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2. Wird unter Abweichung vom Ausschreibungsinhalt ein Vorschubgerüst zum Pauschalpreis angeboten, können durch diese Ausführungsart entstehende Mehrkosten nicht ersetzt verlangt werden.

14 U 75/04

Verkündet am 13. Januar 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... und der Richter am Oberlandesgericht ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. Februar 2004 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten des Berufungsverfahrens durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 622.260,87 EUR.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Restwerklohn für Brückenbauarbeiten auf der A 2 bei B. - Bauwerk 88 a Süd/Oker - geltend. Mit Schlussrechnung vom 19. Mai 2003 über insgesamt 16.625.033,71 DM rechnete die Klägerin ihre Arbeiten ab. Von diesem Betrag behielt die Beklagte die für die Nachträge 11 und 12 berechnete Vergütung in Höhe von insgesamt 622.260,87 EUR ein; dieser Betrag stellt die Klageforderung dar.

Die Nachträge 11 und 12 haben im Wesentlichen die Mehraufwendungen zum Gegenstand, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass sie bei der Errichtung der Brücke statt des ausgeschriebenen konventionellen Traggerüstes, dessen Herstellung sie zu einem Pauschalpreis in Höhe von 1.226.461,66 DM angeboten hatte (s. Anlagenband Bl. 11), ein sog. Vorschubgerüst verwendete. Das Landgericht hat die in erster Instanz im Wesentlichen auf § 2 Nr. 7 VOB/B gestützte Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Klägerin ein Festhalten an dem für das Traggerüst vertraglich vereinbarten Pauschalpreis zumutbar sei, weil sie als Fachunternehmen hätte erkennen können und müssen, dass durch die von ihr gewählte Verwendung eines Vorschubgerüstes Mehrkosten entstehen würden. Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die Klageforderung nunmehr - bezogen auf den Nachtrag 11 - auf § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B und - bezogen auf den Nachtrag 12 - auf § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B stützt. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 622.260,87 EUR nebst Zinsen von 1 % über dem Lombardsatz seit dem 16. Dezember 2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft im Wesentlichen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf die in den Nachträgen 11 und 12 abgerechneten Mehrkosten zu. Das Landgericht hat - bezogen auf beide Nachtragspositionen - einen Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 2 Nr. 7 VOB/B mit zutreffenden Erwägungen verneint. Gegenüber den diesbezüglichen Ausführungen macht die Klägerin in der Berufungsinstanz auch keine durchgreifenden Bedenken (mehr) geltend. Nunmehr stützt die Klägerin ihren Vergütungsanspruch vielmehr im Wesentlichen - bezogen auf den Nachtrag 11 - auf § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B und - bezogen auf den Nachtrag 12 - auf § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen sind vorliegend jedoch ebenfalls nicht erfüllt.

1. Nachtrag 11:

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten, die ihr dadurch entstanden sind, dass sie eine sog. Pylonkonstruktion errichtete, um auf diese Weise die statischen Probleme zu lösen, die sich im Sommer 2001 bei der Herstellung der Brücke unter Verwendung des von ihr gewählten Vorschubgerüstes ergaben. Insoweit fehlt es bereits an einer Anordnung des Niedersächsischen Landesamtes für Straßenbau i. S. von § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B. Das an die Klägerin gerichtete Schreiben des seinerzeit für das Straßenbauamt tätig gewesenen Prüfingenieurs für Baustatik, Dipl.-Ing. K. V., vom 10. August 2001 (Anlagenband Bl. 96) stellt im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin jedenfalls keine derartige Anordnung dar. Der von Dipl.-Ing. V. in diesem Schreiben geäußerte Gedanke "Es könnte auch daran gedacht werden, die Traggerüstlasten über eine Abspannung auf dem fertigen Überbau aufzunehmen." (= Pylonkonstruktion), stellte keine Anordnung, sondern lediglich den unverbindlichen Hinweis an die Klägerin auf eine Möglichkeit dar, wie diese das Problem des in statischer Hinsicht für die von ihr gewählte Vorschubrüstung nicht ausreichenden Querschnitts des Überbaus der Brücke lösen könnte. Im Übrigen lässt sich auch nicht feststellen, dass der Prüfingenieur V. überhaupt bevollmächtigt war, vergütungsrelevante Anordnungen namens der Beklagten als Auftraggeberin zu erteilen.

