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Beschluss

In dem Verfahren der einstweiligen Verfügung

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R., den Richter am Oberlandesgericht Dr. L. und den Richter am Amtsgericht Dr. L. am 12. Oktober 2007 beschlossen:

Tenor:

Es wird erwogen, die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 7. August 2007 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die in dem Beschluss des Landgerichts vom 11. Juli 2007 für den Fall der Zwangsvollstreckung angedrohte Verhängung von Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft entfällt.

Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. zur Rücknahme der Berufung aus Kostengründen bis zum 31. Oktober 2007.

Gründe:

Die Rechtssache dürfte keine grundsätzliche Bedeutung haben und eine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich sein. Die Berufung hat nach vorläufiger Beurteilung aus folgenden Gründen auch keine Aussicht auf Erfolg:

1. Zu Recht und von der Beklagten nicht angegriffen hat das Landgericht festgestellt, dass sich der Verfügungsanspruch aus § 861 Abs. 1 BGB ergibt. Der Verfügungsbeklagte hat dem Verfügungskläger durch verbotene Eigenmacht den Besitz an dem angemieteten Objekt entzogen. Dem Verfügungsanspruch steht nicht entgegen, dass der Verfügungsbeklagte den unmittelbaren Besitz an einen Dritten weitergegeben hat und der Verfügungsbeklagte damit nur noch mittelbarer Besitzer ist. Denn gegenüber dem mittelbaren Besitzer kann der frühere Besitzer wahlweise Abtretung seines Herausgabeanspruches gegen den unmittelbaren Besitzer oder aber Herausgabe der Sache verlangen (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 861 Rdnr. 11). Im Streitfall hat der Verfügungskläger die Wahl dahingehend getroffen, dass er die Herausgabe der Sache verlangt.

Dass der Verfügungsbeklagte selbst zur Herausgabe nicht in der Lage ist, weil er das Objekt weiter vermietet hat, steht dem nicht entgegen. Denn in diesem Fall richtet sich der Anspruch auf Verschaffung des mittelbaren Besitzes gemäß § 870 BGB. Dieser Herausgabeanspruch wird gemäß § 886 ZPO dadurch vollstreckt, dass der Gläubiger den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe pfänden und sich überweisen lassen kann. Kann der Gläubiger aufgrund eines erwirkten Vollstreckungstitels nicht gegen den Dritten, an den der Schuldner die unbewegliche Sache weiter vermietet hat, vollstrecken und ist der Dritte nicht zur Herausgabe bereit, muss der Gläubiger einen Vollstreckungstitel gegen den Dritten entweder aufgrund eines eigenen Herausgabeanspruches (§§ 861 Abs. 1, 858 Abs. 2 BGB) oder nach Pfändung und Überweisung des Herausgabeanspruchs des Schuldners gemäß § 886 ZPO erwirken (vgl. BGH MDR 2007, 1159).

2. Der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund liegt in § 861 Abs. 1 BGB selbst, eines weitergehenden besonderen Verfügungsgrundes bedarf es nach allgemeiner Ansicht nicht. Das BGB hat in der Regelung der Besitzschutzansprüche erkennen lassen, dass es deren Befriedigung für besonders eilbedürftig hält. Diese Eilbedürftigkeit schlägt im Verfahren dergestalt durch, dass eine auf Herausgabe gerichtete einstweilige Verfügung grundsätzlich zulässig ist (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., vor § 935 Rdnr. 44).

Ohne Erfolg macht der Verfügungsbeklagte geltend, nach der Überlassung des Mietobjekts an einen Dritten scheide eine einstweilige Verfügung zur Besitzverschaffung aus. Der diesbezügliche Hinweis des Verfügungsbeklagten auf den Aufsatz von Kluth und Grün in der NZM 2002, 473 ff., Mietrechte bei Doppelvermietung, geht fehl, weil dieser Aufsatz sich mit einer anderen Problematik auseinander setzt. Dort geht es um die Frage, ob ein Mieter seinen Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen seinen Vermieter im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen kann, wenn der Vermieter ein Mietverhältnis auch zu einem Dritten begründet hat (sog. Doppelvermietung) und diesem Dritten das Mietobjekt zum Besitz übergeben hat. In diesen Fällen vertritt in der Tat eine überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung, dass der Überlassungsanspruch eines solchen Mieters nicht im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert werden kann (vgl. etwa auch zuletzt KG MDR 2007, 1126). Im Streitfall macht der Verfügungskläger aber keinen petitorischen Erfüllungsanspruch aus dem Mietverhältnis geltend, sondern einen possessorischen Besitzschutzanspruch. Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass diese Ansprüche grundsätzlich durch einstweilige Verfügung gesichert werden können.

Der vom Landgericht erlassenen einstweiligen Verfügung kann auch nicht entgegen gehalten werden, eine einstweilige Verfügung diene der sofortigen Wiederherstellung des unmittelbaren Besitzes, was im Falle der Weitervermietung an einen Dritten durch den Entzieher nicht erreicht werden könne, weshalb einer begehrten einstweiligen Verfügung das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Das Kammergericht (OLGR 1999, 157 ff.) hat das in dem Fall angenommen, in dem der Entzieher die Mietsache einem Dritten überlassen hat, dieser den Besitz berechtigt ausübt und nicht zur Herausgabe bereit ist. Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsansicht zutreffend ist. Denn auch nach den vom Kammergericht angenommenen Grundsätzen wäre die einstweilige Verfügung im Streitfall zu Recht erlassen worden. Der insoweit darlegungspflichtige Verfügungsbeklagte hat nämlich einen solchen Sachverhalt nicht dargetan. Insbesondere hat er nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass im Streitfall der Dritte, A. C., berechtigten Besitz ausübt. Es spricht vielmehr der gesamte unstreitige Sachverhalt dafür, dass C. von vornherein gewusst hat, dass der Verfügungskläger nicht freiwillig seinen Besitz an den Mieträumen aufgegeben hat, vielmehr sich der Verfügungsbeklagte im Wege des Faustrechts widerrechtlich Zugang zu den Räumlichkeiten verschafft hat und die überstürzte "Vermietung" an ihn allein dazu diente, zu Lasten des Verfügungsklägers vollendete Tatsachen zu schaffen, so dass der Besitz des C. daher gemäß § 858 Abs. 2 BGB fehlerhaft ist. Unstreitig ist C. zwei Tage vor Unterzeichnung des Mietvertrages zwischen ihm und dem Verfügungsbeklagten beim Verfügungskläger gewesen, um die Räume zu besichtigen. Der Verfügungsbeklagte hatte ihm vorher berichtet, dass der Verfügungskläger seit Monaten keine Miete zahle und er "in absehbarer Zeit" einen neuen Mieter für das Objekt suche. Der Verfügungskläger hatte C. den Zutritt zu den Räumen verwehrt, woraus dieser zweifelsfrei schließen konnte, dass der Verfügungskläger nicht gewillt war, die Räume zu verlassen. Bereits zwei Tage später mietete C. die Räumlichkeiten an, in denen sich ein voll möbliertes und eingerichtetes Bordell befunden hat nebst offenbar sämtlichen Geschäftsunterlagen, und zwar wenige Stunden, nachdem sich der Verfügungsbeklagte im Wege verbotener Eigenmacht den Besitz verschafft hatte. Noch am selben Abend nahm C. das Objekt in Besitz und verbrauchte die Vorräte, z. B. die Getränke, die der Verfügungskläger in das Objekt geschafft hatte. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass C., wenn er nicht ohnehin mit dem Verfügungsbeklagten kollusiv zusammen gearbeitet hat, jedenfalls aufgrund der äußeren Umstände genau gewusst hat, dass der Verfügungskläger das Mietverhältnis zum verfügungsbeklagten nicht beenden wollte, vielmehr der Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger offenkundig "entmietet" hatte.

3. Anders als der Verfügungsbeklagte meint, sind das Urteil des Landgerichts vom 7. August 2007 und die einstweilige Verfügung vom 11. Juli 2007 nicht deshalb aufzuheben, weil das Landgericht rechtsirrig in der einstweiligen Verfügung vom 11. Juli 2007 gemeint hat, antragsgemäß die Verhängung eines Ordnungsmittels gemäß § 890 Abs. 2 ZPO androhen zu müssen. Diese Androhung ist gegenstandslos. Die Frage, nach welcher Vorschrift und unter welchen Voraussetzungen die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung erfolgen kann, richtet sich allein nach dem Gesetz. Der geltend gemachte Herausgabeanspruch, der Gegenstand der einstweiligen Verfügung ist, wird nicht nach § 890 ZPO, auch nicht, wie die Vorderrichterin später gemeint hat, nach § 888 ZPO, sondern nach § 886 ZPO vollstreckt. Die Verhängung eines Ordnungsmittels im Rahmen der Zwangsvollstreckung sieht das Gesetz hierbei nicht vor. Mithin geht die Androhung in dem Beschluss vom 11. Juli 2007 ins Leere. Eine solche ins Leere gehende Androhung ist gegenstandslos. Sie führt nicht dazu, dass die im Übrigen erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben wäre. Die für den Fall der Zwangsvollstreckung zu Unrecht angedrohte Verhängung eines Ordnungsmittels berührt die Wirksamkeit der Hauptsacheentscheidung nicht.

Die gegenstandlose Androhung des Ordnungsmittels ist deshalb aufzuheben. Dies kann auch durch den Senat im Verfahren nach § 522 ZPO erfolgen. Hierdurch wird der Verfügungsbeklagte auch nicht beschwert. Allenfalls könnte die Ansicht vertreten werden, die Aufhebung sei für ihn günstig.

Ende der Entscheidung