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Wird dem Berufungsbeklagten zugleich mit der Berufungsbegründung ein Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohne Bestimmung einer Berufungserwiderungsfrist zugestellt, kann der Berufungsbeklagte nach Zurückweisung der Berufung im Kostenfestsetzungsverfahren nur eine 1,1 Gebühr gem. Nr. 3201 VV-RVG als "notwendige Kosten" erstattet verlangen, wenn er einen Sachabweisungsantrag schon vor Eingang der Berufungsbegründung bei Gericht sowie seine Berufungserwiderung vor Ablauf der dem Berufungskläger zu Stellungnahme gesetzten Frist bei Gericht eingereicht und keine weitere Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt entfaltet hat.

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2 W 41/08

Beschluss

In der Beschwerdesache

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht R., den Richter am Oberlandesgericht Dr. L. und den Richter am Amtsgericht Dr. L. am 18. Februar 2008 beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin vom 3. Januar 2008, beim Landgericht Hannover per FAX eingegangen am selben Tage, wird der am 20. Dezember 2007 zugestellte Kostenfestsetzungsbeschluss des Rechtspflegers der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 18. Dezember 2007 teilweise geändert.

Die von der Klägerin aufgrund des vollstreckbaren Beschlusses des Oberlandesgerichts in Celle vom 25. Oktober 2007, Az.: 3 U 157/07, an die Beklagte in der 2. Instanz zu erstattenden Kosten werden auf 1.493,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 5. November 2007 festgesetzt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert beträgt 668,18 EUR.

Gründe:

I.

Mit Urteil vom 7. Juni 2007 wies das Landgericht die Klage der Berufungskläger auf Rückzahlung zu Unrecht erfolgter Sollbuchungen auf einem Girokonto zurück. Gegen dieses Urteil legten die Berufungskläger mit Schriftsatz vom 4. Juli 2007, beim Oberlandesgericht eingegangen am 5. Juli 2007, Berufung ein. Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2007, bei Gericht eingegangen am 16. Juli 2007, zeigte die Berufungsbeklagte ihre Verteidigungsbereitschaft an und beantragte, die Berufung unter Hinweis auf den Beschluss des Senats in einer Parallelsache zurückzuweisen. Nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. September 2007 verlängert worden war, begründete die Berufungsklägerin mit FAX vom selben Tage ihre Berufung. Das Original dieser Berufungsbegründung ging am 24. September 2007 beim Oberlandesgericht ein. Am 27. September 2007 erließ das Oberlandesgericht einen sieben Seiten umfassenden Hinweisbeschluss, in dem die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO angekündigt und nach Erläuterung der Sach- und Rechtslage der Berufungsklägerin Gelegenheit zur Stellungnahme oder Rücknahme des Rechtsmittels aus Kostengründen gegeben wurde. Dieser Beschluss wurde der Berufungsbeklagten mittels Empfangsbekenntnis am 8. Oktober 2007 zusammen mit der Berufungsbegründung zugestellt, ohne dass der Berufungsbeklagten zugleich oder danach eine Berufungserwiderungsfrist gesetzt wurde. Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2007, also noch vor Ablauf der der Berufungsklägerin gesetzten Stellungnahmefrist, begründete die Berufungsbeklagte ihren Zurückweisungsantrag wie folgt:

"Die Klage ist aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils - die sich die Beklagte zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen macht - unbegründet. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor. Beweis war nicht zu erheben. Dementsprechend liegt keine Rechtsverletzung gem. §§ 546, 513 Abs. 1 ZPO vor. auch eine nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsache rechtfertigt keine andere Entscheidung, so dass ein Berufungsgrund nicht besteht.

Dementsprechend ist die Berufung der Klägerin ohne Aussicht auf Erfolg. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und dient weder der Fortbildung des Rechts noch der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung des Berufungsgerichts. Dementsprechend schließt sich die Beklagte der Ansicht des Oberlandesgerichts an, die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen."

Mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2007, vorab per FAX beim Oberlandesgericht am selben Tage eingegangen, bat die Berufungsklägerin, nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden und beantragte die Revision ggf. zuzulassen, wobei sie ihre Rechtsauffassung unter Hinweis auf Rechtsprechung im Einzelnen darlegte. Wegen des genauen Inhalts wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 22. Oktober 2007 (Bl. 189ff. d. A.) Bezug genommen. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2007, beiden Parteien am 31. Oktober 2007 zugestellt, wies das Oberlandesgericht die Berufung der Berufungsklägerin durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

Mit Kostenfestsetzungsantrag vom 1. November 2007, beim Landgericht eingegangen am 5. November 2007, hat die Berufungsbeklagte die Festsetzung einer 1,6 Verfahrensgebühr gem. Nr. 3200 VV-RVG nach einem Streitwert von 55.140,25 EUR zuzüglich einer Post und Telekommunikationspauschale gem. Nr. 7002 VV-RVG sowie USt, Gesamtbetrag: 2.161,99 EUR beantragt. Dagegen hat sich die Berufungsklägerin mit Schriftsatz vom 8. November 2007 gewandt und geltend gemacht, dass nach einer zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des BGH lediglich eine Verfahrensgebühr in Höhe von 1,1 erstattungsfähig sei. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. Dezember 2007, der Berufungsklägerin am 20. Dezember 2007 zugestellt, hat die Rechtspflegerin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hannover die von der Klägerin an die Beklagte in der 2. Instanz zu erstattenden Kosten auf 2.161,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 5.11.2007 festgesetzt. Bezüglich der näheren Einzelheiten wird auf den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. Dezember 2007 (Bl. 223 f. d. A.) Bezug genommen. Gegen diesen Beschluss hat die Berufungsklägerin mit Schriftsatz vom 3. Januar 2008, vorab per FAX beim Oberlandesgericht am selben Tage eingegangen, sofortige Beschwerde eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 8. Januar 2008 begründet hat. Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, dass im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 3. Juli 2007, Az.: VI ZB 21/06, im vorliegenden Fall nur eine 1,1-Verfahrensgebühr erstattungsfähig sei. Die Berufungsbeklagte hat mit Schriftsatz vom 16. Januar 2008 ihre gegenteilige Auffassung begründet. Sie ist der Ansicht, dass die Entscheidung des BGH einen anders gelagerten Sachverhalt betreffe. Mit Beschluss vom 11. Februar 2008 hat die Rechtspflegerin der sofortigen Beschwerde unter Hinweis auf die Gründe des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 18. Dezember 2007 nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde vorgelegt.

II.

Die gemäß den §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 569 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde, ist begründet.

Die Rechtspflegerin des Landgerichts Hannover hat im Rahmen der Kostenfestsetzung auf Beklagtenseite zu Unrecht eine Verfahrensgebühr gem. Nr. 3200 VV-RVG in Höhe von 1,6 in Ansatz gebracht. Die Beklagte kann von der Klägerin lediglich Erstattung einer 1,1 Gebühr nach Nr. 3201 VV-RVG verlangen.

Zwar ist richtig, dass eine Verfahrensgebühr gem. Nr. 3200 VV-RVG in Höhe von 1,6 entsteht, sobald ein Sachantrag gestellt worden ist. Die Frage, ob eine Gebühr entstanden ist und daher eine Vergütungspflicht des Auftraggebers (im Innenverhältnis) besteht, ist jedoch von der Frage zu unterscheiden, ob diese Gebühr zu den von dem Gegner zu erstattenden Kosten gem. § 91 ZPO gehört und zu Lasten des Gegners festgesetzt werden kann.

Erstattungsfähig sind gemäß § 91 Abs. 1 ZPO nur diejenigen Kosten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendig waren. Ob eine Maßnahme notwendig war, richtet sich zunächst grundsätzlich danach, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Veranlassung als sachdienlich ansehen durfte. Die Partei darf also ihr berechtigtes Interesse verfolgen und die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen (vgl. BGH FamRZ 2004, 866f., zitiert nach JURIS Rdz. 27). Dieses Recht der Partei gilt indes nicht schrankenlos. Die Partei ist verpflichtet, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie bei einem Obsiegen vom Gegner erstattet haben will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt (vgl. BGH NJW 2007, 2257. BVerfG NJW 1990, 3072, 3073. Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 91 Rz. 12). § 91 ZPO bringt insoweit das Gebot einer sparsamen bzw. ökonomischen Prozessführung zum Ausdruck, welches als Ausprägung des die gesamte Privatrechtsordnung und das Prozessrecht beherrschenden Prinzips von Treu und Glauben wie auch der Schadensminderungspflicht i. S. von § 254 BGB verstanden wird (vgl. MüKo-Giebel, ZPO, 3. Auflage, § 91 Rdz. 38). Der prozessuale Erstattungsanspruch besteht daher nur in den Grenzen einer sparsamen, nicht aber der einer optimalen Prozessführung (vgl. OLG Jena OLGNL 2006, 207, 208. MüKo-Giebel, a. a. O.).

Dies zu Grunde gelegt ist unter Berücksichtigung aller (konkreten) Umstände des Einzelfalls (vgl. OLG München NJWRR 1998, 1692, 1693) die Erstattungsfähigkeit einer 1,6 Verfahrensgebühr für die Durchführung der Berufung zu verneinen. Denn sowohl zum Zeitpunkt des Zurückweisungsantrags vom 13. Juli 2007, als auch zum Zeitpunkt des Schriftsatzes vom 9. Oktober 2007, mit dem die Beklagte ihren Zurückweisungsantrag begründet hat, bestand mit Rücksicht auf das Gebot einer sparsamen kostenschonenden Prozessführung keine Veranlassung, entsprechende anwaltliche Maßnahmen zu ergreifen.

a) Soweit es den Antrag zur Zurückweisung des Antrags vom 13. Juli 2007 betrifft, war dieser nicht notwendig i. S. von § 91 ZPO, weil er zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Berufungsbegründung der Klägerseite noch gar nicht vorlag. Zu diesem Zeitpunkt bestand keine Veranlassung, mit der Verteidigungsanzeige zugleich den Sachantrag auf Zurückweisung der Berufung anzukündigen, weil eine inhaltliche Auseinandersetzung mit Inhalt und Umfang des Berufungsangriffs mangels Begründung noch gar nicht möglich war und schon deshalb eine verfahrensfördernde Wirkung nicht in Betracht kam (vgl. BGH AGS 2007, 537, 538).

b) Auch die mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2007 abgegebene Stellungnahme zur Berufungsbegründung begründet keinen Anspruch auf Erstattung einer 1,6fachen Verfahrensgebühr. Allein der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt die Berufungsbegründung vorlag und deshalb eine inhaltliche Auseinandersetzung möglich war, besagt noch nichts darüber, ob die konkrete Maßnahme (Stellungnahmeschriftsatz) den Maximen einer sparsamen Prozessführung entsprach. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nämlich darin, dass das Gericht nach Eingang des Originals der Berufungsbegründung am 24. September 2007 mit Verfügung vom 27. September 2007 sogleich beiden Parteien einen sieben Seiten umfassenden Hinweisbeschluss übersandt hat, in dem die Rechtslage ausführlich dargelegt und zugleich darauf hingewiesen worden ist, dass der Senat die Berufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurück zu weisen beabsichtige. In diesem Beschluss ist ausdrücklich nur der Klägerin und Berufungsklägerin eine Frist zur Stellungnahme von zwei Wochen "oder auch, insbesondere zur Vermeidung weiterer Kosten" zur Rücknahme des Rechtsmittels gesetzt worden (Bl. 178 d. A.). Darüber hinaus hatte der Vorsitzende der Berufungsbeklagten, die zugleich mit dem Hinweisbeschluss die Berufungsbegründung erhalten hatte, auch keine Frist zur Berufungserwiderung gem. § 521 ZPO gesetzt. In Anbetracht dessen hätte die Berufungsbeklagte zunächst abwarten können und auch müssen, wie sich die Klägerin zu diesem Hinweisbeschlusses des Senats verhält. Die Abgabe einer eigenen Stellungnahme durch die Beklagte vor Eingang der Stellungnahme des Berufungsführers wäre nur dann "notwendig" gewesen, wenn die Beklagte als Rechtsmittelgegnerin die Abgabe einer Stellungnahme deshalb für erforderlich halten durfte, weil sie die Situation (zu diesem Zeitpunkt) als risikobehaftet empfinden durfte (vgl. BGH Beschluss vom 6. Dezember 2007, Az.: IX ZB 223/06). Ein solche Risikosituation ist jedoch zu verneinen. Die Beklagte hätte ohne Gefährdung ihrer eigenen Interessen den Eingang der Stellungnahme des Berufungsführers abwarten können. Hätte dieser nicht reagiert oder sogar die Berufung zurückgenommen, wäre jede weitere Tätigkeit entbehrlich geworden, denn entweder wäre die Berufung sodann durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden oder aber es wäre von Amts wegen gem. § 516 ZPO verfahren worden. Eine andere Betrachtung würde auch dem mit der Regelung des § 522 ZPO verfolgten Zweck, der sich auch in der konkreten Ausgestaltung des Verfahrens wiederfindet, zuwiderlaufen. § 522 ZPO dient dem Zweck, die unnötige Bindung richterlicher Arbeitskraft zu verhindern und im Interesse der in erster Instanz obsiegenden Partei rasch eine Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung zu erzielen (vgl. Hannich/Meyer/Seitz, Engers, ZPO-Reform, Einführung - Texte Materialien, S. 330. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage, § 522 Rdz. 29). Um aber die notwendige Transparenz zu gewährleisten und die Parteien vor einer Überraschungsentscheidung zu schützen sieht § 522 Abs. 2 ZPO eine Hinweispflicht des Gerichts vor, die dem Betroffenen auch die Möglichkeit eröffnet, die Kosten des Berufungsverfahrens durch eine Berufungsrücknahme möglichst gering zu halten (vgl. Hannich/Meyer/Seitz, Engers, ZPO-Reform, Einführung - Texte Materialien, S. 332). Wenn aber § 522 Abs. 2 ZPO gerade auch dem (berechtigten) Kosteninteresse des Berufungsführers gerecht werden will, wäre mit dieser Intention nicht zu vereinbaren, eine Erstattungspflicht des Berufungsführers auch für solche Kosten anzunehmen, die an sich bei Einhaltung der Verfahrensweise nach § 522 Abs. 2 ZPO z. B. durch eine Berufungsrücknahme hätten vermieden werden können. Es entspricht daher dem Gebot einer sparsamen Prozessführung, dass der Rechtsmittelgegner zumindest die Stellungnahme des Berufungsklägers abwartet, ob die Berufung trotz des Hinweises weiter durchgeführt werden soll. Für diese Bewertung spricht auch die Rechtsprechung mehrerer Obergerichte, die einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen eine Berufung für nicht begründet erachten, sofern das Gericht noch nicht über die Frage entschieden hat, ob nach § 522 Abs. 2 ZPO verfahren werden soll, weil eine anwaltliche Vertretung in zweiter Instanz jedenfalls auf der Basis von Prozesskostenhilfe nicht notwendig ist (vgl. OLG Celle - 4. Zivilsenat - OLGR 2007, 923, 924. OLG Dresden MDR 2007, 423). Selbst wenn zweifelhaft erscheint, ob dieser Rechtsprechung auch für den Bereich der Kostenfestsetzung uneingeschränkt zu folgen und ob dem Antragsteller stets zuzumuten ist, bis zu der endgültigen Entscheidung des Gerichts gem. § 522 Abs. 2 ZPO abzuwarten, so ist dem Rechtsmittelbeklagten jedenfalls zuzumuten, keine kostenverursachenden Maßnahmen zu ergreifen, bis die Stellungnahme des Rechtsmittelklägers vorliegt oder feststeht, dass dieser von seinem Stellungnahmerecht keinen Gebrauch macht. Dies gilt zumindest für den Fall, dass - wie im Streitfall - Hinweisbeschluss und Berufungsbegründung dem Berufungsbeklagten gleichzeitig zugestellt werden, ohne dass eine Berufungserwiderungsfrist gesetzt worden ist.

Eine andere Bewertung kommt auch nicht mit Rücksicht auf die Entscheidung des BGH vom 3. Juli 2007 (AGS 2007, 537 f.) in Betracht. Der BGH hat sich in diesem Beschluss nicht dazu geäußert, ob ein Zurückweisungsantrag nebst Begründung auch dann notwendig ist, wenn das Gericht gem. § 522 Abs. 2 ZPO verfährt (vgl. Schneider, Anmerkung zu BGH AGS 2007, 537 f., AGS 2007, 538). Die Entscheidung kann nach Auffassung des Senats auch nicht in der Weise interpretiert werden, dass allein das Vorliegen einer Berufungsbegründung die Notwendigkeit i. S. von § 91 ZPO zu rechtfertigen vermag. Eine solche Betrachtungsweise würde eine unzulässige Verallgemeinerung bedeuten, die dem Gebot der Einzelfallgerechtigkeit zuwiderlaufen würde.

Es kann daher offen bleiben, ob die Erstattung einer 1,6Verfahrensgebühr zumindest dann in Betracht kommt, wenn der Rechtsmittelgegner nach Eingang der Stellungnahme des Rechtsmittelführers, aber noch vor der Entscheidung des Gerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO eine eigene Stellungnahme abgibt. Da die Prozessbevollmächtigten im vorliegenden Fall nach Eingang der Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 22. Oktober 2007 bis zum Erlass des Beschlusses des Oberlandesgerichts vom 25. Oktober 2007 über die Zurückweisung der Berufung nicht mehr tätig geworden sind, fehlt es an weiteren verfahrensfördernden Maßnahmen, die den geltend gemachten Erstattungsanspruch rechtfertigen können.

Der Senat brauchte auch nicht zu entscheiden, ob im vorliegenden Fall die Erstattungsfähigkeit einer 1,6fachen Verfahrensgebühr schon deshalb zu verneinen ist, weil die Berufungsbeklagte in ihrem Schriftsatz vom 9. Oktober 2007 lediglich mit floskelhafter Begründung pauschal vorgetragen hat, dass keine Verfahrensfehler vorliegen würden und das Landgericht richtig entschieden habe, und ob deshalb mangels einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Inhalt der Berufungsbegründung bzw. dem Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts die Möglichkeit eines verfahrensfördernden Einflusses aus verständiger Sicht der Partei auszuschließen ist.

Nach alledem stand der Berufungsbeklagten lediglich ein Anspruch auf Erstattung einer 1,1 Verfahrensgebühr gem. Nr. 3201 VV-RVG in Höhe von 1.235,30 EUR zuzüglich 20 EUR Auslagenpauschale sowie 19 % USt, also insgesamt 1.493,80 EUR.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen, weil die Frage, ob und wann bei einem Hinweis des Gerichts gem. § 522 Abs. 2 ZPO für den Berufungsbeklagten ein Anspruch auf Erstattung der vollen Verfahrensgebühr gem. Nr. 3200 VV-RVG entsteht, bisher höchstrichterlich nicht geklärt ist.

Ende der Entscheidung