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Die unberechtigte Weigerung eines Bauträgers weiterzubauen, darf nicht dazu führen, dass der Erwerber des Projekts sich entweder der unberechtigten Forderung nach weiteren Abschlägen beugen oder zum Schadensersatzbegehren in Geld wegen Nichterfüllung übergehen muss. In diesem Fall kann der Erwerber die notwendigen Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme durchführen.

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22 U 88/99

Verkündet am 8. Juni 2000

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2000 durch die Richter am Oberlandesgericht #######, ####### und ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 24. Februar 1999 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 316.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Parteien dürfen Sicherheit durch unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete, schriftliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen.

Beschwer: 294.700 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Auflassung und Bewilligung ihrer Grundbucheintragung als Eigentümerin einer Eigentumswohnung in #######.

Mit notariellem Vertrag vom 21. Juli 1993 'verkaufte' der Beklagte der Klägerin die 'noch zu errichtende' und im Klagantrag genau bezeichnete Eigentumswohnung nebst einem 2/8 Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück und dem Sondernutzungsrecht am Pkw-Einstellplatz Nr. 2 zu einem nach Baufortschritt gemäß Zahlungsplan zu zahlenden Pauschalfestpreis von 294.700 DM, wobei sich der Leistungsumfang nach dem notariellen Vertrag und den Anlagen dazu ergeben sollte. Die Bezugsfertigkeit wurde für spätestens den 21. Dezember 1993 vereinbart. Die 'Gewährleistungsansprüche des Käufers' sollten sich nach der VOB Teil B richten (§ 4 des notariellen Vertrages). Nach § 5 Abs. 2 des notariellen Vertrages ist Voraussetzung für die Übergabe die vollständige Zahlung bzw. Hinterlegung des Kaufpreises. Nach § 11b des notariellen Vertrages soll die Auflassung erst geklärt werden, wenn der Käufer seinen Zahlungsverpflichtungen vollständig nachgekommen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des notariellen Vertrages, des Zahlungsplanes und der Baubeschreibung wird auf die bei den Akten befindlichen Ablichtungen verwiesen (Bl. 8 - 25, 26 und 216 - 222 d. A.).

Die Klägerin zahlte die erste Rate von 88.410 DM am 12. August 1993 und die Rate 2a von 82.516 DM am 1. Oktober 1993 an den Beklagten. Die vom Beklagten verlangte Rate 2b des Zahlungsplans leistete die Klägerin nicht, sondern beauftragte den ################################### mit der Begutachtung des Bautenstandes. Aufgrund einer Ortsbesichtigung vom 25. April 1994 erstellte der ################################### durch den Dipl.-Ing. ############## das Protokoll der Baubesichtigung vom 28. April 1994, worauf wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlage K14, Bl. 104 - 110 d. A.). Mit Schreiben vom 29. April 1994 (Anlage K15, Bl. 111 und 112 d. A.) übersandte der ################################### durch den Dipl.-Ing. ############################ dem Beklagten das Besichtigungsprotokoll vom 25. April 1994 und forderte den Beklagten gleichzeitig im Auftrag der Klägerin auf, umgehend die Eigentumswohnung fertig zu stellen, insbesondere bis zum 13. Mai 1994 die baulichen Voraussetzungen für den Einbau der Fußbodenheizung durch die Bauherren zu schaffen und bis zum 13. Mai 1994 die aufgelisteten Mängel zu beseitigen, wobei jeweils für den Fristablauf die Ersatzvornahme zu Lasten des Beklagten angedroht wurde. Mit anwaltlichem Aufforderungsschreiben vom 5. Mai 1994 (Bl. 223 - 227 d. A.) wiederholte die Klägerin gegenüber dem Beklagten die Fristsetzung zum 13. Mai 1994. Mit der Begründung, der Beklagte habe die Frist zum 13. Mai 1994 ohne jegliche Aktivität verstreichen lassen, kündigte die Klägerin durch anwaltliches Schreiben vom 25. Mai 1994 (Bl. 228 - 230 d. A.) gegenüber dem Kläger die Durchführung der Ersatzvornahme an. Mit Antwortschreiben vom 31. Mai 1994 (Bl. 233 d. A.) verlangte der Beklagte von der Klägerin zumindest die Anweisung der Raten Innenputz bis zum 4. Juni 1994. Spätestens im Juni 1994 (Bl. 199 d. A.) stellte der Beklagte die Bauarbeiten an dem Objekt ein, wobei keine Bezugsfertigkeit erreicht war. In der Folgezeit ließ die Klägerin die Arbeiten durch Drittfirmen und in Eigenleistung weiterführen. Im September 1994 wurde die Eigentumswohnung bezogen. Mit Mahnbescheidsantrag vom 28. Dezember 1995 verlangte der Beklagte von der Klägerin Werklohn in Höhe von 68.326 DM nebst Zinsen (Anlage K9, Bl. 35 d. A.). Der antragsgemäß vom Amtsgericht Osterholz-Scharmbeck zu 15 B 4404/95 erlassene Mahnbescheid vom 12. Januar 1996 (Anlage K10, Bl. 36 d. A.) wurde der Klägerin am 21. April 1996 zugestellt. Mit Schreiben vom 29. April 1996 erhob sie gegen den Mahnbescheid Widerspruch (Anlage K12, Bl. 39 d. A.). Das Mahnverfahren wurde vom Beklagten nicht weiter betrieben.

Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten, der weiterhin als Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragen ist, die Auflassung und Eintragungsbewilligung verlangt. Mit Versäumnisurteil vom 21. August 1998 im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 ZPO hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt, den 2/8 Miteigentumsanteil an dem Grundstück ####### Flur 13 Flurstück 203/12 zur Größe von 1.650 m², verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 2 des Aufteilungsplanes, mit dem Sondernutzungsrecht an dem Kfz-Einstellplatz Nr. 2 sowie in rot gekennzeichneten Grundstücksteilen des Aufteilungsplanes - eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Osterholz-Scharmbeck von ####### Band 211 Blatt 6785 - an die Klägerin aufzulassen und die Eintragung der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch zu bewilligen. Gegen das ihm am 26. August 1998 zugestellte Versäumnisurteil hat der Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 21. August 1998, am gleichen Tage eingegangen beim Landgericht Verden, frist- und formgerecht Einspruch eingelegt. Auf den Einspruch des Beklagten hat das Landgericht Verden mit dem am 24. Februar 1999 verkündeten Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 139 - 144 d. A.), das Versäumnisurteil vom 21. August 1998 aufrecht erhalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne gemäß § 11b des notariellen Vertragen vom 21. Juli 1993 vom Beklagten die Auflassung verlangen, da sie durch die unstreitige Zahlung von 170.926 DM ihre Zahlungsverpflichtung vollständig erfüllt habe. Denn der für weitere Bauleistungen darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe nicht dargelegt, dass er über die Leistungen für die erste und zweite Rate hinaus weitere Bauleistungen erbracht habe.

Mit der Berufung wendet der Beklagte ein, die Klägerin könne die Auflassung nach dem Vertrag erst verlangen, wenn sie die noch ausstehende Restvergütung gezahlt habe. Diese stünde ihm in voller Höhe zu, da er die geschuldeten Arbeiten 'annähernd vollständig' (Schriftsatz des Beklagten vom 11. Mai 2000, Bl. 270 d. A.) an der Eigentumswohnung der Klägerin mängelfrei durch den Subunternehmer ####### habe durchführen lassen. Gegenrechte könne die Klägerin insoweit nicht geltend machen, da sie in dem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten und dem Subunternehmer ####### vor dem Landgericht Verden zu 5 O 520/94 (jetzt OLG Celle 22 U 49/99) keine Ortsbesichtigung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen ####### zugelassen habe. Die Klägerin habe den Vertrag nicht gekündigt und den Beklagten nicht unter Fristsetzung zur Fertigstellung aufgefordert. Im Vertrag sei ein Aufrechnungsverbot vereinbart. Im Übrigen könne sie allenfalls mit entstandenen Mehrkosten aufrechnen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil des Landgerichts Verden vom 21. August 1998 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der Beklagte könne sich gegenüber der Klage nicht mehr auf eine ausstehende Werklohnzahlung berufen, da sein Werklohnanspruch verjährt sei. Eine analoge Anwendung des § 390 Abs. 2 BGB komme nicht in Betracht, da der Auflassungsanspruch erst mit dem Eintritt der Verjährung entstanden sei. Im Übrigen habe sie ihre Zahlungsverpflichtung vollständig erfüllt. Bereits aus der Schlussrechnung des Bauunternehmers ####### ergebe sich, dass er die Arbeiten an der Eigentumswohnung der Klägerin nicht beendet habe, sondern sich die Minderleistung auf 84.872,05 DM brutto addiere. Im Übrigen rechne sie mit dem ihr entstandenen Fertigstellungskosten aus der Anlage 11 zur Berufungsantwort vom 16. Mai 2000 auf. Hilfsweise rechne sie mit ihrer Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30. Januar 1997 in Höhe von 11.842,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Oktober 1996, hilfsweise mit ihrem Schaden aus dem Regressprozess gegen den Notar ##############, mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.500 DM und mit ihrem steuerlichen Schaden in Höhe von 6.316 DM auf. Wegen der Einzelheiten dieser Aufrechnungserklärungen wird auf die Seiten 14 - 18 der Berufungsantwort vom 10. Januar 2000 (Bl. 210 - 214 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet.

I.

Die Klägerin kann vom Beklagten die im Versäumnisurteil des Landgerichts Verden vom 21. August 1998 titulierte Auflassung und Eintragungsbewilligung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werklieferungsvertrag (§ 651 Abs. 1 Satz 1, 2 Halbs. 2 BGB) verlangen. Denn die Voraussetzung des § 11 b des notariellen Vertrages vom 21. Juli 1993, wonach die Auflassung erst zu erklären ist, wenn der Käufer seiner Zahlungsverpflichtung vollständig nachkommt, ist erfüllt.

Zwar ist zwischen den Parteien ein Pauschalfestpreis von 294.700 DM vereinbart worden, worauf die Klägerin unstreitig nur 170.926 DM gezahlt hat, sodass rechnerisch eine Restforderung des Beklagten von 123.774 DM verbliebe.

Doch steht dem Beklagten kein weiterer Werklohnanspruch gegen die Klägerin zu.

1. Denn spätestens durch den Schriftsatz seitens des Beklagten vom 11. Mai 2000 (Bl. 270 d. A.) ist unstreitig geworden, dass der Beklagte seine Leistung durch den von ihm beauftragten Subunternehmer ####### nicht vollständig erbracht hat. Vielmehr ist dem Beklagten die vollständige Erbringung der von ihm geschuldeten Bauleistung dadurch unmöglich geworden, dass die Klägerin die Arbeiten durch Dritte fertigstellen ließ. Gemäß § 323 Abs. 1 BGB hat der Beklagte insoweit keinen Anspruch auf die volle Werklohnforderung. Denn nach dieser Vorschrift verliert der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn die ihm obliegende Leistung aus einem gegenseitigen Vertrag infolge eines Umstandes unmöglich wird, den weder er noch der Gläuber zu vertreten hat, wobei sich die Gegenleistung bei teilweiser Unmöglichkeit nach Maßgabe der §§ 472, 473 BGB mindert.

Die Klägerin hat nicht zu vertreten, dass dem Beklagten die weitere Erfüllung unmöglich geworden ist. Zwar hat sie ohne Absprache mit dem Beklagten die Bauarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten fortsetzen lassen. Doch lagen besondere Umstände vor, die ein Verschulden der Klägerin entfallen lassen. Denn das Verhalten des Beklagten, die Fortsetzung der Arbeiten von einer weiteren Ratenzahlung abhängig zu machen, war unberechtigt, da nach den Feststellungen des Dipl.-Ing. ##############, die der Beklagte nicht mit Substanz angegriffen hat, kein Bautenstand erreicht war, der die Bezahlung der Rate 2 b des Zahlungsplans (Bl. 26 d. A.) gerechtfertigt hätte, und darüber hinaus erhebliche Mängel vorlagen. Dipl.-Ing. ############## hat aufgrund seiner Besichtigung der Baustelle zu der Vollendung der Rohinstallation ELT und Kanal sowie des Innenputzes, nach welcher die Rate 2 b ausweislich des Zahlungsplans fällig sein sollte, auf Seite 3 seines Gutachtens vom 28. April 1994 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerseite vom 19. Januar 1999 - Bl. 104 - 110 d. A.) ausgeführt, die Rohinstallation für Wasser fehle (Stichtag: Besichtigung am 25. April 1994 nachmittags) insgesamt, die für Kanal ab Oberkante der Sohlplatte, die für Lüftung insgesamt, ferner die Abmauerungen der Vorwandinstallation einschließlich des Putzes, die Abmauerung der Badewanne und der Aufbau des Kaminschornsteins. Angesichts dieses beträchtlichen Baurückstands bei der Rohinstallation kommt es nicht darauf an, dass die Leistungen des Beklagten, welche die Fälligkeit der 4. Rate (= Nr. 2 c des Zahlungsplans), wie der Dipl.-Ing. ############## ebenfalls bemerkt hat, bereits erbracht waren, zumal ausweislich der weiteren Ausführungen in dem Gutachten vom 28. April 1999 die erbrachten Teilleistungen in erheblichem Umfang unvollständig waren, sodass der Gutachter sich nicht erklären konnte, wie zahlreich diese fehlenden Arbeiten in ordnungsgemäßem Arbeitsgang nachgeholt werden sollten (z. B. weitere Maurerarbeiten trotz bereits fertigen Putzes), und schließlich umfangreiche Mängel vorlagen.

Aufgrund dieser besonderen Umstände war der Klägerin nicht zumutbar, den Vertrag mit dem Beklagten aus wichtigem Grund zu kündigen oder den Beklagten auf Erfüllung des Vertrages in Anspruch zu nehmen. Nach § 2 des Bauvertrages hätte die Bezugsfertigkeit spätestens zum 21. Dezember 1993 vom Beklagten hergestellt sein müssen. Dieser Zeitpunkt war seit Monaten verstrichen und eine Fertigstellung durch den Beklagten aufgrund seiner endgültigen und unberechtigten Weigerung, ohne weitere Abschlagszahlung die von ihm spätestens Ende Juli 1994 endgültig eingestellten Arbeiten fortzusetzen, auch nicht mehr zu erwarten. Die Beklagte hatte aber bereits 170.926 DM (88.410 DM zzgl. 82.516 DM) an den Beklagten gezahlt. Für den Fall einer Kündigung aus wichtigem Grund oder den Ablauf einer unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist konnte sie aber nicht wissen, ob der Beklagte in der Lage war, die erhaltenen Beträge zurückzuzahlen. Vor allem hätte sie sich in für sie unzumutbarer Weise ihres Anspruchs auf die Wohnung begeben (§ 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, § 636 Abs. 1 Satz 2, § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB). Die unberechtigte Weigerung des Bauträgers weiterzubauen, darf nicht dazu führen, dass der Erwerber des Projekts sich entweder der unberechtigten Forderung nach weiteren Abschlägen beugen oder zum Schadensersatzbegehren in Geld wegen Nichterfüllung übergeben muss. Auch bestand die von der Klägerin nach ergebnisloser Aufforderung an den Beklagten, weiterzubauen und die Mängel zu beheben, vorgenommene Ersatzvornahme, die nach dem eben Gesagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise gestattet war, obwohl die Abnahme des Wertes nicht stattgefunden hatte, nicht in einer eigenmächtigen Baugestaltung, sondern lediglich darin, die bereits zum Teil vom Beklagten erbrachten Arbeiten gemäß der dem Vertrag der Parteien zugrunde liegenden Bauplanung zu beenden.

2. Für die tatsächlich erbrachten Leistungen, nämlich die Bereitstellung des Grundstücks und die Durchführung der Bauarbeiten bis zur Fortsetzung durch die Klägerin, kann der Beklagte keine Zahlung über die von der Klägerin geleisteten 170.926 DM hinaus verlangen. Denn nachdem die Klägerin unter Hinweis auf die vom Beklagten selbst vorgelegte undatierte Schlussrechnung seines Subunternehmers ####### (Bl. 181 und 182 d. A.), die auf Seite 2 allein für die Wohnung der Klägerin (= 'nicht erbrachte Leistungen Hs 4 Erwerber Reinhardt') Minderleistungen in Höhe von 84.872,30 DM brutto auflistet, mit Substanz die fehlenden Leistungen dargelegt hatte, hätte der Beklagte mit Substanz darlegen müssen, welche Leistungen er tatsächlich erbracht hat und welche anteilige Vergütung ihm dafür unter Berücksichtigung der ursprünglichen Kalkulation aus dem Pauschalfestpreis zusteht, was er nicht getan hat. Dazu hätte er unabhängig von einer Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen ####### im Rechtsstreit zwischen dem Beklagten und dem Subunternehmer ####### vor dem Landgericht Verden zu 5 O 520/94 in der Lage sein müssen, zumal bei der Anordnung dieser Begutachtung durch das Landgericht der vom Beklagten geschaffene Bautenstand nicht mehr feststellbar war, weil die Klägerin bereits die Arbeiten hatte fortsetzen und beenden lassen.

II.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 546 Abs. 2 Satz 1, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Ende der Entscheidung