 erhielten die Antragstellerinnen Akteneinsicht durch Übersendung eines Auszugs aus der Vergabeakte der Auftraggeberin. Daraufhin haben die Antragstellerinnen mit einem auf den 27. Dezember 2006 datierten, bei der Vergabekammer per Telefax am 9. Januar 2007 eingegangenen Schreiben verschiedene weitere Vergaberechtsverstöße gerügt. Sie haben insbesondere geltend gemacht, dass das Vergabeverfahren nicht zeitnah und ausreichend dokumentiert worden sei und dass die Auftraggeberin gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen habe, weil sie der Beigeladenen ausweislich eines am 18. Dezember 2006 gefertigten zweiten Vergabevermerks Gelegenheit gegeben habe, ihr Betreuungskonzept bei einem Besichtigungstermin zu konkretisieren, während die Antragstellerinnen diese Gelegenheit nicht erhalten hätten. Die mündliche Erörterung des Angebots stelle ein gegen § 24 VOL/A verstoßendes Nachverhandeln dar. In einem weiteren Schriftsatz haben die Antragstellerinnen außerdem beanstandet, dass die Vergabeentscheidung offenbar auf sachwidrigen Erwägungen beruhe, denn die Auftraggeberin habe in der Vergabeakte vermerkt "Wenn begründbar an V. vergeben".

Die Vergabekammer hat die Nachprüfungsanträge zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, der Antragstellerin zu 1 fehle bereits die Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Darüber hinaus seien die Nachprüfungsanträge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig, weil die Antragstellerinnen die von ihnen im Vergabeverfahren erkannten vermeintlichen Verstöße nicht unverzüglich gerügt hätten. Die Antragstellerinnen hätten die Informationen nach § 13 VgV bereits am 29. November 2006 erhalten, ihre Rügen hinsichtlich der Bieterinformation und der Vergabeentscheidung der Auftraggeberin jedoch erst am 12. Dezember 2006 erhoben. Da die Sach- und Rechtslage insoweit nicht besonders schwierig gewesen sei, hätten die Rügen innerhalb von ein bis drei Tagen erfolgen müssen.

Gegen diese Entscheidung haben sich die Antragstellerinnen mit der sofortigen Beschwerde gewandt. Die Antragstellerin zu 1 hat ihre sofortige Beschwerde zu Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 2 ist unbegründet.

1. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2 im Ergebnis zu Recht als unzulässig angesehen.

a) Die Vergabekammer hat zutreffend angenommen, dass der Nachprüfungsantrag bezüglich der im Schreiben vom 12. Dezember 2006 vorgetragenen Rügen gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig ist, weil diese Rügen nicht unverzüglich waren.

Unverzüglich ist im Sinn des § 121 Abs. 1 BGB zu verstehen, heißt also ohne schuldhaftes Zögern. Die Rüge muss so rechtzeitig erfolgen, wie dies im Hinblick darauf, dass der Verstoß geprüft, über die Erhebung der Rüge entschieden und die Rüge begründet werden muss, möglich und zumutbar ist. Nach der Rechtsprechung der Vergabesenate werden dem Unternehmen für die Rüge zwei Wochen ab Kenntniserlangung als Obergrenze eingeräumt (Byok/Jaeger, 2. Aufl., Rn. 987 m. Nachw.). Diese Zeitspanne gilt allerdings nicht allgemein. Jedenfalls in einfach gelagerten Fällen ist sie erheblich zu verkürzen. Um einen einfach gelagerten Fall handelte es sich hier. Die Prüfung, ob die Bieterinformation unzulänglich war, bot ebenso wie die Formulierung einer entsprechenden Rüge keine besonderen Schwierigkeiten. Dasselbe gilt für die Rüge, es sei kein Aspekt vorstellbar, unter dem das Angebot der Antragstellerin zu 2 nicht das wirtschaftlich günstigste sei. Einschließlich der Überlegung unter taktischen Gesichtspunkten, ob die Rügen erhoben werden sollten, waren der Antragstellerin zu 2 allenfalls wenige Tage zuzubilligen. Sie hätte mit den Rügen nicht knapp zwei Wochen zuwarten dürfen.

