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2 U 223/01

Verkündet am 17. April 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht und der Richter am Oberlandesgericht und auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 2002 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. Juli 2001 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin 406,11 €, entsprechend 794,29 DM, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes seit dem 25. Oktober 2001 zu zahlen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 97 % und die Beklagten 3 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 84 % und den Beklagten zu 16 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird unter teilweiser Änderung des Beschlusses vom 24. Oktober 2001 endgültig für die Zeit bis zum 26. August 2001 auf bis zu 8.000 DM entsprechend 4.090,34 € und für die Folgezeit auf bis zu 5.000 DM entsprechend 2.556,46 € festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

1. Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, dass das Rechtsmittel nicht zulässig sei, weil der in erster Linie geltend gemachte Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der Stadtsparkasse nach Verkündung des angefochtenen Urteils am 19. Juli 2001, aber vor Einlegung des Rechtsmittels, dadurch erledigt worden sei, dass die Beklagten die Bürgschaft am 23. Juli 2001 herausgegeben haben, und zwar nach ihrer Behauptung unmittelbar an die Stadtsparkasse. Die Berufungssumme gemäß § 511 a ZPO ist gleichwohl erreicht, weil hierfür nicht lediglich der Wert des Zahlungsanspruchs in Höhe von 794,29 DM maßgeblich ist, der gemäß § 264 Ziff. 3 ZPO an die Stelle des im ersten Rechtszug geltend gemachten Feststellungsantrages getreten ist. Vielmehr ist die Berufungssumme deshalb erreicht, weil der auf Erledigung des Herausgabeanspruchs gerichtete Antrag mit dem im Beschluss des Senats festgesetzten Wert von 6.600 DM jedenfalls für den Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 511 a ZPO a.F. zusätzlich zu berücksichtigen ist. Der Wert des Beschwerdegegenstandes bestimmt sich nämlich nach den Wertverhältnisses im Zeitpunkt der uneingeschränkten Einlegung des Rechtsmittels.

Allerdings ist die Frage der Zulässigkeit der Berufung für den Fall der Erledigung der Hauptsache durch ein nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz und vor Einlegung des Rechtsmittels eintretendes Ereignis umstritten (vgl. OLG Hamm, WRP 1984, 36). Zwar entfällt die materielle Beschwer einer zur Zahlung verurteilten Partei, wenn sie selbst oder ein berechtigter Dritter mit Billigung der verurteilten Partei nach Schluss der mündlichen Verhandlung und vor Einlegung eines Rechtsmittels den Urteilsbetrag vorbehaltlos zahlt (vgl. BGH NJW 1994, 492; BGH LM § 91 a ZPO Nr. 4). Für den hier geltend gemachten Fall der Erledigung des Klaganspruchs zwischen den Instanzen nach Abweisung der Klage folgt der Senat jedoch der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, welche die Zulässigkeit des Rechtsmittels bejaht (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1032, 1033; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 776; OLG Hamm a. a. O.; OLG Frankfurt OLGZ 1994, 91, 92, OLG Hamburg, NJW-RR 1989, 570; Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 91 a, Rdn. 20). Nach der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nach Verkündung des angefochtenen Urteils, aber noch vor Einlegung der Berufung am 27. August 2001, kann die Klägerin ihr ursprüngliches Klageziel, nämlich die Herausgabe der Urkunde an sich, nicht mehr erreichen. Hierdurch wird die Berufung der Klägerin mit dem Ziele, den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt zu erklären, jedoch nicht unzulässig. Insbesondere ist dadurch nicht die Beschwer der Klägerin entfallen. Die formelle Beschwer der Klägerin liegt in dem dem Klagantrag nicht stattgebenden Urteil vom 19. Juli 2001. Die materielle Beschwer liegt in der der Klägerin nachteiligen Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils. In der Zulassung des Rechtsmittels liegt auch kein Verstoß gegen § 99 Abs. 1 ZPO, weil diese Vorschrift lediglich verhindern soll, dass eine von der Hauptsacheentscheidung abgespaltene Kostenentscheidung Gegenstand der Rechtsmittelinstanz wird, wenn die Entscheidung in der Hauptsache selbst nicht angefochten werden kann oder soll. Unbeschadet der im vorliegenden Fall ohnehin vorgenommenen Anfechtung des landgerichtlichen Urteils wegen der Abweisung des Klageantrages zu 2 tritt wegen der begehrten Feststellung der Hauptsacheerledigung des Klagantrags zu 1 die Kostenentscheidung an die Stelle der Hauptsache (vgl. OLG Düsseldorf a. a. O.).

2. In der Sache hat die Berufung jedoch nur zum Teil Erfolg, weil lediglich der Zahlungsanspruch begründet ist.

a) Der ursprüngliche Antrag auf Herausgabe der dem Beklagten als Sicherheit gemäß § 8 des schriftlichen Vertrages vom 13. Januar 1995 für die Verpachtung des streitbefangenen Parkhauses übergebenen Bürgschaftserklärung der Stadtsparkasse über den Nennbetrag von 150.000 DM ist durch die am 23. Juli 2001 erfolgte Rückgabe der Urkunde an die Stadtsparkasse nicht in der Hauptsache erledigt worden.

Vielmehr war der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst von Anfang an unbegründet.

Nachdem das Pachtverhältnis der Parteien am 31. August 2000 endete, waren die Beklagten nach Ablauf der für die Abrechnung einer Kaution geltenden angemessenen Frist verpflichtet, sich zu entscheiden, ob sie die Stadtsparkasse als Bürgin in Anspruch nahmen. Anderenfalls mussten sie die Bürgschaftsurkunde wegen des Erlöschens der Hauptschuld zurückgeben.

Indessen war die Klägerin auch dann nicht für die Geltendmachung des Anspruchs auf Herausgabe der Bürgschaftserklärung an sich selbst aktivlegitimiert, wenn zu dem Zeitpunkt der Geltendmachung der Rückforderung mit Schreiben vom 2. März 2001 keine restlichen Verbindlichkeiten der Beklagten aus dem Pachtverhältnis mehr bestanden. Der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde, die als eine die Bürgschaftsverpflichtung begründende bzw. bestätigende Urkunde i. S. v. § 371 BGB anzusehen ist (vgl. OLG München, NJW-RR 98, 992) steht im Falle des Erlöschens der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptverbindlichkeit allein dem Bürgen zu.

Der behauptete Wegfall des Sicherungszwecks für die in § 8 des Pachtvertrages vom 13. Januar 1995 vereinbarte Pachtkautionsbürgschaft begründet zwar einen Anspruch der Klägerin als Pächterin auf Freigabe der geleisteten Sicherheit. Gegenstand des Freigabeanspruchs ist jedoch nach der zutreffenden ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nicht die Verpflichtung des Vermieters zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Mieter, sondern allein die Verpflichtung des Vermieters zur Herausgabe an den Bürgen (vgl. LG Düsseldorf DWW 2026; BGH NJW 1989, 1482, 1483, BGH WM 1992, 1016, 1017; MünchKomm.-Habersack, BGB, 3. Aufl., § 765 Rdn. 60 a.E.; Geldmacher, DWW 2000, 180, 187). Die gegenteilige Interpretation der höchstrichterlichen Entscheidung durch die Klägerin überzeugt nicht. Die Beklagten haben zwar die Bürgschaft und die dafür ausgestellte Urkunde der Stadtsparkasse in Erfüllung der Vereinbarung gemäß § 8 Abs. und 2 Pachtvertrag durch eine Leistung der Klägerin erlangt (vgl. BGH NJW 1984, 2037, 2038). Die Klägerin ist jedoch nicht Partei des Bürgschaftsvertrages, und deshalb aufgrund der mit den Beklagten getroffenen Sicherungsabrede nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1986, 2108; 1989, 1482, 1483) lediglich berechtigt, bei Wegfall des Sicherungszwecks von den Beklagten die Rückgewähr der Sicherheit und deshalb auch die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin zu verlangen. Mit der vorstehend wiedergegebenen Formulierung hat der BGH nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Sicherungsgeber die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde sowohl an sich als auch an den Bürgen verlangen kann. Vielmehr bezieht sich das Wort "auch" darauf, dass dem Sicherungsgeber neben dem erstgenannten Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit auch der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zusteht. Die nicht näher begründete abweichende Auffassung von Scheuer (Bub/Treier-Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., V Rdn. 294) überzeugt gerade im vorliegenden Fall nicht. Der Klägerin steht nämlich kein nachvollziehbares rechtliches Interesse an der Herausgabe der Bürgschaftserklärung unmittelbar an sich zu. Die Bürgschaftserklärung vom 31. März 1995 (Bl. 12 d. A.) war nach ihrem eindeutigen Inhalt allein als Kautionsbürgschaft für den Pachtvertrag der Parteien ausgestaltet, konnte also von der Klägerin nicht noch für die Absicherung einer anderen Verbindlichkeit verwendet werden. Der Klägerin konnte danach mit dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftserklärung lediglich daran gelegen sein, die Bürgschaftserklärung zum Erlöschen zu bringen. Diese Rechtsfolge konnte jedoch nach dem Text der Bürgschaftserklärung nur erreicht werden, wenn der Stadtsparkasse als Bürgin ("uns") diese Bürgschaftsurkunde zurückgegeben wird. Demgemäß hatte die Klägerin auch in ihrem Aufforderungsschreiben an die Beklagten vom 2. März 2001 lediglich die neutrale Formulierung verwendet, dass die Beklagten um Rückgabe der Mietausfallbürgschaft gebeten würden und zugleich auf dem Schreiben vermerkt, dass eine Kopie an die Stadtsparkasse als Bürgin herausging. Bei der Fassung des Klageantrages hat die Klägerin jedoch mit dem Herausgabebegehren an sich selbst die Problematik der fehlenden Aktivlegitimation nicht beachtet. Das Landgericht hat die Abweisung des Klageantrags zu 1 zwar nicht auf diese Erwägung gestützt, in der mündlichen Verhandlung die Problematik jedoch ausdrücklich angesprochen. Dies ergibt sich aus der Stellungnahme der Klägerin im Schriftsatz vom 12. Juni 2001 zu den rechtlichen Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2001, die sich ausdrücklich auch auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin beziehen. Gleichwohl hat es die Klägerin trotz der Bedenken des Landgerichts versäumt, wenigstens hilfsweise die Herausgabe der Urkunde unmittelbar an die Bürgin zu beantragen.

b) Der Anspruch auf Ersatz der Avalprovision für die Zeit vom 15. März 2001 bis zum 22. Juli 2001 in Höhe von 406,11 €, entsprechend 794,29 DM, welche die Klägerin an die Stadtsparkasse als Entgelt für die Pachtbürgschaft geleistet hat, ist dagegen gemäß § 286 Abs. 1 BGB a.F. gerechtfertigt.

Die Beklagten befanden sich nämlich in dem vorgenannten Zeitraum mit ihrer Verpflichtung in Verzug, die Bürgschaftsurkunde, die ihnen in Erfüllung der Vereinbarung gemäß § 8 Pachtvertrag als Sicherheit übergeben worden war, nach der Beendigung des Mietverhältnisses an die Stadtsparkasse als Bürgin und Gläubigerin des Rückgabeanspruchs gemäß § 371 BGB zurückzugeben.

Dabei kann dahinstehen, ob die im Pachtvertrag nicht ausdrücklich geregelte Verpflichtung zur Freigabe der Sicherheit durch Rückgabe der Urkunde an die Bürgin als Nebenpflicht aus § 556 Abs. 1 BGB oder aus § 812 BGB folgt. Die Beklagten waren jedenfalls in dem vorgenannten Zeitraum nicht mehr berechtigt, die Bürgschaftserklärung weiter zu besitzen. Der Anspruch auf Freigabe der Sicherheit durch Herausgabe der Bürgschaftserklärung an die Stadtsparkasse als Bürgin ist zwar nicht sogleich nach Vertragsende fällig geworden. Der Sicherungszweck der Kaution ist nämlich erst erreicht, wenn der Mieter/Pächter seinen Verbindlichkeiten nachgekommen ist. Daher ist dem Vermieter/Verpächter eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb deren er sich entscheiden kann, ob und in welcher Weise er auf die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche zurückgreifen muss. Auch während dieser Übergangsphase darf der Mieter/Pächter noch nicht die Rückgabe der Kautionsbürgschaftsurkunde beanspruchen (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrecht, 8. Aufl., Rdn. 782, 1221). Welche Überlegungsfrist dem Verpächter zuzubilligen ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Regelmäßig genügt eine Frist von 6 Monaten, unter Umständen kann diese Frist jedoch auch überschritten werden (vgl. Senat NJW 1985, 1715; BGH NJW 1987, 2373). Zugunsten des Verpächters kann zwar auch zu berücksichtigen sein, dass die Beschaffung der Unterlagen für die Berechnung der Betriebskosten bei der auch im vorliegenden Fall gegebenen Beendigung des Pachtverhältnisses während des laufenden Wirtschaftsjahres erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann. Indessen folgt daraus nicht, dass die Klägerin wegen einer möglichen Nebenkostennachforderung für die Zeit vom 1. April bis 31. August 2000 davon ausgehen musste, dass die Überlegungsfrist der Beklagten hinsichtlich der Inanspruchnahme der Kautionsbürgschaft auch mehr als 6 Monate nach der Beendigung des Pachtverhältnisses noch nicht verstrichen war. Die Beklagten behaupten zwar, dass für die Abrechnung der Nebenkosten noch die Rechnung der Stadtwerke über die Fernheizungskosten habe abgewartet werden müssen, die sie erst am 4. Juli 2001 erhalten hätten. Es braucht jedoch nicht entschieden zu werden, ob die Beklagten diesen von der Klägerin ausdrücklich bestrittenen (Bl. 87 d. A.) Vortrag mit den im Schriftsatz vom 18. Januar 2002 vorgelegten Urkunden bewiesen hat. Die Beklagten müssen sich jedoch entgegenhalten lassen, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 2. März 2001 ausdrücklich unter Fristsetzung bis zum 14. März 2001 die Herausgabe der "Mietausfallbürgschaft" verlangt hat. Bei dieser Sachlage waren die Beklagten nach Treu und Glauben gehalten, der Klägerin innerhalb der gesetzten Frist zumindest mitzuteilen, welche Hinderungsgründe aus ihrer Sicht der Herausgabe der Bürgschaftserklärung entgegen standen. Mit dem fruchtlosen Ablauf der Frist ist der Anspruch der Klägerin als Mieterin auf Freigabe der Sicherheit fällig und zugleich der Verzug der Beklagten mit der Herausgabe der Urkunde an die Stadtsparkasse begründet worden. Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 2. März 2001 die Beklagten auch nicht etwa ausdrücklich nur zur Herausgabe der Bürgschaftserklärung an sich selbst aufgefordert. Vielmehr mussten die Beklagten wegen der fehlenden Angabe eines ausdrücklichen Empfängers davon ausgehen, dass sie zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin aufgefordert worden waren. Dafür spricht der Hinweis auf die Erteilung einer Kopie an die Stadtsparkasse ebenso wie der Hinweis in der Bürgschaftserklärung, dass die Bürgschaft (erst) erlischt, wenn die Bürgschaftsurkunde an die Stadtsparkasse zurückgegeben wird. Außerdem folgt auch aus den Schreiben der Beklagten vom 18 April 2001 und ihres Prozessbevollmächtigten vom 21. Juni 2001 (Bl. 46, 47), dass sich die Beklagten ihrer Verpflichtung zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an die Stadtsparkasse bewusst waren.

Der Geltendmachung der Avalprovision als Verzugsschaden steht auch nicht entgegen, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 5. und 12. April 2001 (Bl. 49, 39 d.A.) und gegenüber der Stadtsparkasse, mit Schreiben vom 18. April 2001 (Bl. 46) und 21. Juni 2001 (Bl. 52 d.A.) ein Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaftsurkunde geltend gemacht haben. Soweit sich die Beklagten in den vorgenannten Schreiben auf eine Restforderung aus der Nebenkostenabrechnung vom 9. August 2000 in Höhe von 1.521,18 DM berufen haben, ist unstreitig, dass eine derartige Gegenforderung nicht bestand.

Zwar haben die Beklagten in ihrem Schreiben an die Anwälte der Klägerin vom 5. April 2001 auch geltend gemacht, dass sie zur Rückgabe der Burgschaft nur bereit seien, wenn auch ihr Anspruch auf eine aus der Nebenkostenabrechnung für die Zeit vom 1. April bis 31. August 2000 zu erwartenden Nachzahlung von 2.500 DM sichergestellt wurde. Erst aus der Abrechnung vom 20. Juli 2001 habe sich sodann ergeben, dass ein Nachzahlungsanspruch nicht bestand. Unabhängig von dem bereits eingetretenen Verzug der Beklagten mit der Herausgabe der Bürgschaftserklärung für die Zeit vom 15. März bis zum Zugang des Schreibens vom 5. April 2001 sind die Beklagten jedoch an der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen einer möglichen Nebenkostennachforderung für den Zeitraum vom 1. April bis 31. August 2000 gehindert. Die Beklagten müssen sich nämlich entgegenhalten lassen, dass sie auf die Inanspruchnahme der Bürgschaft für eine etwaige derartige Nachzahlung ausdrücklich verzichtet haben. Mit Schreiben vom 18. April 2001 hatten die Beklagten bereits gegenüber der Stadtsparkasse als Bürgin darauf hingewiesen, dass die Klägerin sie auf Herausgabe der Bürgschaft verklagt habe und dass ihre Restforderung aus der Nebenkostenabrechnung vom 9. August 2000 sich auf 1.521,18 DM belaufe. Mit Anwaltsschreiben vom 21. Juni 2001 haben die Beklagten nicht nur bekräftigt, dass das Bürgschaftsrisiko sich lediglich auf den (den Beklagten unstreitig nicht zustehenden) Betrag von 1.521,18 DM belaufe, sondern darüber hinaus ausdrücklich auf Ansprüche verzichtet, die über 1.521,18 DM hinausgehen und diesen Verzicht mit der Erklärung verbunden, dass sie insoweit auch die Bürgschaft nicht in Anspruch nehmen wurden. Mit der Geltendmachung eines vermeintlichen Zurückbehaltungsrechts wegen der bis zur Abrechnung am 20. Juli 2001 angeblich noch erwarteten Nebenkostennachzahlung für die Zeit bis 31. August 2000 setzten sich die Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit in Widerspruch zu ihrer vorbezeichneten Erklärung im Anwaltsschreiben vom 21. Juni 2001, sodass die Geltendmachung der Einrede bereits als treuwidrig i. S. v. § 242 BGB anzusehen ist.

Der Umfang des von den Beklagten der Klägerin zu erstattenden Schadens in Höhe der Avalprovision für den Zeitraum vom 15. März 2001 bis zum 22. Juli 2001 ist durch die schriftliche Bestätigung der Stadtsparkasse vom 25. September 2001 (Bl. 94 d. A.) belegt. Die Beklagten haben auch nicht dargelegt und bewiesen, dass die Bürgschaftsurkunde der Stadtsparkasse bereits vor dem 22. Juli 2001 zugegangen ist. Zwar stammt das Übersendungsschreiben der Beklagten vom 20. Juli 2001, die Eingangsbestätigung der Stadtsparkasse jedoch vom 24. Juli 2001.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO und § 26 Nr. 8 EGZPO.

Da der Senat hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich des Anspruchs auf Herausgabe der Kautionsbürgschaft an sich als Mieterin der herrschenden Auffassung folgt und soweit ersichtlich nicht von einer obergerichtlichen Entscheidung abweicht, bestand für die angeregte Zulassung der Revision keine Veranlassung.

Für die Zeit seit dem Eingang der Berufungsbegründung reduziert sich der Kostenstreitwert für das Berufungsverfahren wegen der einseitigen Erledigungserklärung in Bezug auf den Herausgabeanspruch auf bis zu 5.000 DM, weil für die Folgezeit neben dem Zahlungsantrag nur noch die bis zum Eingang der Berufungsbegründung angefallenen Kosten des erledigten Teils für die Streitwertbestimmung zu berücksichtigen sind.

Ende der Entscheidung