Judicialis Rechtsprechung

1. Ein gutgläubiger Erwerb der Betriebsausstattung des Schuldners vom Insolvenzverwalter scheidet aus, wenn die Gegenstände des Kaufvertrages auf solche beschränkt sind, die im Eigentum des Schuldners stehen und der Käufer sich nicht bezüglich aller Kaufgegenstände vergewissert hat, dass uneingeschränktes Eigentum der Masse gegeben ist.

2. Ist der für die Kündigungsvoraussetzungen maßgebliche Zahlungsverzug erst im Laufe des Eröffnungsverfahrens entstanden und liegen damit die Voraussetzungen für eine Kündigungssperre nach § 112 Nr. 1 InsO nicht vor, so kann der Vermieter des Schuldners jedenfalls dann wegen dieses Zahlungsverzuges noch während des Eröffnungsverfahrens gegenüber dem Schuldner fristlos kündigen, wenn nur ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt ist.

3. Die Voraussetzungen für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges müssen erst bei Zugang des Kündigungsschreibens und nicht schon bei dessen Unterzeichnung vorliegen.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

2 U 201/01

Verkündet am 6. Februar 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richter am Oberlandesgericht ####### und ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28. Juni 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Maschinen herauszugeben:

* Punkt-Schweißmaschine mit Arbeitstisch Masing/Kirkhof, Typ ME21/8/100, grün, mit Doppelarmausleger ca. 1,80 m lang, ca. 1,50 m hoch und 1 m tief,

* Punkt-Schweißmaschine DALEX mit Arbeitstisch Typ PNS 11/21/30 A,

* Punkt-Schweißmaschine KNOOP, Baureihe PEMA, Nr. 2520,

* Drahtricht- und Abschneidemaschine WAFIOS Modell DRC/30, Maschinennummer 2/603/119,

* Drahtricht- und Abschneidemaschine WAFIOS Modell R10/60, Maschinennummer 2.633.142,

* Rippmaschine (Drahtkrippmaschine) der Firma Deiters, Alfeld/Leine, für Riemenantrieb, zum Krippen von Drähten von 1 mm bis 6 mm,

* Exenderpresse Jehlen, Maschinennummer 6311163.

Die weiter gehende Klage - soweit nicht der Rechtsstreit von den Parteien in zweiter Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist - wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 1/10 und der Beklagte 9/10 zu tragen.

Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der Kläger 58 % und der Beklagte 42 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter teilweiser Änderung der Streitwertfestsetzung des Senats vom 26. September 2001 auf bis zu 20.451,68 EUR (40.000 DM) bis zum 20. September 2001 (Wert des Herausgabeanspruchs zzgl. Kosten des zunächst nur einseitig vom Kläger für erledigt erklärten Räumungsanspruchs) und auf 6.646,79 EUR (13.000 DM - Wert des Herausgabeanspruchs) ab dem 21. September 2001 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung, mit der sich der Kläger gegen einen Teil der Zurückweisung seines Herausgabeverlangens und - nach übereinstimmender Erledigung des Räumungs- und Herausgabeanspruchs - gegen die Auferlegung der Kosten der Räumungsklage wendet, ist bezüglich der in zweiter Instanz noch geltend gemachten Herausgabeansprüche und hinsichtlich der Anfechtung der Entscheidung über die Kosten des Räumungsrechtsstreits begründet.

I.

Die Herausgabeklage ist in den in zweiter Instanz noch anhängigen Umfang begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Herausgabe der in der Berufungsbegründung noch herausverlangten Maschinen zur Metallbearbeitung aus § 985 BGB.

Zwar ist das Landgericht insoweit in erster Instanz zutreffend davon ausgegangen, dass die Herausgabeklage teilweise unzulässig und teilweise unbegründet war, weil der Kläger die herausverlangten Maschinen zum einen nicht individualisierbar bezeichnet hat und zum anderen den Nachweis seines ursprünglichen Eigentums nicht geführt hat. Aufgrund des ergänzten Vorbringens des Klägers in zweiter Instanz bestehen jedoch keine Zweifel mehr hinsichtlich des ursprünglichen Eigentumserwerbs des Klägers. Soweit der Beklagte geltend macht, dass der Kläger sein Eigentum entweder durch gutgläubigen Erwerb der ####### GmbH mit Vertrag vom 29. Oktober 1989 oder durch gutgläubigen Erwerb der ####### GmbH i. G. ####### mit Vertrag vom 11. Mai 2001 verloren habe, kommt in beiden Fällen ein gutgläubiger Erwerb vom Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter nicht in Betracht.

1. Der Kläger hat durch Vorlage der Anschaffungs-, Inventar- und Versicherungsunterlagen für die herausverlangten Punkt-Schweißmaschinen, Drahtricht- und Abschneidemaschinen sowie die Rippmaschine und die Exenterpresse nachgewiesen, dass diese Maschinen ursprünglich im Eigentum der '#######, Inhaber #######' gestanden haben und der 1998 in Konkurs gefallenen ####### GmbH im Rahmen des Betriebsüberlassungsvertrages des Notars ####### vom 24. Januar 1983 pachtweise zur Verfügung gestellt worden sind.

Der Nachweis, dass die beiden Drahtricht- und Abschneidemaschinen ursprünglich im Eigentum des Klägers gestanden haben, ergibt sich aus den Anschaffungsrechnungen vom 15. März 1957 und 17. Januar 1963. Er folgt ferner für die Punkt-Schweißmaschine KNOOP und die Rippmaschine aus der im Jahre 1958 erstellten Maschinentaxe. Das Eigentum des Klägers an den übrigen Maschinen folgt aus der vorgelegten Entwicklung des Anlagevermögens für das Jahr 1984. Im Hinblick auf diese Nachweise, die durch die Tatsache gestützt werden, dass der Kläger die gesamte Betriebsausstattung seiner früheren Einzelfirma der 1998 in Konkurs gefallenen GmbH zur Verfügung gestellt hat, ist das Bestreiten des ursprünglichen Eigentums des Klägers durch den Beklagten ohne Substanz. Der Beklagte hat keine vernünftige Erklärung dafür abgegeben, weshalb die vom Kläger vorgelegten Nachweise des Anlagevermögens seiner ursprünglichen Einzelfirma fehlerhaft sein sollen.

Die Darlegungen des Klägers zur Entwicklung des Anlagevermögens seiner Einzelfirma stimmen im Übrigen auch mit den Vermerken in der Aufnahme des Anlagevermögens der ####### GmbH durch die ####### KG überein, die diese im Auftrag des Konkursverwalters ####### der ####### GmbH im August 1998 durchgeführt hat. Auch in dieser Aufstellung sind die in zweiter Instanz noch streitigen Maschinen mit dem Vermerk '#######' versehen. Insoweit reichte zwar diese Aufstellung allein in erster Instanz nicht aus, um das ursprüngliche Eigentum des Klägers nachzuweisen. Unter Berücksichtigung der in zweiter Instanz vorgelegten Erwerbs- und Versicherungsunterlagen bestehen aber keine vernünftigen Zweifel, dass die Vermerke bezüglich der noch streitigen Maschinen so zu verstehen sind, dass es sich nach der Aufnahme des Inventars um Eigentum der Einzelfirma des Klägers handeln sollte. Entgegenstehende Umstände hat der Beklagte nicht vorgetragen.

2. Der Kläger hat sein Eigentum an den Maschinen nicht durch gutgläubigen Erwerb der im Zuge des Konkursverfahrens der ####### GmbH neu gegründeten ####### GmbH (später umfirmiert in ####### GmbH) verloren. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf einen gutgläubigen Erwerb der ####### GmbH von dem Konkursverwalter ####### der ####### GmbH durch den Betriebsstättenkaufvertrag vom 29. Oktober 1998. Ein gutgläubiger Erwerb aufgrund dieses Kaufvertrages kommt aus mehreren Gründen nicht in Betracht:

a) Zunächst ist durch den Betriebsstättenkaufvertrag das Eigentum an den Maschinen der neu gegründeten ####### GmbH schon deshalb nicht übertragen worden, weil nach § 1 des Kaufvertrages der Verkauf solcher Gegenstände ausgeschlossen sein sollte, die im Eigentum Dritter stehen. Der Konkursverwalter #######, dem der Betriebsüberlassungsvertrag aus dem Jahre 1983 bekannt war, wollte demgemäß durch den Kaufvertrag das Eigentum des Klägers nicht verletzen und keine Gegenstände übereignen, deren Eigentümerin die ursprüngliche Einzelfirma des Klägers war. Im Hinblick auf diese Formulierung im Kaufvertrag, die im Übrigen dazu führt, dass überhaupt nicht mehr bestimmt werden kann, was eigentlich Gegenstand des Betriebsstättenkaufvertrages sein sollte, muss ausgeschlossen werden, dass ####### die Absicht hatte, Eigentum des Klägers zu veräußern. Schon das Fehlen eines wirksamen Kaufvertrages steht deshalb dem Eigentumserwerb der ####### GmbH (spätere Schuldnerin) entgegen.

b) Darüber hinaus kann nicht festgestellt werden, dass eine wirksame Übereignung aufgrund des Betriebsstättenkaufvertrages erfolgen konnte. Nach dem Betriebsstättenkaufvertrag sollten nur solche Gegenstände verkauft werden, an denen Dritte kein Eigentum hatten. Welche Gegenstände dies waren, hat der Konkursverwalter augenscheinlich jedoch nicht festgestellt. Der auf die Übereignung einer Sachgesamtheit gerichtete Kaufvertrag konnte auch deshalb mangels Bestimmtheit der zu übereignenden Gegenstände nicht erfüllt werden. Aufgrund des Vorbehalts in § 1 des Kaufvertrages bezüglich des Kaufgegenstandes war demgemäß ein Eigentumserwerb der ####### GmbH von vornherein ausgeschlossen.

c) Darüber hinaus - darauf kommt es jedoch im Hinblick auf das Fehlen eines wirksamen Kaufvertrages schon nicht mehr an - konnte die ####### GmbH aufgrund der Inventaraufnahme der ####### KG auch nicht gutgläubig erwerben. Im Hinblick auf die Anmerkungen '#######' in der Aufstellung ####### wäre ihr auch eine grobe Fahrlässigkeit bezüglich ihrer Unkenntnis des fehlenden Eigentums des Konkursverwalters ####### anzulasten. Die Anmerkungen in dem Bewertungsgutachten der ####### KG, das gemäß § 1 des Betriebsstättenkaufvertrages vom 29. Oktober 1998 allen Beteiligten bekannt war, musste der Erwerberin Anlass geben, sich bezüglich des Eigentums des Konkursverwalters zu vergewissern. Zwar besteht keine allgemeine Nachforschungspflicht des Erwerbers bezüglich des Eigentums seines Verkäufers. Legen aber die Umstände nahe, dass das Eigentum des Verkäufers zweifelhaft sein könnte, so muss der Erwerber zumindest nahe liegende Nachforschungsmaßnahmen ergreifen (dazu Palandt/Bassenge, BGB, 61. Aufl., § 932 Rz. 10). Anlass für Nachforschungen der ####### GmbH war hier sowohl aufgrund des § 1 des Kaufvertrages, der den Kaufgegenstand völlig unbestimmt ließ, als auch aufgrund des Bewertungsgutachtens der ####### KG gegeben. Hätte die Schuldnerin sich bezüglich der Eigentumslage beim Konkursverwalter ####### erkundigt, hätte dieser ihr Auskunft darüber geben müssen, dass er seinerseits aufgrund der 1983 erfolgten Betriebsaufspaltung im Rahmen des Betriebsüberlassungsvertrages den Kläger wegen Eigenkapital ersetzender Gesellschafterleistungen in Anspruch nahm, also auch von dem Eigentum des Klägers im Hinblick auf die Betriebsausstattung ausging. Ein gutgläubiger Erwerb der Maschinen wäre dann praktisch nicht mehr in Betracht gekommen. Eine wirksame Veräußerung an die jetzige Gemeinschuldnerin ist demgemäß nicht erfolgt.

Dies gilt auch im Hinblick auf einen möglichen gutgläubigen Erwerb nach § 366 HGB. Diese Vorschrift ist auf den Betriebsstättenkaufvertrag zwischen dem Steuerberater ####### und der Schuldnerin anzuwenden, weil der Schuldner bei der Insolvenz über ein kaufmännisches Unternehmen bis zur Auflösung des Unternehmens Kaufmann bleibt und auf die vom Verwalter getätigten Geschäfte die Grundsätze des kaufmännischen Geschäftsverkehrs weiter anzuwenden sind (s. Lüke, in: Kübler/Prütting, InsO, 10. Lfg. 8/01, § 80 Rz. 13). Auch für § 366 HGB, der den guten Glauben an die Verfügungsmacht des Verfügenden schützt, gilt aber, dass Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Verfügungsbefugnis dem gutgläubigen Erwerb entgegensteht. Dabei sind strenge Anforderungen an die Gutgläubigkeit des Erwerbers zu stellen, wenn die Veräußerung außerhalb des gewöhnlichen oder ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes des Veräußerers erfolgt (BGH NJW 1999, 425; Baumbach/ Duden/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 366 Rz. 6). Bei dem Betriebsstättenkaufvertrag zwischen dem Steuerberater ####### und der Schuldnerin handelte es sich um ein entsprechendes ungewöhnliches Geschäft. Aufgrund der bereits im Rahmen des § 932 BGB erörterten Umstände musste hier die Erwerberin Nachforschungen bezüglich des Eigentums des Verkäufers anstellen. Sie hätte insoweit feststellen müssen, dass der Konkursverwalter bezüglich der Betriebsausstattung nicht verfügungsbefugt war.

3. Der Kläger hat sein Eigentum ferner nicht durch den Kaufvertrag zwischen dem Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ####### GmbH (vormals ####### GmbH) und der ####### GmbH i. G. vom 11. Mai 2001 verloren. Insoweit bestehen zwar keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Kaufvertragsvereinbarung, da in § 1 Abs. 2 des Vertrages der Verkäufer ausdrücklich versichert, dass die genannten Gegenstände frei von Rechten Dritter sind und Einschränkungen bezüglich der zu übereignenden Betriebsausstattung in § 1 Abs. 1 des Vertrages, die den Kaufgegenstand unbestimmbar machen, nicht vorgenommen worden sind. Dem gutgläubigen Erwerb der ####### GmbH i. G. steht aber entgegen, dass der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers unstreitig mit Schreiben vom 1. Februar 2001 den Geschäftsführer ####### der ####### GmbH i. G. unter Beifügung des im Konkursverfahren über das Vermögen der ####### GmbH angefertigten Bewertungsgutachtens der ####### KG aus dem Jahre 1998 darauf hingewiesen hat, dass sich im Anlagevermögen der ####### GmbH in Insolvenz eine große Anzahl von Maschinen und sonstigen Inventargegenständen befindet, die Eigentum des Klägers seien, nachdem der Kläger zuvor von der Möglichkeit eines Verkaufs des Anlagevermögens durch den Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der ####### GmbH an die ####### GmbH i. G. erfahren hatte. Dieses an ihren Geschäftsführer gerichtete Schreiben muss sich die ####### GmbH i. G. gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Es zerstört sowohl ihren guten Glauben an das Eigentum der Insolvenzmasse als auch an die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters. Im Hinblick auf dieses Schreiben hätte sich der Geschäftsführer der ####### GmbH i. G. im Einzelnen vergewissern müssen, dass der Insolvenzverwalter Eigentümer der veräußerten Maschinen und Geräte war und diese nicht im Eigentum des Klägers standen, zu dessen Einzelfirma sie ursprünglich gehörten. Die Erwerberin durfte sich dem Inhalt dieses Schreibens nicht verschließen und ohne weitere Nachforschungen den Kaufvertrag über das Anlage- und Umlaufvermögen vom 11. Mai 2001 abschließen. Unabhängig von der im Termin erörterten Frage, ob es sich auch bei den Initiatoren der ####### GmbH i. G. um Insider handelte, die bereits an der ####### GmbH beteiligt und die ursprünglich Mitarbeiter der ####### GmbH waren und deshalb auch interne Kenntnisse über das Eigentum des Klägers hatten, hätte der Geschäftsführer ####### selbst dann allen Anlass für eine dezidierte Überprüfung der Eigentumslage gehabt, wenn er ein vollkommen neutraler außenstehender Dritter gewesen wäre. Gutgläubig konnte er das Anlage und Umlaufvermögen, soweit es nachweisbar Eigentum des Klägers ist, nicht erwerben.