Wegen der Rüge, es sei kein Aspekt vorstellbar, unter dem das Angebot der Antragstellerin zu 2 nicht das wirtschaftlich günstigste sei, liegt ein zulässiger Nachprüfungsantrag auch deshalb nicht vor, weil die Antragstellerin zu 2 damit eine Rechtsverletzung "ins Blaue hinein" geltend gemacht hat. Der Nachprüfungsantrag enthält keine hinreichenden Anhaltspunkte für den behaupteten Wertungsfehler (zur Geltendmachung von Rechtsverletzungen "ins Blaue hinein" vgl. Möllenkamp in: Kularzt/Kus/Portz (Hrsg.), § 107 Rn. 34).

b) Der Nachprüfungsantrag ist auch im Hinblick auf die weiteren, von der Antragstellerin zu 2 erst nach Akteneinsicht vorgebrachten Rügen unzulässig.

Allerdings ist es anerkannt, dass der Antragsteller erst im Nachprüfungsverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße, auf die sich sein Nachprüfungsantrag nicht bezogen hat, zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen kann. In diesen Fällen greift die Obliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, den Verstoß zunächst gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, nach dem Wortlaut und Sinn der Vorschrift nicht ein (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 13 Verg. 5/05 - m. Nachw.). Das gilt selbst dann, wenn das Nachprüfungsverfahren, wie hier, aufgrund eines nicht den Anforderungen des § 107 Abs. 2, 3 GWB genügenden Antrags eingeleitet worden ist (vgl. Senat a. a. O.; OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - 1 Verg 4/05 , 164; für den Fall eines gemäß § 107 Abs. 2 GWB unzulässigen Nachprüfungsantrags a. M.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Februar 2005 - 13 Verg 92/04; Beschluss vom 19. Juli 2006 - Verg 27/06 ). Dafür spricht, dass es dem Beschleunigungsgebot zuwiderliefe, den Bieter wegen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Vergaberechtsverstöße auf ein neues Nachprüfungsverfahren zu verweisen, wenn die Rügen im Übrigen zulässig, insbesondere so rechtzeitig vorgebracht worden sind, dass sie in dem laufenden Nachprüfungsverfahren ohne Verzögerung beschieden werden können (Senat a. a. O.).

"Nachgeschobene" Rügen aufgrund erst im Nachprüfungsverfahren erkannter Vergaberechtsverstöße müssen jedoch nicht nur so rechtzeitig vorgetragen werden, dass sie nicht zu einer Verzögerung des Nachprüfungsverfahrens führen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2003 - Verg 22/03 ). Ihre Zulässigkeit setzt ferner voraus, dass der betreffende Vergaberechtsverstoß unverzüglich vor der Vergabekammer bzw. dem Vergabesenat geltend gemacht wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. Juni 2004 - 11 Verg. 15/04 ; Reidt/ Stickler/Glahs, 2. Aufl., § 107 Rn. 36 a). Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Zwar müssen, wie ausgeführt, erst im Nachprüfungsverfahren erkannte Vergaberechtsverstöße nicht gesondert gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Das bedeutet aber nicht, dass der Auftraggeber nicht auch wegen dieser Verstöße Gelegenheit erhalten muss, sie im frühestmöglichen Stadium zu korrigieren. Für eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber besteht in diesen Fällen nur deshalb keine Notwendigkeit, weil der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren ohnehin Kenntnis erhält. Der Antragsteller darf sich bei erst im Nachprüfungsverfahren erkannten Rügen auch nicht etwa deshalb mehr Zeit lassen, weil gemäß § 115 Abs. 1 GWB nach Zustellung des Nachprüfungsantrags ein Zuschlagsverbot besteht, häufig verbunden mit einem faktischen Stillstand des Vergabeverfahrens. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass sich das Nachprüfungsverfahren unter Umständen aufgrund der "nachgeschobenen" Rügen erledigen kann, sobald der Auftraggeber von ihm erfährt und die Rechtsverletzung beseitigt. Im Streitfall liegen Vergaberechtsverstöße jedenfalls im Hinblick darauf, dass die Auftraggeberin in den Akten vermerkt hat "Wenn begründbar, an V. vergeben", und dass sie im zweiten Vergabevermerk die Zuschlagserteilung mit den nachträglichen mündlichen Zusagen der Beigeladenen begründet hat, auf der Hand (Verstöße gegen das Verbot sachwidriger Erwägungen bei der Zuschlagsentscheidung, § 25 Nr. 3 Satz 1 VOL/A und gegen § 24 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Wenn die Auftraggeberin die Rügen zum Anlass genommen hätte, die Rechtsverletzungen zu beseitigen, so hätte sie zumindest die Wertung wiederholen müssen. Damit hätten sich die weiteren Rügen der Antragstellerinnen und das Nachprüfungsverfahren insgesamt erledigt.

Die von der Antragstellerin zu 2 am 9. Januar 2007 vorgebrachten Rügen waren nicht "unverzüglich" im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Der zugrundeliegende Sachverhalt ergab sich bereits aus dem Aktenauszug, der der Antragstellerin zu 1 am 27. Dezember 2007 zugegangen und am selben Tag von dem zuständigen Sachbearbeiter Dr. K. und dem Leiter der Rechtsabteilung F. zur Kenntnis genommen wurde. Die damit gegebene Kenntnis der Antragstellerin zu 1 ist der Antragstellerin zu 2 zuzurechnen, weil die Antragstellerin zu 2 die Antragstellerin zu 1 mit ihrer Vertretung im Vergabeverfahren und im Nachprüfungsverfahren beauftragt hatte. Der Leiter der Rechtsabteilung F. hat bei seiner Anhörung im Beschwerdeverfahren erklärt, dass die Antragstellerin zu 1 die Rüge deshalb nicht sofort erhoben habe, weil zunächst bei dem Außendienstmitarbeiter W. nachgefragt werden sollte, inwiefern auch den Antragstellerinnen Gelegenheit zur mündlichen Erläuterung ihres Angebots gegeben worden sei, und weil das weitere Vorgehen mit dem für die Kundenverbindungen zuständigen Abteilungsdirektors H. habe abgestimmt werden sollen; beide Mitarbeiter seien im Weihnachtsurlaub gewesen. Dieses Vorbringen vermag nicht zu rechtfertigen, dass die Antragstellerin zu 2 sich mit den Rügen bis zum 9. Januar 2007 Zeit gelassen hat. Für die Vergaberechtswidrigkeit des der Antragstellerin seit dem 27. Dezember 2006 bekannten Sachverhalts kam es nicht entscheidend darauf an, ob die Auftraggeberin auch den Antragstellerinnen Gelegenheit zur nachträglichen mündlichen Erläuterung ihres Angebots gegeben hatte. Insoweit konnte das Vergabeverfahren allenfalls unter zusätzlichen rechtlichen Gesichtspunkten - Gebot der Gleichbehandlung, Diskriminierungsverbot - fehlerhaft sein. Hierzu hätte die Antragstellerin zu 2 gegebenenfalls nach Rückkehr ihres Außendienstmitarbeiters vortragen können. Soweit vor Erhebung der Rüge noch eine Abstimmung mit der für die Kundenverbindung zuständigen Abteilung erfolgen sollte, hätte die Antragstellerin zu 2 vor dem Urlaub des Abteilungsdirektors H. organisatorische Vorkehrungen treffen müssen, die eine kurzfristige Reaktion im Nachprüfungsverfahren ermöglichten. Nachdem die Antragstellerin zu 2 im Nachprüfungsverfahren Akteneinsicht beantragt hatte, musste sie damit rechnen, dass weiterer Vortrag, gegebenenfalls auch neue Rüge erforderlich waren.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO entsprechend, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung