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Eine Preisanpassungsklausel - sog. 'Kostenelementeklausel' -, die es dem Vermieter einer Fernsprechnebenstellenanlage ermöglicht, den Mietzins 'im Zusammenhang mit Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen in der Fernmeldeindustrie' zu erhöhen, ist unwirksam, weil sie den anderen Teil unangemessen benachteiligt (Abgrenzung zu OLG Celle, Urt. v. 21.07.1999 - 216/98).

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

2 U 131/00 4 O 3743/99 LG Hannover

Verkündet am 31. Januar 2001

####### Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

#######,

Beklagter und Berufungskläger,

- Prozessbevollmächtigte: ####### -

gegen

#######,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigte: ####### -

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2001 durch die Richter am Oberlandesgericht #######, ####### und ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19. Mai 2000 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.372,21 DM zuzüglich 4 % Zinsen auf jeweils 9.821,70 DM seit dem 1. Juli und 1. Oktober 1997 und dem 1. Januar 1998 sowie auf 9.907,11 DM seit dem 1. April 1998 zu zahlen.

Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin 5 % und der Beklagte 95 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 2.104,08 DM,

die des Beklagten 39.372,21 DM.

Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Sie hat nur insoweit Erfolg, als das Landgericht den Beklagten auch mit den von der Klägerin bei der Berechnung der Klageforderung eingestellten Erhöhungsbeträgen belastet hat. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

I.

Das Landgericht ist zutreffend von der Verpflichtung des Beklagten aus § 535 Satz 2 BGB ausgegangen, ab dem 1. Juli 1997 die geschuldeten Mietzinszahlungen auf den von den Parteien schon im Jahre 1984 abgeschlossenen Mietvertrag über eine Telefon-Nebensprechanlage wieder aufzunehmen. Diese Pflicht des Beklagten besteht unabhängig von der Tatsache, dass die Klägerin dem Beklagten die Anlage nach deren Demontage in ####### tatsächlich nicht mehr zur Verfügung gestellt hat.

Der Mieter ist gemäß § 552 Satz 1 BGB von der Pflicht zur Entrichtung des Mietzinses nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des Gebrauchsrechts gehindert ist. Er kann allenfalls verlangen, dass der Vermieter sich die Vorteile anrechnen lässt, die er durch einen anderweitigen Einsatz der Mietsache erlangt.

Hier ist unstreitig, dass die Klägerin die Fernsprech-Nebenstellenanlage zwar Ende der 80-er Jahre an ihrem ursprünglichen Einsatzort in ####### demontiert und eingelagert hat. Ferner ist aber auch unstreitig, dass sie die Anlage seither für den Beklagten vorhält, sodass Gebrauchsvorteile, die sie sich anrechnen lassen müsste, nicht in Betracht kommen. Sie war und ist auch nicht durch den Gebrauch eines Dritten gehindert, die Anlage dem Beklagten zur Verfügung zu stellen (§ 552 Satz 3 BGB).

1. Zwar behauptet der Beklagte auch in der Berufungsinstanz, dass anlässlich der Demontage der Anlage in ####### eine Vereinbarung getroffen worden sei, die der Geltendmachung von Rechten aus dem Mietvertrag auch 1997 noch entgegengestanden hätte, da die Parteien die Aussetzung des Vertrages auf unbestimmte Zeit unter gleichzeitiger Vereinbarung des Anschlusses der noch nicht abgelaufenen Vertragszeit an die Zeit nach Wiederinbetriebnahme der Anlage vereinbart hätten. Ungeachtet der Frage, ob eine Vereinbarung dieses Inhalts tatsächlich getroffen worden ist oder ob die Parteien entsprechend dem Vortrag der Klägerin lediglich vereinbart haben, dass die Anlage für einen befristeten Zeitraum nicht gebraucht werden sollte und der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin nach Ablauf dieses Zeitraums einen neuen Einsatzort zu benennen, war jedenfalls Mitte 1997 der von den Parteien vereinbarte Aussetzungszeitraum auch dann beendet, wenn die Parteien tatsächlich eine Aussetzung auf unbestimmte Zeit vereinbart haben sollten.