4. Für die Entscheidung des Rechtsstreits spielt es keine Rolle, dass der Beklagte die herausverlangten Maschinen bereits an die Erwerberin ####### GmbH in Gründung überlassen hat. Hinsichtlich der beiden Drahtricht- und Abschneidemaschinen des Herstellers WAFIOS ist diese Frage ohnehin ohne Bedeutung, weil die Parteien am 9. November 2001 vereinbart haben, dass sich der Kläger sämtliche Rechte an diesen Maschinen im Hinblick auf seinen Eigentumsanspruch vorbehalten und der Beklagte sich verpflichtet hat, die Maschinen auf erstes Anfordern binnen Wochenfrist herauszugeben, sofern dem Kläger das Eigentum an den Maschinen zugesprochen wird. Bezüglich der übrigen Maschinen gilt § 265 Abs. 2 ZPO. Der Beklagte hat die streitbefangenen Maschinen während des Rechtsstreits veräußert, diese Veräußerung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Umzustellen auf einen Antrag nach § 283 BGB brauchte der Kläger seine Klage im Hinblick auf die Veräußerung des Beklagten während des Rechtsstreits nicht (s. Lüke in: Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., § 265 Rz. 112). Sollte der Beklagte nicht zur Herausgabe der Maschinen in der Lage sein, kann der Kläger aus dem Urteil ohne weiteres nach § 283 BGB vorgehen. Das Rechtschutzbedürfnis für den ursprünglichen Klageantrag ist durch die Veräußerung des Beklagten nicht entfallen.

b

II.

Der Beklagte ist verpflichtet, die Kosten der Räumungsklage zu tragen. Nachdem die Parteien in der Berufungsinstanz das Räumungs- und Herausgabeverlangen beiderseitig übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zum Ende der ersten Instanz davon auszugehen, dass der Beklagte gem. § 91 a Abs. 1 ZPO die Kosten des Räumungsrechtsstreits zu tragen hat. Die Berufung des Klägers hätte insoweit zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils führen müssen.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs bereits zu dem Zeitpunkt vorlagen, zu dem der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers das Kündigungsschreiben am 2. Januar 2001 unterzeichnet hat. Maßgeblich ist vielmehr der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 4. Januar, zu dem die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Mietvertrages nach § 554 BGB a. F. unstreitig gegeben waren (so auch Grapentin, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rz. IV. 174; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rz. 970, jeweils m. w. H.). Der von dem Beklagten vertretenen Gegenauffassung kann sich der Senat nicht anschließen.

Die fristlose Kündigung wird gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB erst mit ihrem Zugang beim Kündigungsempfänger wirksam. Die Kündigungsvoraussetzungen müssen deshalb auch erst zu diesem Zeitpunkt vorliegen. Die vom Beklagten zitierte Gegenauffassung (s. Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rz. 1186), die meint, dass die Voraussetzungen schon bei Unterzeichnung der Kündigungserklärung gegeben sein müssten, verkennt, dass es der Kündigende bis zur Herausgabe des Kündigungsschreibens in der Hand hat, dieses zurückzuhalten und nicht in Verkehr zu bringen. Er kann jederzeit das Datum des Kündigungsschreibens ändern oder auch auf die Absendung der Kündigung verzichten. Insoweit stellt es deshalb eine mit § 130 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbarende Betrachtungsweise dar, dass es hinsichtlich des Vorliegens der Kündigungsvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Kündigungsschreibens ankommen soll. Maßgeblich ist der Zugang bei dem Kündigungsempfänger, mit dem das Schreiben eindeutig seine vom Kündigenden gewollte Außenwirkung entfaltet.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Vorschrift wird eine Willenserklärung nicht wirksam, wenn dem anderen Teil, dem gegenüber sie abzugeben ist, vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht. Käme es entscheidend auf die Unterzeichnung der Willenserklärung an, könnte ein solcher Widerruf nicht mehr erfolgen, weil er regelmäßig erst später verfasst wird. Das Gesetz sieht aber die Möglichkeit des Widerrufs gerade vor, sodass es letztlich verfehlt wäre, den Kündigenden an den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Kündigungserklärung zu binden. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass nach der Fälligkeitsregelung im Mietvertrag die Kündigungsvoraussetzungen am 2. Januar 2001 noch nicht vorlagen, weil an diesem Tag noch der Mietzins für Januar 2001 hätte gezahlt werden können.

2. Soweit der Beklagte in erster Instanz die Auffassung vertreten hat, dass eine Kündigung während des Insolvenzeröffnungsverfahrens im Hinblick auf § 112 InsO nicht möglich gewesen sei, übersieht er die Differenzierung zwischen dem sog. 'schwachen' vorläufigen Insolvenzverwalter und dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis. Hier ist der Beklagte im Eröffnungsverfahren unstreitig nur als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsbefugnis bestellt worden. Die Streitfrage, ob eine Kündigung wegen eines in Eröffnungsverfahren eingetretenen Zahlungsverzugs dann ausgeschlossen ist, wenn ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis bestellt ist, der verpflichtet ist, in Eröffnungsverfahren begründete Mietschulden als Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO zu befriedigen (dazu Tintelnot, in: Kübler/ Prütting, InsO, § 112 Rz. 11; Marotzke, in: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 112 Rz. 8) braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Ist der für die Kündigungsvoraussetzungen maßgebliche Zahlungsverzug erst im Laufe des Eröffnungsverfahrens entstanden und liegen damit die Voraussetzungen für eine Kündigungssperre nach § 112 Nr. 1 InsO nicht vor, so kann der Vermieter des Schuldners nach allen Auffassungen wegen dieses Zahlungsverzuges noch während des Eröffnungsverfahrens gegenüber dem Schuldner fristlos kündigen.

Dies gilt auch, soweit der Beklagte aus den in erster Instanz zitierten Ausführungen von Pape (in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 568 f. Rz. 59) ableiten will, dass eine fristlose Kündigung wegen eines im Eröffnungsverfahren eingetretenen Zahlungsverzugs nicht möglich sei. In der zitierten Fundstelle geht es unübersehbar um die Frage, ob eine Kündigung wegen Zahlungsrückständen in Betracht kommt, die schon vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Hier sind die Rückstände erst nach der Stellung des Insolvenzantrags entstanden. Auch aus dieser Fundstelle kann der Beklagte deshalb nichts für sich herleiten, wie vom Kläger in erster Instanz auch schon mehrfach ausgeführt worden ist.

3. Im Übrigen sind keine Gründe ersichtlich, die einer fristlosen Kündigung des Klägers am 4. Januar 2001 wegen des unstreitigen Zahlungsverzuges mit dem Mietzins für die Monate Januar 2001 und Dezember 2000 entgegenstehen könnten. Einer Abmahnung bedarf es im Fall der fristlosen Kündigung nach § 554 a. F. BGB nur ausnahmsweise (dazu Grapentin, in: Bub/Treier, a. a. O., Rz. IV. 177). Hier ist unstreitig, dass der Kläger die Schuldnerin mehrfach wegen ihrer unpünktlichen Zahlungsweise abgemahnt hatte und auch im Hinblick auf die Zahlungsrückstände für den Monat Dezember 2000 zumindest mündliche Zahlungsaufforderungen an die Schuldnerin gerichtet hatte.

Der Beklagte als vormaliger schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt hätte die Schuldnerin deshalb zur pünktlichen Zahlung des Mietzinses während des Eröffnungsverfahrens anhalten müssen. Da rechtzeitige Mietzinszahlungen für die Monate Dezember 2000 und Januar 2001 bis zur Erklärung der fristlosen Kündigung unterblieben sind, war die fristlose Kündigung des Mietvertrages, die auch nach der Verfahrenseröffnung wirksam geblieben ist, gerechtfertigt. Das Landgericht hätte den Beklagten zur Räumung und Herausgabe verurteilen müssen.

III.

Die Kostenentscheidung im Übrigen folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2 ZPO.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz war eine geänderte Quote zu bilden, bei der die Kosten des Räumungsrechtsstreits zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen waren und ferner die Kosten insoweit dem Beklagten aufzuerlegen waren, als der Kläger mit seinem Herausgabeverlangen in zweiter Instanz teilweise Erfolg gehabt hat.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz hätte der Beklagte zwar grundsätzlich in vollem Umfang zu tragen, weil der Kläger mit seinen weiter verfolgten Herausgabeansprüchen erfolgreich geblieben ist und die bis zur beiderseitigen Erledigungserklärung angefallenen Kosten der Räumungsklage auch vom Beklagten zu tragen sind. Seine Klage auf Herausgabe ist aber - soweit der Senat den Beklagten zur Herausgabe verurteilt hat - nur aufgrund neuen Vortrags in zweiter Instanz begründet, den der Kläger schon in erster Instanz hätte halten müssen. Ihm sind deshalb die Kosten der Herausgabeklage in der Berufungsinstanz nach § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO n. F.. Die Entscheidung über den Herausgabeanspruch beruht auf einer tatrichterlichen Würdigung der vorgelegten Urkunden. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache ist insoweit nicht gegeben.

Ende der Entscheidung