Des Weiteren hat die Klägerin auch keine Bedenken i. S. der genannten Vorschrift gegen die von Dipl.-Ing. V. ins Gespräch gebrachte Pylonkonstruktion geltend gemacht. Mit ihrem Schreiben vom 11. September 2001 (Anlagenband Bl. 97) hat sie vielmehr lediglich auf das Entstehen von Mehrkosten hingewiesen, weil der ausgeschriebene Querschnitt der Brücke nicht in der Lage sei, die Lasten im Bauzustand im angebotenen Herstellverfahren mit Vorschubrüstung aufzunehmen.

Die Beklagte war entgegen der von der Klägerin in der Berufungsbegründung zum Ausdruck gebrachten Auffassung auch nicht verpflichtet, sich auf eine - nach Einheitspreisen abzurechnende - nachträgliche Erhöhung der Massen des Baukörpers der Brücke einzulassen, nur damit die Klägerin ihre zum Pauschalpreis angebotene Vorschubrüstung unverändert einsetzen konnte. Aus der Ausschreibung der Beklagten war ohne Weiteres erkennbar - und dies hat das Landgericht auch ausdrücklich als unstreitig festgestellt , dass die Beklagte von der Verwendung eines konventionellen Traggerüstes ausging. Unter diesen Umständen hat die Klägerin auf eigenes Risiko gehandelt, wenn sie stattdessen - offenbar ohne die Vornahme einer ausreichenden Kalkulation vor der Abgabe ihres Angebots - unter der Position 0.7.1 "Traggerüst herstellen" (s. Anlagenband Bl. 11) eine Vorschubrüstung zum Pauschalpreis anbot.

Daraus folgt, dass die Klägerin auch nicht etwa Anspruch auf Ersatz der - im Verhältnis zu den Aufwendungen für die von ihr gewählte Pylonkonstruktion - niedrigeren Kosten hat, die - fiktiv - bei einer Erhöhung der Massen des Brückenbauwerks entstanden wären.

Der Senat hat auch keine Veranlassung gesehen, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ab angesichts der örtlichen Gegebenheiten überhaupt ein konventionelles Traggerüst einsetzbar oder ohnehin die von der Klägerin gewählte Vorschubrüstung zwingend erforderlich war. Denn die Klägerin hat von vornherein ausschließlich ein Vorschubgerüst zum Pauschalpreis angeboten, und zwar offenbar unabhängig von den Gegebenheiten vor Ort und ohne eine ausreichende Kostenkalkulation.

2. Nachtrag 12:

Ebenso wenig wie die Klägerin danach Anspruch auf Bezahlung der mit ihrem Nachtrag 11 geltend gemachten Mehraufwendungen hat, ist dies im Hinblick auf die mit ihrem Nachtragsangebot Nr. 12 der Beklagten in Rechnung gestellten Mehrkosten der Fall. Auch diese Nachtragsposition steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der von der Klägerin auf eigenes Risiko gewählten Vorschubrüstung, sodass eine Vergütungspflicht der Beklagten aus den oben unter 1. genannten Gründen von vornherein nicht in Betracht kommt.

Der Klägerin war im Übrigen bekannt, dass das Leistungsverzeichnis eine monolithische Bauweise der Widerlager der Brücke vorsah und ein Durchfahren dieser Widerlager mit dem Vorschubgerüst nach der Baubeschreibung nicht möglich war. Die Klägerin hätte daher die Mehrkosten, die dadurch entstanden sind, dass das Vorschubgerüst vor den Widerlagern ab und dahinter wieder aufgebaut werden musste, in ihre Angebotspreise einkalkulieren oder der Beklagten im Vergabeverfahren jedenfalls einen entsprechenden Hinweis auf diese Mehrkosten bei der von ihr in Aussicht genommenen Vorschubrüstung (statt eines konventionellen Traggerüstes) erteilen müssen.

Auch § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B kommt als Anspruchsgrundlage für die Bezahlung dieser Mehraufwendungen nicht in Betracht, weil es auch bezogen auf den Nachtrag 12 an einer entsprechenden Anordnung der Beklagten im Sinne von Satz 1 dieser Vorschrift fehlt. Wie oben unter 1. im Einzelnen dargelegt, stellt insbesondere das Schreiben des Prüfingenieurs V. vom 10. August 2001 keine derartige Anordnung dar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine Anordnung im Sinne dieser Vorschrift zu einem anderen Zeitpunkt getroffen hat.

3. Da sich die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende erstinstanzliche Urteil nach alledem unter keinem tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt als begründet erweist, war sie zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung