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Beschluss

In der Beschwerdesache

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. L.####### als Einzelrichter am 30. Januar 2009 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 29. Dezember 2008 wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 10. Dezember 2008 aufgehoben.

Das Landgericht hat auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Senates erneut zu entscheiden, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

Die gemäß §§ 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 569 ZPO zulässige, insbesondere form und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat der Rechtspfleger die außergerichtlichen Kosten der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren nur zu einem Drittel berücksichtigt.

Dass grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens gehören können und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst seien können, ist nicht zweifelhaft und auch nicht im Streit. Voraussetzung dafür, dass die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens konkret die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst ist, dass eine Identität der Parteien und der Gegenstände des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens gegeben ist (st. Rspr., vgl u.a. BGH NJW 2005, 294). Das Landgericht hat im Streitfall unter Missachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gemeint, dass eine vollständige Identität der Parteien im Hinblick darauf nicht gegeben sei, dass neben der Klägerin Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren zwei weitere Parteien gewesen seien, so dass die außergerichtlichen Kosten der Beklagten im selbstständigen Verfahren nur zu einem Drittel und damit anteilig zu berücksichtigen seien.

Wenn im selbständigen Beweisverfahren mehrere Personen Antragsteller bzw. Antragsgegner sind, dann aber nur einer klagt oder verklagt wird, war früher umstritten, ob die Kosten des selbständigen Beweisverfahren nur anteilig zu erstatten sind. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 24. Juni 2004 (NJWRR 2004, 1651) klarstellend entschieden, dass eine volle Parteiidentität auch dann gegeben sei, wenn sich das selbständige Beweisverfahren gegen mehrere Antragsgegner gerichtet habe, später aber nur gegen einen geklagt worden sei. Auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragsgegner beteiligt gewesen sei, bleibe es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis der Parteien bei der erforderlichen Parteiidentität. Die Kosten des Beweisverfahrens wären nicht geringer, wenn der weitere Antragsgegner hinweg gedacht würde.

Gleiches muss gelten, wenn von mehreren Antragstellern im selbständigen Beweisverfahren nur noch einer klagt (Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl., Anh. III Rdnr. 84) oder wenn wie im Streitfall - der Beklagte des Hauptsacheverfahrens der Antragsteller im selbstständigen Beweisverfahren war und dort mehrere Personen Antragsgegner waren. Der BGH hat in seiner Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben, dass die Beteiligung weiterer Antragsgegner grundsätzlich nicht zu einer nur anteiligen Erstattung führen kann. D.h., dass nach Ansicht des BGH es für eine volle Personenidentität regelmäßig ausreichend ist, dass die Parteien des Hauptsacheverfahrens auch im selbständigen Beweisverfahren Parteien des Verfahrens waren, mit der Konsequenz, dass die Kosten einer Partei auch dann voll anzusetzen sind, wenn auf der Gegenseite mehrere Personen Partei waren.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann es keinen Unterschied machen, ob das Hauptsacheverfahren rechtshängig geworden ist, als das selbständige Beweisverfahren noch lief. Für die Frage des Vorliegens einer Parteiidentität ist es ohne Belang, in welchen Zeitpunkt das Hauptsacheverfahren in Bezug auf das rechtshängige Beweisverfahren initiiert worden ist.

Unerheblich ist auch, dass es im selbständigen Beweisverfahren um das behauptete Vorliegen von Mängeln ging, Streitgegenstand der Klage im Hauptsacheverfahren aber ein Zahlungsanspruch der Klägerin war. Für das Vorliegen einer Identität der Gegenstände genügt es, dass hinsichtlich der Fragen, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren, ein Hauptsacheverfahren rechtshängig geworden ist, sei es dass der Angriff, sei es dass die Verteidigung sich auf diese gestützt hat (vgl. BGB NJW 2005, 294). Im Streitfall hat die Beklagte der Zahlungsklage die Mängel entgegen gehalten, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren.

Nach alledem wird der Rechtspfleger nunmehr unter Berücksichtigung der gesamten von der Beklagten geltend gemachten außergerichtlichen Kosten für das selbstständige Beweisverfahren neu zu entscheiden haben.

Ende der Entscheidung