Zwar spricht gegen die Vereinbarung einer unbestimmten Dauer der Vertragsaussetzung, dass die Klägerin die Zeiträume, in denen sie eine Aussetzung der Vertragsleistungen akzeptiert hat, dem Beklagten stets aufs Neue schriftlich mitgeteilt hat. Hierauf kommt es indessen für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht entscheidend an, weil der Beklagte in beiden Instanzen bis zu dem am 23. Januar 2001 eingegangenen Schriftsatz unbestritten gelassen hat, dass bei dem Gespräch der Parteien am 30. Oktober 1996 vereinbart worden ist, dass die Aussetzung der beiderseitigen Vertragserfüllung letztmalig bis zum 30. Juni 1997 verlängert werden sollte.

Der Beklagte hat zwar in dem Schriftsatz vom 22. Januar 2001 - und damit verspätet - erstmals bestritten, dass am 30. Oktober 1996 vereinbart worden sei, dass die Aussetzung der Mietzahlungen Mitte 1997 definitiv enden sollte.

Unabhängig von der Frage, ob dem Beklagten die Bestätigung des Gesprächsergebnisses vom 30. Oktober 1996 seitens der Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 1996, dessen Zugang der Beklagte bestreitet, mitgeteilt worden ist, muss er sich an der auch noch in der Berufungsbegründung nicht bestrittenen Behauptung festhalten lassen, das mündlich die Wiederaufnahme der Zahlungen ab Mitte 1997 vereinbart worden ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat.

Hieran ändert es nichts, dass in dem Schreiben der Klägerin vom 4. Dezember 1996, das der Beklagte nicht erhalten haben will, darauf hingewiesen wird, der Beklagte habe der Klägerin den Einbau der Anlage in seinen neuen Objekten in #######, #######straße und #######straße, in Aussicht gestellt. Die von dem Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Planungs- und Baugenehmigungsunterlagen belegen, dass der Beklagte dieses Objekt weder 1996 noch 1997 begonnen hatte, sodass ein Einbau der Anlage zum 30. Juni 1997 nicht möglich gewesen wäre. Ein Einbau der Anlage zu diesem Termin war aber die letzte Frist, die die Klägerin dem Beklagten in dem Gespräch vom 30. Oktober 1996 nach dem Inhalt des Schreibens vom 4. Dezember 1996 gesetzt hatte.

2. Die Klägerin war im übrigen selbst dann berechtigt, vom Beklagten Ende 1996 die Fortsetzung des Vertrages ab Jahresmitte 1997 zu verlangen, wenn die Parteien im Jahre 1989 zunächst eine unbefristete Aussetzung vereinbart haben sollten. Selbst wenn man das Bestreiten des Beklagten in dem Schriftsatz vom 22. Januar 2001 nicht für verspätet halten würde, käme deshalb eine Beweisaufnahme über die mündlichen Vereinbarung der Parteien am 30. Oktober 1996 nicht in Betracht. Auch bei einer unbefristeten Aussetzung, die etwa mit einer Stundung vergleichbar ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass es keinen Zeitpunkt gibt, zu dem die 'Aussetzung' endet. Vielmehr steht eine solche Aussetzung - ebenso wie die Stundung (dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 271 Rn. 8 ff.) - unter dem Vorbehalt, dass nach Treu und Glauben ein Ende der Aussetzung dann anzunehmen ist, wenn dem anderen Teil, der von der Aussetzung nicht profitiert, ein weiteres Zuwarten nicht mehr zumutbar ist und er deshalb ein einseitiges Recht auf Festsetzung der Leistungszeit nach billigem Ermessen entsprechend den §§ 315, 316 BGB erhält.

Von einer solchen Sachlage ist wäre auszugehen. Die Parteien hatten im Jahre 1989 eine Aussetzung der Durchführung des Vertrages im Hinblick auf die Absicht des Beklagten, ein neues Altenheim in #######, #######, zu errichten, in das die Anlage selbst dann eingebaut werden sollte, vereinbart. Dieses Altenheim hatte der Beklagte im Oktober 1996 - wenn auch nach seinem Vortrag in anderer Form als geplant - längst errichtet, ohne dass es zur Montage der Anlage in diesem Heim gekommen ist. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als klar war, dass eine Montage der Anlage in dem Heim in #######, #######, nicht in Betracht kam, konnte die Klägerin vom Beklagten verlangen, ihr einen anderen Ort für den Einbau der Anlage zu benennen und seine Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag wieder aufzunehmen.

Ein solches sofortiges Verlangen hat die Klägerin an den Beklagten jedoch nicht einmal gerichtet, sondern sich zunächst mit weiteren zeitlich befristeten Verlängerungen einverstanden erklärt. Schließlich hat sie dem Beklagten Ende 1996 eine weitere Gelegenheit eingeräumt, bis Mitte 1997 einen neuen Einsatzort zu benennen. Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen. Die Klägerin war im Hinblick auf dieses Entgegenkommen auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben berechtigt, ab Juli 1997 die Fortsetzung der Vertragserfüllung durch den Beklagten auch ohne eine anderweitige Verwendung der Anlage zu verlangen. Dass sie diese für den Beklagten weiter vorhielt, ist unbestritten.

3. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, bei Kenntnis der Absicht der Klägerin, ihn 'übereilt' zur Forstsetzung des Vertrages zu zwingen, Verhandlungen mit anderen Anbietern aufgenommen zu haben, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Der Beklagte war aufgrund des 1984 geschlossenen Vertrages für die Dauer von 10 Jahren nach Ablauf des ersten Jahres, in dem er für die Anlage Mietzins zu entrichten hatte (ab Jahresanfang 1998) an die Klägerin gebunden. Er konnte sich aus diesem Vertrag nicht lösen. Welchen Sinn es gehabt sollte, mit anderen Anbietern in Kontakt zu treten, ist nicht zu erkennen.

Der Beklagte kann in diesem Zusammenhang nicht geltend machen, der Mietvertrag sei wegen der 10-jährigen Laufzeitbindung unwirksam. Der Senat hat insoweit bereits mehrfach entschieden, dass Verträge über die Vermietung von Telekommunikationsanlagen auch bei einer entsprechend langen festen Bindung der Parteien keinen Bedenken begegnen (vgl. Senat, OLGR 1997, 245; Senat, Urt. v. 21. Juli 1999 - 2 U 216/98; OLGR 1999, 317). 4. Ebenso unerheblich ist es, dass der Beklagte nunmehr behauptet, mit der ernsthaften Durchführung der Objekte #######straße und #######straße in ####### begonnen zu haben, in die die Fernsprech-Nebenstellenanlage ohne größere Probleme eingebaut werden könne. Dies kommt zu spät, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt. Im Übrigen ist überhaupt nicht absehbar, wann mit einer Fertigstellung des Objekts zu rechnen ist, nachdem der Beklagte bisher lediglich die Bauantragsunterlagen bei Bauordnungsamt der Stadt ####### eingereicht hat. Der Beklagte meint zwar, die Klägerin erleide durch das jahrelange Hinausschieben der Vertragserfüllung keinen Nachteil, weil die Mietzinsraten dann eben zeitlich versetzt gezahlt werden würden; er verkennt dabei aber, dass die Klägerin die Anlage schon Mitte der 80-er Jahre finanziert hat und durch das ständige Herausschieben der Vertragserfüllung zumindest Zinsverluste erleidet, die sie über mehr als 7 1/2 Jahren ohnehin freiwillig in Kauf genommen hat.

