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22 U 195/99 8 O 229/98 LG Verden

Verkündet am 25. Mai 2000

##############, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2000 durch die Richter am Oberlandesgericht ######################################## für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 4. August 1999 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil teilweise abgeändert und der Beklagte verurteilt, an die Klägerin über die vom Landgericht zuerkannten 4 % p. a. hinaus weitere Zinsen zu zahlen in Höhe von p. a. 5 % vom 31. Mai 1993 bis 18. April 1995, 4,5 % vom 19. April bis 14. September 1995, 4 % vom 15. September 1995 bis 30. September 1999 und 3,5 % seit dem 1. Oktober 1999.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschwer: 20.000 DM.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist unbegründet, die Anschlussberufung begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten Anspruch auf restlichen Werklohn für die Maurer- und Stahlbauarbeiten an dem Neubau des Bildungszentrums in ################## zum Betrage von 20.000 DM aus den Verträgen, die aufgrund der Angebote der Klägerin vom 19. und 25. Juni sowie der Schreiben des Architekten ############## vom 16. Juli 1992 über diese Arbeiten zwischen den Parteien zustande gekommen sind.

1. Der Beklagte persönlich ist Vertragspartner der Klägerin geworden, auch wenn der Architekt die Angebote der Klägerin - vorbehaltlich schriftlicher Bestätigung durch diese - im Namen der Bildungszentrum ####################### angenommen hat, deren Geschäftsführer der Beklagte war und ist. Die Parteien stimmen darin überein, dass sie die Verträge miteinander schließen wollten und der Auftraggeber in den Schreiben des Architekten falsch bezeichnet ist.

2. Die Forderung der Klägerin ist nicht in Höhe von 12.959,75 DM teilweise erloschen. Der Beklagte hat nicht hinreichend dargetan, dass er diesen Betrag gezahlt hat, obwohl dieses prozessual geboten war. Mit dem Vorbringen (Seite 2 des Schriftsatzes vom 27. Mai 1999 - Bl. 63 d. A.) 'der Beklagte zahlte ... am 7. Dezember 1994 einen Betrag in Höhe von DM 12.959,75. (Damit) hat der Beklagte gegenüber der Klägerin den Anspruch anerkannt' hat die Klägerin nicht gestanden, dass der Beklagte die Klagforderung zum Teil getilgt hat. Dieses Vorbringen ist wegen Widerspruchs zu demjenigen in der Klagschrift und der Verteidigung des Beklagten in erster Instanz mangels Substanz bedeutungslos. In der Klagschrift heißt es, die noch offenen 20.000 DM habe der Beklagte bislang nicht gezahlt. Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte der Klägerin am 28. Juni 1994 geschrieben hat, 'wegen gravierender Baumängel' behalte er 20.000 DM ein, sich in erster Instanz gegenüber der Klagforderung nur auf Verjährung berufen und Widerklage über 20.000 DM als Vorschuss zur Beseitigung der von ihm behaupteten Mängel am Werk der Klägerin erhoben hat, wäre es widersinnig, wenn der Beklagte auf die im Streit befindlichen 20.000 DM zwischenzeitlich etwas gezahlt hätte.

3. Der Beklagte ist nicht berechtigt, aufgrund der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung die Leistung zu verweigern. Die Zustellung der Klage an ihn am 1. Juli 1998 hat die Verjährung unterbrochen. Diese, für welche, da die Arbeiten der Klägerin für den Gewerbebetrieb des Beklagten erfolgten, die Frist vier Jahre betrug, begann erst am 14. September 1995 von neuem, nachdem das Mahnverfahren vor dem Amtsgericht ##################### mit der Widerspruchsnachricht des Gerichts vom 13. September 1995 an die Klägerin in Stillstand geraten war. Zuvor war die Verjährung seit dem 31. Dezember 1993 - das Jahr, in welchem die Forderung der Klägerin infolge Erteilung ihrer Schlussrechnung und Abnahme ihres Werkes fällig wurde - gelaufen, bis die Zustellung des Mahnbescheids vom 12. Juni 1995 an den Beklagten am 23. August 1995 sie unterbrach, ohne dass diese Unterbrechung als nicht erfolgt gilt. Die Erklärung der Klägerin vom 8. Dezember 1998, sie nehme 'den Mahnbescheid zurück', welche am 17. Dezember 1998 bei dem Landgericht ####### einging, nachdem das Amtsgericht ####### den Rechtsstreit mit Wirkung vom 15. Dezember 1998 (Akteneingang beim Landgericht) dorthin abgegeben hatte, hat dieses nicht bewirkt. Die gesetzlichen Bestimmungen, die dieses für die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens (§ 696 Abs. 4 Satz 1 ZPO) - als solcher ist 'die Rücknahme des Mahnbescheids' aufzufassen - vorsehen (§ 212 Abs. 1, § 212 a Satz 1 Halbs. 2, § 213 Satz 1 BGB), sind nach ihrem Sinn und Zweck auf Fälle zu beschränken, in denen der Gläubiger durch die Antragsrücknahme dem Schuldner zu verstehen gibt, er verfolge seinen Anspruch nicht weiter, woran es hier fehlt, weil im Zeitpunkt der Antragsrücknahme die jetzt dem Senat zur Entscheidung vorliegende Klage rechtshängig war. Zutreffend hat schon das Landgericht als entscheidend angesehen, dass die Klägerin, ehe sie den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens vor dem Landgericht ####### zurücknahm, den Beklagten, indem sie ihr Recht erneut gerichtlich geltend machte, hatte erkennen lassen, dass es ihr mit der Durchsetzung ihres Anspruchs nach wie vor ernst sei. Unter diesen Umständen wäre unbillig, den Anspruch der Klägerin allein daran scheitern zu lassen, dass sie, statt den Rechtsstreit vor dem Landgericht ###### fortzusetzen und so die Frage der Verjährung nicht aufzuwerfen, die Fortführung des Rechtsstreits vor dem Landgericht ####### gewählt hat.

II.

Der Nebenanspruch ist gerechtfertigt unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Zahlungsverzugs (§ 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 BGB). Durch die Bescheinigung der ################## vom 11. Februar 2000 hat die Klägerin belegt, dass sie Bankkredit von mehr als 20.000 DM in den aus der Urteilsformel ersichtlichen Zeiträumen zu den dort genannten Zinssätzen in Anspruch genommen hat, den sie bei pünktlicher Zahlung seitens des Beklagten in Höhe dessen Schuld hätte zurückführen können.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, §§ 713, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung