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Soweit ein Bieter aufgrund solcher Umstände ausgeschlossen wird, die die Antragstellerin früher hätte rügen können und müssen, muss auch ein gegen den Ausschluss gerichteter Nachprüfungsantrag unzulässig sein.

Verkündet am 31. Juli 2008

Beschluss

In der Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K., den Richter am Oberlandesgericht B. und die Richterin am Oberlandesgericht R. auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2008 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 16. Juni 2008 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sowie die der Beigeladenen entstandenen Kosten.

Der Streitwert wird auf 13.626,62 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die N. Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr (im Folgenden: Vergabestelle) schrieb für die Auftraggeber im Februar 2008 europaweit im offenen Verfahren die Lieferung von Steinsalz für den Winterdienst 2008/2009 aus. In der Vergabebekanntmachung für das Inland heißt es unter Nr. 12:

"Es sind die Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Lieferungen und Leistungen im Straßen und Brückenbau zu beachten. Firmen, die noch nicht für den Geschäftsbereich L. vergleichbare Arbeiten ausgeführt haben, müssen mit der Anforderung entsprechende Leistungsnachweise erbringen. "

Gleichlautende Anforderungen enthält die EG-Bekanntmachung unter 111.2.2) "Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" und unter 111.2.3) "Technische Leistungsfähigkeit" jeweils mit dem Zusatz "Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen".

Sieben Unternehmen, darunter die Antragstellerin, forderten die Ausschreibungsunterlagen an. Von diesen Unternehmen hatte nur die D. StraßenDienst GmbH (DSD) bereits SteinsalzLieferungen im Geschäftsbereich L. erbrachte. Keines derjenigen Unternehmen, die die Ausschreibungsunterlagen anforderten, fügte der Anforderung Nachweise ihrer Leistungsfähigkeit bei. Daraufhin entschied die Vergabestelle, andere Informationsmöglichkeiten, wie Erkundigungen bei anderen Stellen der Straßenbauverwaltung sowie das Internet zu nutzen. Anschließend sandte sie die Ausschreibungsunterlagen allen sieben Unternehmen zu.

Die Antragstellerin und vier weitere Unternehmen reichten Angebote ein. Nach der Ermittlung der Wertungssummen lag ihr Angebot auf dem ersten Rang, gefolgt von dem Angebot der D. StraßenDienst GmbH (DSD). Die Vergabestelle kam bei der Wertung zu dem Ergebnis, dass der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen sei.

Als die Auftraggeberin die Bieter hierüber gemäß § 13 VgV informierte, rügte die DSD, dass die Antragstellerin, die erst am 12. Dezember 2007 in das Handelsregister eingetragen worden sei, keine Nachweise ihrer Leistungsfähigkeit vorgelegt habe. Die Vergabestelle hielt in einem Vergabevermerk fest:

"Nach einer Verfahrensrüge... wurde die Wertung... noch einmal eingehend überprüft. Im Ergebnis dieser Prüfung wurde festgestellt, dass die im Internet zur ... (Antragstellerin) ...gefundenen Informationen nicht ausreichen, um die geforderten Leistungsfähigkeitsnachweise zu liefern. ...Nachweise wurden lediglich von der Firma R. M. BV. B., N. mit dem Angebot eingereicht. ... Von den beiden verbliebenen Unternehmen D. StraßenDienst GmbH und van der R. M. BV, B., N. hat das erstgenannte das günstigere Angebot abgegeben und soll nunmehr beauftragt werden."

Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom 15. Mai 2008 über die erneute Prüfung und den beabsichtigten Zuschlag. Sie teilte mit, das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen, weil die in der EU-Bekanntmachung geforderten Nachweise über die wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nicht vorgelegt worden seien.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 16. Mai 2008, dass der Ausschluss rechtswidrig sei. Die Vergabestelle wies die Rüge mit Schreiben vom 20. Mai 2008 zurück.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin in erster Linie beantragt, die Vergabestelle anzuweisen, die Zuschlagsentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu treffen, hilfsweise, die Ausschreibung aufzuheben.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin nicht dargelegt habe, dass ihr durch die Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe (§ 107 Abs. 2 GWB). Ihr Angebot sei zwingend auszuschließen gewesen, weil die Antragstellerin die in der EU-Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise nicht mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen eingereicht habe. Etwaige in der EU-Bekanntmachung liegende Vergaberechtsverstöße habe die Antragstellerin nicht rechtzeitig gerügt (§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB).

Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

Die Antragstellerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Vergabestelle zu verurteilen,

1. das Vergabeverfahren in einen ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen,

2. einen ggf. bereits erteilten Zuschlag für nichtig zu erklären,

3. die Zuschlagserteilung unter ermessensfehlerfreier Verwendung der zuvor bekannt gemachten Zuschlagskriterien und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen,

hilfsweise, die Vergabestelle zu verurteilen, die Ausschreibung aufzuheben und die Ausschreibung zu wiederholen.

Die Vergabestelle beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, aber die Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin auszuschließen und ihr, der Beigeladenen, den Zuschlag zu erteilen, schriftsätzlich und mit ausführlichen Stellungnahmen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verteidigt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere innerhalb der Zweiwochenfrist des § 117 Abs. 1 GWB eingelegt und gemäß den Anforderungen des § 117 Abs. 2 GWB begründet. Die sofortige Beschwerde ist indessen in der Sache unbegründet.

1. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag nicht in vollem Umfang unzulässig. Werden mehrere Rügen erhoben, ist für jede dieser Rügen gesondert zu prüfen, ob sie zulässig ist. Bevor sie gem. § 112 Abs. 1 S. 3 GWB von einer mündlichen Verhandlung absieht, hätte die Vergabekammer deshalb zunächst aufgliedern, ggf. aufklären, müssen, welche einzelnen Rügen erhoben werden. Geschieht das, erweist sich, dass die Rügen teilweise zulässig sind.

a) Die Antragstellerin macht zunächst geltend, ihr Angebot habe nicht wegen unvollständiger Nachweise ausgeschlossen werden dürfen, weil die entsprechenden Nachweise nicht (wirksam) verlangt worden seien. Maßgeblich dafür, welche Nachweise verlangt werden dürften, seien allein die übersandten Ausschreibungsunterlagen. Aus ihnen ergebe sich die Notwendigkeit eines Nachweises der Leistungsfähigkeit nicht. Zumindest widerspreche es Treu und Glauben, in den Ausschreibungsunterlagen nicht wenigstens darauf hinzuweisen, dass die Vergabebekanntmachung den Bietern weitere Nachweise abverlange. Widersprüchlich sei es auch, einerseits zu fordern, Nachweise bereits mit der Anforderung vorzulegen, andererseits aber die Angebotsunterlagen auch solchen Bietern zu übersenden, die dieser Forderung nicht nachgekommen seien. Nach allem habe die Vergabestelle ein nicht (ordnungsgemäß) bekannt gegebenes Wertungskriterium verwendet.

Diese Rüge ist zulässig.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag steht außer Zweifel. Die Antragsstellerin hat auch dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist erforderlich aber auch ausreichend, dass eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nicht notwendig ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 X ZR 14/06. Beschluss vom 18. Mai 2004 X ZB 7/04). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragstellerin hat schlüssig vorgetragen, dass die Vergabestelle ihr Angebot zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen habe. Auf die Begründetheit dieser Rüge kommt es im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung nicht an. Dass der Antragstellerin durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden zu entstehen droht, liegt auf der Hand. Denn das Angebot der Antragstellerin ist das preisgünstigste. Die Vergabestelle hatte das Angebot bereits für den Zuschlag vorgesehen.

Die Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 GWB greift nicht ein.

Die Antragstellerin hat den Ausschluss ihres Angebots unverzüglich, nämlich innerhalb eines Tages gerügt, nachdem sie die Vergabestelle davon unterrichtet hatten, dass sie ausgeschlossen werden solle.

Allerdings kann man nicht allein darauf abstellen, dass die Vergabestelle erst dadurch gegen Vergabevorschriften verstoße, dass sie die Antragstellerin ausschließe. Soweit dieser Ausschluss die bloße Folge solcher Umstände ist, die die Antragstellerin früher hätte rügen können und müssen, muss auch ein gegen den späteren Ausschluss gerichteter Nachprüfungsantrag unzulässig sein. Sonst würde die Rügepflicht leer laufen (OLG Naumburg vom 23. Juli 2001, 1 Verg 3/01. OLG Düsseldorf vom 9. April 2003, Verg 66/02. OLG Koblenz vom 15. Mai 2003, 1 Verg 3/03).

Mit ihrer Rüge wendet sich die Antragstellerin nicht gegen den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen als solchen (zur Unklarheit s.u. b), sondern dagegen, wie die Vergabestelle diese Unterlagen bei der Eignungsprüfung auslegt. Das war für sie weder aus der Vergabebekanntmachung erkennbar (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB), noch hat sie dies erkannt, bevor ihr die Vergabestelle den beabsichtigten Ausschluss mitgeteilt hat (§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB).

b) Die Antragstellerin macht auch geltend, die Vergabebekanntmachung sei insoweit unklar, als Nachweise "mit der Anforderung" zu erbringen seien. Dies könne zumindest auch dahin verstanden werden, dass erst "auf Anforderung" nachzuweisen sei.

Diese Rüge ist unzulässig, weil die Antragstellerin sie nicht spätestens mit Ablauf der Angebotsfrist erhoben hat (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB). Die von ihr beanstandeten Unklarheiten im Text der Vergabebekanntmachung konnte die Antragstellerin aus diesem Text selbst erkennen. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie von der Ausschreibung nicht durch die Bekanntmachung sondern durch einen "newsletter" erfahren habe. Sie hätte sich von der Bekanntmachung Kenntnis verschaffen müssen.

Mit ihrer Rüge ist die Antragstellerin auch insoweit ausgeschlossen, als sie einen Vergabeverstoß darin sieht, dass die Vergabestelle sie trotz dieser Unklarheiten wegen unvollständiger Nachweise ausgeschlossen habe. Denn dieser Ausschluss beruht auf dem Fehler, den sie, die Antragstellerin, bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte rügen müssen (s. o. a).

c) Schließlich wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Vergabestelle verlangt habe, die Nachweise bereits mit der Anforderung der Angebotsunterlagen und nicht erst mit Abgabe des Angebots vorzulegen.

Auch diese Rüge ist unzulässig, weil die Antragstellerin den Verstoß aus der Bekanntmachung erkennen konnte und ihn nicht bereits mit Angebotsabgabe gerügt hat (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB). Wegen "Fehleridentität" erstreckt sich die Ausschlusswirkung auch auf die Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin auszuschließen.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist (s. o. 1 a), ist er unbegründet.

a) Die Antragstellerin zieht nicht in Zweifel, dass sie gem. §§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a, 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossen werden muss, wenn sie ordnungsgemäß geforderte Eignungsnachweise nicht vorgelegt hat. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH vom 18. Februar 2003, VergabeR 2003, 313, 317).

b) Die Vergabestelle durfte nicht nur solche Nachweise berücksichtigen, die sie in der Aufforderung zur Angebotsabgabe und den damit übersandten Unterlagen aufgeführt hatte. Sie konnte und musste die Antragstellerin auch dann ausschließen, wenn diese nur in der Vergabebekanntmachung geforderte Nachweise nicht vorgelegt hatte.

Bereits in der Vergabebekanntmachung Eignungsnachweise zu fordern, ist zulässig. Das ergibt sich aus §§ 7 a Nr. 3 Abs. 3, 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A, die dies ausdrücklich verlangen.

Ein solches Verlangen wird nicht allein deshalb unbeachtlich, weil es - entgegen § 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. l VOL/A - nicht in der Aufforderung zur Angebotsabgabe wiederholt wird. Wenn die Vergabestelle verlangt, dass die Nachweise bereits mit der Anforderung der Angebotsunterlagen einzureichen waren, macht das nur in der Vergabebekanntmachung Sinn. Die Unterlagen, die die potentiellen Bieter erst anfordern sollen, können nicht Grundlage für bereits zuvor zu erfüllende Nachweispflichten sein. Die Frage, ob die Vergabestelle sich die Nachweise bereits zu einem so frühen Zeitpunkt vorlegen lassen durfte, stellt sich in diesem Zusammenhang nicht, weil die Antragstellerin mit dieser Rüge ausgeschlossen ist (s. o. 1 c).

c) Dementsprechend können fehlende Hinweise in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auf Anforderungen in der Bekanntmachung nicht gegen Treu und Glauben verstoßen. Denn ein derartiger Hinweis könnte seinen Zweck nicht (mehr) erfüllen, den potentiellen Bieter an die ausschreibungskonforme (auch rechtzeitige) Vorlage von Eignungsnachweisen zu erinnern. Das gilt in gleicher Weise für alle denkbaren sonstigen Hinweise der Vergabestelle, die die Antragstellerin vermisst.

d) Dadurch dass die Vergabestelle, der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen übersandt hat, obwohl diese keinen Eignungsnachweis vorgelegt hatte, hat sie auch nicht die Vergabebedingungen dahin abgeändert, dass der entsprechende Nachweis nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werde. Hier ist geboten (unzulässige Rüge, s. o. 1 b), davon auszugehen, dass die Vergabebekanntmachung eine eindeutige Vorgabe enthielt. Dann lässt sich dem Umstand, dass die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen versandt hat, obwohl der bereits für diesen Zeitpunkt verlangte Eignungsnachweis nicht vorlag, eine so weit reichende Bedeutung nicht zumessen.

Der Auftraggeber darf von den in der Vergabebekanntmachung festgelegten Eignungskriterien sowie von den dazu benannten Nachweisen inhaltlich nicht abweichen und diese nicht ändern oder erweitern, sondern sie lediglich konkretisieren (OLG Düsseldorf v. 12. Dezember 2007 VII Verg 34/07, Rn 51, zitiert nach Juris). Einem bloßen tatsächlichen Verhalten der Vergabestelle im Wege der Auslegung die Bedeutung einer entsprechenden Erklärung mit entsprechendem Erklärungswillen dahin beizumessen, es solle vollständig auf die Nachweise verzichtet werden, liegt deshalb fern. Ebenso wenig kam es aus dem maßgeblichen Empfängerhorizont in Betracht, das Verhalten der Vergabestelle dahin zu verstehen, dass nur der Zeitpunkt für die Vorlage der Nachweise verschoben werden solle. Es kann dahin stehen, ob die Vergabestelle damit ihre Nachweisanforderungen nur in zulässiger Weise konkretisiert hätte, wie das OLG Düsseldorf meint. Auch insoweit wäre jedenfalls zu erwarten, dass die Vergabestelle einen geänderten Zeitpunkt spätestens in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich und deutlich kennzeichnet und sich nicht darauf verlässt, die Bieter würden aus ihrem Verhalten schon die richtigen Schlüsse ziehen auch dahingehend, welcher konkrete neue Zeitpunkt maßgeblich sein soll. Im Übrigen wäre die Antragstellerin allein deshalb auszuschließen, weil sie den Nachweis zu keinem Zeitpunkt vorgelegt hat.

e) Der Vorwurf, die Vergabestelle habe entgegen den Vorgaben in der Ausschreibung neben dem Preis auch die Leistungsfähigkeit als Wertungskriterium herangezogen, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, verkennt vergaberechtliche Grundlagen. Gem. § 25 VOL/A hat die Vergabestelle in vier Stufen zu werten: In einem ersten Schritt prüft sie, ob die Formalien eingehalten und die Angebote vollständig sind. Dann stellt sie fest, ob die Bieter geeignet sind, wobei sie dies nur bejahen oder verneinen kann. ein Bieter kann nicht mehr oder weniger geeignet, sondern nur geeignet (Zulassung für die weitere Wertung) oder ungeeignet (Ausschluss) sein. In der dritten Stufe folgt dann die Prüfung der Preise auf ungewöhnlich niedrige oder hohe Preise bzw. ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung. Erst in der vierten Stufe wertet die Vergabestelle die verbliebenen Angebote anhand der bekannt gegebenen Kriterien dahingehend, welches das wirtschaftlichste Angebot ist. Das Angebot der Antragstellerin ist bereits in der ersten Stufe daran gescheitert, dass die Antragstellerin nicht alle verlangten Nachweise vorgelegt hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog. Auch die Kosten der Beigeladenen muss die Antragstellerin in entsprechender Anwendung von § 101 Abs. 1 ZPO erstatten. Dafür genügt es, dass die Beigeladene ihre sich aus § 119 GWB ergebende Stellung als Beteiligte am Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem sie beim Beschwerdegericht Schriftsätze einreicht, an einer mündlichen Verhandlung vor diesem Gericht teilnimmt oder sich sonstwie in außergerichtliche Kosten verursachender Weise am Beschwerdeverfahren beteiligt (BGHZ 158, 43, 59). Das ist hier geschehen. Dass sie keine förmlichen Anträge gestellt hat, ist demgegenüber unerheblich.

Den Streitwert hat der Senat gem. § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt.

Ende der Entscheidung