II.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch allerdings nicht in voller Höhe zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auch die Beträge verlangen kann, die sich aus den von ihr vorgelegten Preisanpassungsschreiben ergeben.

1. Zwar enthält der Mietvertrag unter Nr. 1.3 eine sog. 'Kostenelementklausel' (dazu Schultz, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III Rn. 241; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rn. 454, 461 f.). Diese Klausel ist jedoch wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Beklagten unwirksam und damit nicht Vertragsinhalt geworden. Zwar bedarf es bei einer derartigen Klausel, die darauf abzielt, Äquivalenzverschiebungen während der Durchführung des Vertrages zu vermeiden, keiner Genehmigung der Klausel, wie sie etwa bei anderen Wertsicherungsklauseln erforderlich sein kann. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie es der Klägerin auch ermöglicht, neben der Weitergabe von Lohnsteigerungen auch ihren Gewinn zu erhöhen. Ein Unterschied zu der vom BGH in der Entscheidung NJW 1990, 115 f. verworfenen Klausel besteht im Ergebnis nicht. Die Klausel sieht vor, dass sofern im 'Zusammenhang mit Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen in der Fernmeldeindustrie' die bei ####### übliche Miete erhöht oder ermäßigt wird, dies auch für den von den Parteien abgeschlossenen Vertrag gelten soll. Aus dieser Formulierung folgt aber, dass die Erhöhung des Listenpreises nicht auf bloße Übernahme der Lohn- oder Kostensteigerungen beschränkt sein muss - es wird nur ein 'Zusammenhang' zu derartigen Änderungen verlangt - sondern vielmehr auch eine Gewinnerhöhung weitergegeben würde, wenn diese in die Änderung der Listenpreise eingearbeitet ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Klausel nicht in dem Sinne verstanden werden, dass nur die reinen Lohn- und Kostenänderungen zu einer Änderung des Preises führen sollen. Die Klausel hat nach ihrem objektiven Erscheinungsbild einen sehr viel weiteren Anwendungsbereich und verstößt deshalb gegen § 9 AGBG, weil sie es der Klägerin ermöglicht, auch die Einarbeitung höherer Gewinne in ihre Preislisten - mag diese Einarbeitung auch im Zusammenhang mit der Einarbeitung von Lohn- und Kostenänderungen erfolgen - an den Kunden weiterzugeben. Dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel, wie die Rechtsprechung bereits mehrfach zu ähnlich gelagerten Klauseln entschieden hat (s. BGH, NJW 1990, 115; OLG Köln, NJW-RR 1995, 758; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 461 f.).

Die Klausel unterscheidet sich insbesondere auch von der vom Senat in dem Urteil vom 21. Juli 1999 (2 U 216/98) für wirksam gehaltenen Klausel, nach der reine Personal- und Kostensteigerungen im Rahmen von Preisanpassungsklauseln weitergegeben werden können. Während die Anpassung dort ausdrücklich auf die Weitergabe der Kostensteigerungen begrenzt war, gibt es vorliegend eine solche Begrenzung nicht; hier muss nur ein 'Zusammenhang' mit entsprechenden Kostensteigerungen bestehen, ohne dass eine Begrenzung auf die reinen Kostensteigerungen vorgesehen ist.

2. Zwar bedeutet die Unwirksamkeit der Klausel nicht ohne weiteres, dass der Klägerin damit jegliche Vertragsanpassung versagt ist. Vielmehr kommt bei einer entsprechenden Klausel eine Anpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht, weil die Parteien zu Beginn des Mietverhältnisses zu erkennen gegeben haben, dass beide Seiten damit einverstanden sind, das bei Vertragsbeginn vorhandene Äquivalenzverhältnis durch Anpassungen des Leistungsentgeltes zu erhalten (s. BGH, NJW 1990, 116). Einer solchen Anpassung seht vorliegend aber zunächst entgegen, dass die Parteien den Vertrag einvernehmlich ab Ende 1989 nicht mehr durchgeführt haben und damit auch keine veränderlichen Leistungsentgelte für die Durchführung von Wartungsarbeiten mehr angefallen sind. Insoweit war die Weitergabe von Lohn- und Kostensteigerungen damit ohnehin nicht gerechtfertigt.

Darüber hinaus hat es die Klägerin trotz der ihr bekannten Rechtsprechung des BGH unterlassen, die Kalkulationsgrundlagen offen zu legen, aufgrund derer sie die Anpassungen des Vertragszinses vorgenommen hat. Dass mit den verlangten Zusatzentgelten ausschließlich die Lohnsteigerungen im Fernmeldebereich ausgeglichen worden sind, kann nicht nachvollzogen werden. Die Ursprungskalkulation der Klägerin setzt sich sowohl aus den Mitteln, die sie für die Anschaffung der Geräte aufbringen musste, als auch deren Verzinsung und den Wartungskosten zusammen. Welchen Einfluss die Wartungskosten auf diese Kalkulation gehabt haben, und in welchem Verhältnis diese zu den übrigen genannten Kosten gestanden habe, hat die Klägerin nicht dargelegt. Der bloße Hinweis auf die während des Zeitraums, in dem die Preise erhöht worden sind, eingetretenen Lohnerhöhungen, reicht deshalb nicht aus, um zu einer Vertragsanpassung zu kommen.

Die Klägerin kann demgemäß nur die Bezahlung der ursprünglich vereinbarten Miete verlangen, wobei ab April 1998 zu berücksichtigen ist, dass die nach dem Vertrag ebenfalls geschuldete Umsatzsteuer von 15 % auf 16 % erhöht worden ist. Entsprechend diesen Ausführungen schuldet der Beklagte für das III und IV Quartal 1997 und das I Quartal 1998 jeweils einen Mietzins von 9.821,70 DM. Für das II Quartal 1998 beträgt der geschuldete Mietzins 9.907,11 DM.

III.

Der Senat hat hierbei berücksichtigt, dass aufgrund der ersparten Wartung der Geräte ein Abzug von 6,66 % der Grundmiete entsprechend dem Vortrag der Klägerin vorzunehmen ist. Der Beklagte ist diesem Vorbringen nicht mit Substanz entgegengetreten. In der Berufungsinstanz hat hierzu gar keine konkreten Ausführungen mehr gemacht. Das Landgericht hatte aufgrund des Vortrags der Klägerin auch eine ausreichende Schätzgrundlage. Dass die Klägerin im Hinblick auf die tatsächlich nicht mehr durchgeführte Wartung weniger Kosten eingespart hat, als sie im Vertrag für die Wartung tatsächlich kalkuliert hat, ergibt sich aus dem unbestritten gebliebenen Vortrag, dass sie wegen der teilweisen Nichtdurchführung des Vertrages ihren Personalbestand nicht reduzieren konnte. Hätte der Beklagte ihr pflichtgemäß einen Einsatzort für die Anlage benannt, hätte sie sofort wieder Wartungspersonal zur Verfügung stellen müssen.

Der Senat hat insoweit in seiner bisherigen Rechtsprechung auch keine Bedenken gesehen, bei entsprechenden Verträgen abgesetzte Wartungskostenersparnisse von 5 % für angemessen zu halten (vgl. Urt. v. 21. Juli 1999 - 2 U 216/98). Hier hat die Klägerin sogar mehr als 6,5 % ersparte Kosten abgesetzt. Gesichtspunkt, die höhere Abzüge rechtfertigen könnten, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

Der Kläger war deshalb zur Zahlung von insgesamt 39.372,21 DM verurteilt. Zinsen macht die Klägerin nur in der gesetzlichen Höhe von 4 % geltend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre gesetzliche Grundlage in § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer der Parteien ist im Hinblick auf § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfolgt.

Ende der Entscheidung