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3 U 254/05

Verkündet am 17. Mai 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2006 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ..., der Richterin am Landgericht ... sowie des Richters am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 3. November 2005 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise geändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Klägerinnen insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage des Beklagten wird die Klägerin zu 1 verurteilt, an den Beklagten 17.799,12 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Juli 2005 zu zahlen - Zug um Zug gegen Übertragung von 5 % der ihm aufgrund der Beitrittserklärung vom 29. Dezember 1993 gehörenden Anteile an dem geschlossenen Immobilienfonds "...straße 5" in B..

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Von den Gerichtskosten des Verfahrens tragen die Klägerinnen als Gesamtschuldner 6/7, der Beklagte 1/7. Ihre außergerichtlichen Kosten trägt die Klägerin zu 2 selbst. Die Klägerin zu 1 trägt 6/7, der Beklagte 1/7 der der Klägerin zu 1 entstandenen außergerichtlichen Kosten. Von den ihm entstandenen außergerichtlichen Kosten trägt der Beklagte selbst 1/7, die Kläger als Gesamtschuldner 6/7.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht der Gegner vor der Vollstreckung leistet, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 10 % übersteigt.

Hinsichtlich der Widerklage wird die Revision zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerinnen begehren die Feststellung der Wirksamkeit eines Kreditvertrages, hilfsweise die Rückzahlung eines gewährten Darlehens.

Der Beklagte ist Gesellschafter des in Form einer BGB-Gesellschaft betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Gründstücksgesellschaft ...straße 5" in B.. Er ist der Gesellschaft durch Erklärung vom 29. Dezember 1993 beigetreten. Um den in der Beitrittserklärung neben einer Bareinlage in Höhe von 65.000 DM zzgl. 5 % Agio vorgesehenen Gesamtaufwand in Höhe von 361.141 DM aufbringen zu können, hat der Beklagte im Rahmen eines Treuhandvertrages die R....gesellschaft mbH beauftragt, für ihn zwei Darlehen aufzunehmen, und zwar neben einem - nicht Gegenstand dieses Prozessverfahrens - für die Gesellschaft aufzunehmenden Darlehens, für das er anteilig mit 105.788 DM haftet, einen als Darlehen II bezeichneten Kredit in Höhe von 187.103 DM zuzüglich Damnum. Einen entsprechenden Kreditvertrag hat die Treuhänderin mit der Z Bank, die zunächst auf die Klägerin zu 2 verschmolzen und deren Geschäftsbetrieb sodann von der Klägerin zu 1 übernommen worden ist, abgeschlossen. Der Darlehensvertrag vom 10./18. November 1994 ist zugunsten eines auf die GbR lautenden Treuhandkontos valutiert worden. Im Jahr 1999 sind unter eigener Mitwirkung des Beklagten die Konditionen für den Darlehensvertrag neu festgelegt worden.

Die Klägerinnen, von denen die Klägerin zu 2 nur für den Fall Ansprüche geltend macht, dass ihre Übernahme durch die Klägerin zu 1 als unwirksam angesehen werden sollte, vertreten die Auffassung, dass der zwischen dem Beklagten und der R. ...gesellschaft mbH geschlossene Treuhandvertrag wirksam sei. Der Vertrag, in dem umfassende Vollmachten auch zur rechtlichen Vertretung des Beklagten enthalten sind, sei vorrangig auf die Wahrnehmung und Verwirklichung wirtschaftlicher Interessen gerichtet gewesen und nur zu diesem Zweck geschlossen worden. Unabhängig hiervon sei der von der Treuhänderin geschlossene Vertrag jedenfalls durch die Unterzeichnung von Nachträgen sowie die Neufestsetzung der Konditionen seitens des Beklagten genehmigt worden. Hilfsweise machen die Klägerinnen geltend, dass bei Annahme der Unwirksamkeit des Treuhandvertrages der Beklagte jedenfalls aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Variante BGB zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet sei, da er den Kredit, dessen Auszahlung auf das Konto der GbR auf einer dem Beklagten zurechenbaren Rechtshandlung beruhe, erlangt habe. Weiter hilfsweise für den Fall, dass bereicherungsrechtlich von einem Empfang des Darlehens durch die GbR auszugehen sei, sei diese zur Rückzahlung verpflichtet; für die Verpflichtungen der GbR haftete seinerseits der Beklagte als deren Gesellschafter zumindest analog § 128 HGB.

Die Klägerinnen haben beantragt,

festzustellen, dass der mit dem Beklagten unter dem 10./18. November 1994 geschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 207.870,82 DM (Konto-Nr. ...), wirksam ist.

Weiterhin haben die Klägerinnen beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 14.117,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass dem oben genannten Zahlungsantrag nicht stattgegeben wird, hat die Klägerin zu 2 beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 14.117,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise hat die Klägerin zu 1 für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 1 stattgegeben werden sollte, beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 weitere 81.537,02 EUR

- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum 31. Dezember 1998 und in Höhe von 4,75 % seit dem 1. Januar 1999 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von 95.654,40 EUR

- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 81.537,02 EUR

zu zahlen.

Die Klägerin zu 2 hat für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 2 stattgegeben werden sollte, beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 weitere 81.537,02 EUR

- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum 31. Dezember 1998 und in Höhe von 4,75 % seit dem 1. Januar 1999 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von 95.654,40 EUR

- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 81.537,02 EUR

zu zahlen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der mit der R. ...gesellschaft mbH geschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des RBerG unwirksam sei. Auch eine Genehmigung des durch die Treuhandgesellschaft geschlossenen Darlehensvertrages sei nicht erfolgt. Da ihm die Unwirksamkeit jenes Vertrages nicht bekannt und bewusst gewesen sei, komme späteren, in Unkenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages erfolgten Rechtshandlungen keine genehmigende Wirkung zu. Ansprüche der Klägerinnen aus § 812 BGB bestünden nicht, da der Beklagte die Darlehensvaluta nicht erlangt habe. Die Auszahlung beruhe auf einer Anweisung der Treuhänderin, die jedoch infolge der Unwirksamkeit des Treuhandvertrages als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt habe, weshalb der Vertrag schwebend unwirksam sei. Eine Genehmigung sei nicht erfolgt und werde auch nicht erteilt. Auch eine Haftung aus § 128 HGB analog komme nicht in Betracht, da es sich bei dem Darlehen nicht um ein solches, welche die Gesellschaft aufgenommen habe, handele.

Im Hinblick auf die seiner Auffassung nach vorliegende Unwirksamkeit des Darlehensvertrages hat der Beklagte widerklagend von der Klägerin zu 1 Erstattung der von ihm erbrachten Zins und Tilgungsleistungen gefordert. Insoweit sei die Klägerin zu 1, da ein Rechtsgrund für die Zahlung nicht bestanden und er das Darlehen auch nicht empfangen habe, rechtsgrundlos bereichert.

Er hat beantragt,

die Klägerin zu 1, hilfsweise die Klägerin zu 2 zur Zahlung von 82.318,80 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Beteiligten an der Grundstücksgesellschaft ...straße 5 GbR in Höhe von 33.248,08 EUR (65.000 DM) zu verurteilen.

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie haben die Höhe der vom Beklagten behaupteten Zahlungen bestritten, diese mit lediglich 79.079,42 EUR beziffert und im Übrigen die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dem widerklagend geltend gemachten Zahlungsanspruch des Beklagten überwiegend - in Höhe der unstreitig erbrachten Zahlungen von 79.079,42 EUR - entsprochen. Zwar sei die von den Klägerinnen geltend gemachte Feststellungsklage zulässig, insbesondere sei wegen der möglichen Verjährung von Ansprüchen von einem Rechtschutzbedürfnis für die Klagen auszugehen. Die von der Klägerin zu 2 geltend gemachten Ansprüche seien jedoch schon nach ihrem eigenen Vortrag unbegründet, da ihr nach der erfolgten Übernahme durch die Klägerin zu 1 keine Ansprüche mehr zustünden. Dem von der Klägerin zu 1 geltend gemachten Feststellungsanspruch stehe entgegen, dass der mit der R. ...gesellschaft mbH geschlossene Treuhandvertrag und damit auch der von der Treuhänderin für den Beklagten geschlossene Darlehensvertrag unwirksam sei. Die im Treuhandvertrag enthaltene, der Treuhänderin erteilte Vollmacht verstoße gegen Art. 1 § 1 RBerG und sei damit nichtig. Infolgedessen sei die Treuhänderin nicht befugt gewesen, den Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages zu vertreten. Auf eine solche Vertretungsmacht habe die Z-Bank auch nicht vertrauen dürfen, da ihr - unstreitig - bei Abschluss des Darlehensvertrages keine Ausfertigung der die Treuhänderin als berechtigt ausweisenden notariellen Vollmacht vorgelegen habe. Die hilfsweise geltend gemachten Zahlungsansprüche seien, soweit diese auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt worden sind, ebenfalls unbegründet, da die Darlehensvaluta dem Beklagten nicht zugeflossen sei. Die Überweisung des Darlehens auf das Konto der GbR beruhe auf einer Anweisung der Treuhänderin, die jedoch infolge der Nichtigkeit des Treuhandvertrages unwirksam sei. Etwaige Bereicherungsansprüche der Klägerin zu 1 müssten sich daher - wie aus dem Urteil zu folgern ist - gegen die GbR richten.

Ausgehend von der Unwirksamkeit des mit dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages sowie der Auffassung, dieser habe die Darlehensvaluta nicht erlangt, sei die vom Beklagten erhobene, auf Rückzahlung erbrachter Zins und Tilgungsleistungen gerichtete Widerklage begründet. Die vom Beklagten geltend gemachten Zahlungsansprüche seien auch nicht verjährt. Auf den Bereicherungsanspruch sei zunächst die 30jährige Frist des § 195 BGB a. F. anzuwenden gewesen. Die kürzere Frist des § 195 BGB n. F. finde keine Anwendung. Im Übrigen stelle die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Klägerinnen eine unzulässige Rechtsausübung dar.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Klägerinnen, die ihre in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgen, ihre Auffassung vertiefen, die der R. ...gesellschaft mbH erteilte Vollmacht sei wirksam und die schließlich hinsichtlich der Widerklagforderung erneut die Einrede der Verjährung erheben.

Sie beantragen,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Verden abzuändern und festzustellen, dass der mit dem Beklagten und Berufungsbeklagten unter dem 10./18. November 1994 geschlossene Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 207.870,82 DM (Konto-Nr. ...) wirksam ist.

Daneben beantragen sie,

den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 14.117,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise, für den Fall, dass dem oben genannten Zahlungsantrag nicht stattgegeben wird:

Den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 14.117,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin zu 1 beantragt für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen und dem Antrag auf Zahlung an die Klägerin zu 1 stattgegeben werden sollte:

Den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 weitere 81.537,02 EUR

- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum 31. Dezember 1998 und in Höhe von 4,75 % seit dem 1. Januar 1999 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von 95.654,40 EUR

- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 81.537,02 EUR

zu zahlen.

Die Klägerin zu 2 beantragt für den Fall, dass der Feststellungsantrag abgewiesen und dem Antrag auf Zahlung die Klägerin zu 2 stattgegeben werden sollte:

Den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 weitere 81.537,02 EUR

- nebst Zinsen in Höhe von 4,27 % hieraus seit dem 30. September 1995 bis zum 31. Dezember 1998 und in Höhe von 4,75 % seit dem 1. Januar 1999 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit aus einem Betrag in Höhe von 95.654,40 EUR,

- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 81.537,02 EUR

zu zahlen.

Hinsichtlich der Widerklage beantragen die Klägerinnen:

Die Widerklage wird abgewiesen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sach- und Rechtsvortrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Rechtsmittel der Klägerinnen sind zulässig; sie sind jedoch nur hinsichtlich der Widerklage und auch insoweit nur teilweise begründet.

I.

Die Berufung der Klägerin zu 2 ist schon nach ihrem eigenen - unbestritten gebliebenen - Sachvortrag unbegründet. Die Klägerin zu 2 selbst hat im Einzelnen dargelegt, dass sie ihren gesamten Geschäftsbetrieb durch Vertrag vom 24. Juni 2003 auf die Klägerin zu 1 übertragen hat. Ihr stehen daher aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Vertrag keine Ansprüche (mehr) zu.

II.

Auch das Rechtsmittel der Klägerin zu 1 (nachfolgend: Klägerin) ist, soweit es die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche betrifft, nicht begründet; der Klägerin stehen weder aus Vertrag noch aus sonstigen, insbesondere bereicherungsrechtlichen Gründen Ansprüche gegen den Beklagten zu.

1. Die auf Feststellung der Wirksamkeit des zwischen der Z-Bank und dem Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages gerichtete Klage ist nicht gerechtfertigt. Mit auch gegenüber dem Berufungsvorbringen zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Einer Wirksamkeit des Vertrages steht entgegen, dass die der R. ...gesellschaft mbH erteilte, umfassende Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 des RBerG verstößt und daher gemäß § 134 BGB nichtig ist.

a) Nach der neueren, inzwischen von allen Zivilsenaten des Bundesgerichtshofs vertretenen, als gefestigt anzusehenden Rechtssprechung verstößt ein Treuhandvertrag, in dem dem Treuhänder umfassende Vollmachten auch zur rechtlichen Vertretung des Vollmachtgebers erteilt werden, gegen Art. 1 § 1 RBerG (vgl. nur BGH WM 2004, 1529 f. m. w. N.). Derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für diese auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, bedarf hierzu einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag selbst, sondern auch die damit im Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, a. a. O.).

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der zwischen der R. ...gesellschaft mbH und dem Beklagten geschlossene Treuhandvertrag unwirksam, da die R. ...gesellschaft als Treuhänderin über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt.

In dem Treuhandvertrag wird die Treuhänderin mit der Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die für die vorgesehene Finanzierung und ihre dingliche Absicherung erforderlich und zweckmäßig sind, beauftragt. Insbesondere befugt der Vertrag die Treuhänderin, für den Beklagten Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen. Durch die im Vertrag enthaltene Einschränkung, der zufolge der Treuhänder nicht beauftragt ist, baubetreuende Maßnahmen und sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Vorbereitung und Durchführung des Investitionsvorhabens vorzunehmen, wird gerade hervorgehoben, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Treuhänderin auf rechtlichem Gebiet liegen sollte.

b) Der Anwendung von Art. 1 § 1 RBerG mit der sich hieraus ergebenden Unwirksamkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht stehen die von der Klägerin erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht entgegen. Die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes, insbesondere Art. 1 § 1 RBerG, verstoßen nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit steht unter Gesetzesvorbehalt. Die diesen Vorbehalt ausfüllende, eine Regelung der Berufsausübung betreffende Vorschrift des Art. 1 RBerG, in der der Gesetzgeber zulässigerweise einen Anwaltsvorbehalt geschaffen hat (vgl. BVerfG NJW 1998, 3481; NJW 2000, 1251) ist mit dem Grundrecht der freien Berufsausübung vereinbar. Maßgeblich ist dabei, ob die Regelung auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls basiert und die Beschränkung daher legitimiert (BVErfG E 78, 155, 162) und dabei den Berufstätigen nicht übermäßig und unzumutbar trifft (BVerfG E 85, 248, 259).

Diesen verfassungsmäßigen Beschränkungen des Gesetzgebers wird die getroffene Regelung gerecht. Die R. ...gesellschaft mbH , die als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft steuerberatend tätig ist, wird durch die Regelung nicht übermäßig belastet; sie wird in ihrer Tätigkeit lediglich auf den Bereich beschränkt, für den die für die Gesellschaft Tätigen ausgebildet sind. Die getroffene Einschränkung ist überdies durch überwiegende Belange des Gemeinwohls gerechtfertigt, da es nicht hinnehmbar ist, juristische Fragestellungen, die komplex und für die betroffenen Anleger von weitreichender und existenzieller Bedeutung sind, von juristischen Laien bearbeiten zu lassen. Das Rechtsberatungsgesetz dient dem Schutz der Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Rechtsberatung durch juristische Laien. Hierin liegt, wie ausgeführt, jedoch der Schwerpunkt der der Treuhänderin übertragenen Tätigkeiten. Die Treuhänderin verfügt - unstreitig - nicht über die vom Rechtsberatungsgesetz geforderte Rechtskunde, die notwendig ist, um den Schutz der Rechtssuchenden zu gewährleisten.

Eine von den Klägerinnen eingeforderte "zeitgemäße Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes" ist nicht veranlasst. Zwar steht die Bindung des Richters an Recht und Gesetz, Art. 20 Abs. 3 GG, einer "schöpferischen Rechtsbindung" nicht entgegen, und es wächst nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts mit dem "Altern der Kodifikation" (Kübler, JZ 1969, 645), also mit zunehmendem zeitlichen Abstand zwischen Gesetzesbefehl und richterlicher Einzelfallentscheidung die Freiheit des Richters zur schöpferischen Fortbildung des Rechts (BVerfG E 38, 269 unter C. IV. 2). Die Klägerinnen verkennen bei ihrer Argumentation jedoch, dass das Rechtsberatungsgesetz immer wieder und in den letzten Jahren verstärkt Gegenstand rechtspolitischer Erörterungen gewesen ist und der Gesetzgeber an dem Regelungsgehalt des Rechtsberatungsgesetzes ausweislich der Änderungen der letzen Jahre ausdrücklich festgehalten hat. Unter diesen Umständen kommt eine Vorlage an das Verfassungsgericht, die eine Überzeugung des Senats von der Verfassungswidrigkeit des anzuwendenden Gesetzes erfordert (Art. 100 Abs. 1 GG), nicht in Betracht.

c) Infolge der Nichtigkeit der dem Treuhänder erteilten Vollmacht ist auch der vom Treuhänder geschlossene Darlehensvertrag für den Beklagten ohne bindende Wirkung. Dabei kann dahinstehen, ob aus der Nichtigkeit der Vollmacht unmittelbar die Nichtigkeit des Darlehensvertrages folgt. Dieser ist jedenfalls durch die Treuhänderin ohne Vertretungsmacht geschlossen und damit gemäß § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam (vgl. BGH WM 2004, 1529, 1531).

d) Der schwebend unwirksame Darlehensvertrag ist durch den Beklagten nicht genehmigt worden.

Voraussetzung für eine - hier allenfalls in Betracht kommende - konkludente Genehmigung unwirksamer Geschäfte ist, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit des Vertrages kennt oder zumindest mit ihm rechnet und darüber hinaus in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bis dahin unverbindliche Geschäft verbindlich zu machen (BGH NJW 2005, 1488, 1490). Fehlt ein solches Erklärungsbewusstsein, kann eine Genehmigung nur dann angenommen werden, wenn der Betroffene bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als genehmigende Willenserklärung aufgefasst werden konnte; der Empfänger der Erklärung muss sie tatsächlich auch in diesem Sinne verstanden haben (BGH WM 2004, 21, 24). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Vorbereitende Handlungen des Beklagten, etwa die Erteilung der Selbstauskunft oder andere vor Abschluss des Treuhandvertrages erfolgte Mitwirkungshandlungen können schon deshalb keine Genehmigung des schwebend unwirksamen Darlehensvertrages darstellen, weil sie zeitlich vor Abschluss jenes Vertrages liegen. Eine genehmigende Wirkung kommt aber auch den späteren Handlungen, insbesondere der teilweisen Erfüllung der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen sowie der Neufestsetzung der Zinskonditionen im Jahr 1999 nicht zu. Einer solchen Wertung steht entgegen, dass der Beklagte als Betroffener auch bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt eine genehmigende Wirkung seiner Handlungen nicht erkennen konnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konnten und mussten selbst Banken und Notare bis zum Jahr 2000, in dem der Bundesgerichtshof erstmals einen Verstoß von Treuhandverträgen gegen das Rechtsberatungsgesetz angenommen hat, nicht erkennen, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht und damit die von ihr geschlossenen Darlehensverträge schwebend unwirksam waren. Dies gilt mithin erst recht für den Beklagten als juristischen Laien: Auch er konnte selbst bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt nicht erkennen, dass der von ihm mit der Treuhänderin geschlossene Vertrag nichtig, die von der Treuhänderin geschlossenen Verträge hierdurch bedingt jedenfalls schwebend unwirksam waren und daher seinen eigenen Handlungen genehmigende Wirkung zukommen könnte (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa BGH WM 2004, 1529, 1532; XI ZR 79/04 vom 27. September 2005).

e) Ein Zahlungsanspruch der Klägerin kommt auch nicht nach Rechtscheinsgrundsätzen in Betracht. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB auch auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht, selbst wenn diese - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist, anwendbar (vgl. BGH WM 2006, 127, 129). Der gute Glaube der ZBank an die Wirksamkeit der dem Treuhänder erteilten Vollmacht setzt jedoch voraus, dass der Z-Bank spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Darlehensnehmers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGH WM 2005, 828 ff. m. zahlreichen w. N.). Diese Voraussetzungen lagen hier - unstreitig - nicht vor. Die Klägerin selbst hat behauptet, der Z-Bank habe bei Abschluss der Darlehensverträge lediglich eine Vollmacht vorgelegen, bei der die Unterschrift des Beklagten beglaubigt war. Dies ist für die Anwendung der §§ 171, 172 BGB unzureichend.

f) Auf die Unwirksamkeit des Vertrages darf sich der Beklagte auch berufen. Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine Verwirkung der Rechte des Beklagten angenommen werden könnte, liegen nicht vor. Insbesondere fehlt es am erforderlichen Umstandsmoment: Seitens der Klägerin ist nichts dafür dargetan, dass sich diese insbesondere aufgrund eines Verhaltens des Beklagten darauf eingerichtet hat, dieser würde seine vermeintlichen Rechte nicht mehr gelten machen.

2. Die von der Klägerin begehrten, auf die Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung gestützten Zahlungsansprüche, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, bestehen ebenfalls nicht. Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht insoweit entgegen, dass der Beklagte, wie bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat, die Darlehensvaluta nicht erlangt hat.

Ausweislich des vorliegenden Vertrages war die Darlehensvaluta auf ein Treuhandkonto zu überweisen, welches die Treuhänderin für die Grundstücksgesellschaft eingerichtet hatte. Die Auszahlung ist weisungsgemäß erfolgt, das Darlehen mithin nicht vom Beklagten, sondern der GbR empfangen. Hieran ändert auch die von der Treuhänderin erteilte Weisung nichts. Zwar gilt ein Darlehen grundsätzlich auch dann als vom Darlehensnehmer selbst empfangen, wenn es der Darlehensgeber vereinbarungsgemäß an einen Dritten auszahlt (BGH WM 2005, 828, 833). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn - wie vorliegend - die Vollmacht selbst, aufgrund derer die Anweisung erfolgt ist, fehlerhaft war, da es in diesem Fall an einer wirksamen, dem Darlehensnehmer zurechenbaren Weisung und damit an einer Leistung im Verhältnis von Darlehensgeber und Darlehensnehmer fehlt (vgl. BGHZ 147, 145, 150; WM 2005, 828 ff. m. zahlreichen w. N.).

3. Der Beklagte haftet der Klägerin auch nicht auf Erfüllung eines der Klägerin möglicherweise gegen die GbR zustehenden, bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs nach § 128 HGB analog.

a) Allerdings geht der Senat entgegen der Auffassung des Beklagten davon aus, dass nicht die Treuhänderin, sondern die Grundstücksgesellschaft selbst das Darlehen empfangen hat. Ausweislich des Kreditvertrages war die Darlehensvaluta auf ein Konto der GbR zu überweisen. Die Auszahlung ist vertragsgemäß erfolgt. An dem Empfang der Darlehensvaluta durch die GbR ändert der Umstand, dass das Konto als solches der Treuhandgesellschaft bezeichnet ist, nichts; ebenso wenig ändert sich dadurch, dass, wie im Treuhandvertrag vorgesehen, der Treuhänder die Verwaltung des Kontos übernommen hat.

b) Der Beklagte ist dem Fonds auch wirksam beigetreten; die Beitrittserklärung ist vom Beklagten selbst persönlich unterzeichnet worden. Einwendungen gegen die Wirksamkeit seiner Beitrittserklärung hat der Beklagte nicht erhoben.

c) Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung des § 128 HGB mit der Folge, dass der Beklagte als Mitglied der GbR für Rückzahlungsverpflichtungen der GbR gegenüber der Klägerin haften würde, liegen jedoch nicht vor. Wie der Senat bereits unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 22. Dezember 2004 (OLGNL 2005, 220 ff.) ausgeführt hat, kommt eine Anwendung der Vorschrift nicht in Betracht, weil es sich nicht um eine unmittelbare Verbindlichkeit der BGB-Gesellschaft handelt, die Darlehensverbindlichkeit vielmehr von den Initiatoren des Fonds eingegangen ist.

d) Auch eine analoge Anwendung des § 128 HGB kommt nicht in Betracht. Die Regelung kann für eine Publikumsgesellschaft, um die es sich bei der hier betroffenen GbR handelt, nicht gelten. Ein Immobilienfonds ist eine BGB-Außengesellschaft, die in haftungsrechtlicher Sicht nicht wie eine Mitunternehmer BGB Gesellschaft behandelt werden kann (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 58 III 2 B sowie § 60 III). Jede anderweitige Auslegung würde der vom Bundesgerichtshof getroffenen Grundsatzentscheidung, wonach der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz die Nichtigkeit der dem Treuhänder erteilten Vollmacht und damit letztlich die Unverbindlichkeit der vom Treuhänder eingegangenen Verpflichtungen deshalb zur Folge hat, weil nur so die vom Rechtsberatungsgesetz intendierten Wirkungen erreicht werden können, zuwiderlaufen und zudem den Anleger wirtschaftlich so stellen, als habe er die Darlehensvaluta erlangt. Auch dies widerspräche der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. BGHZ 147145, 150).

C.

Die vom Beklagten erhobene, auf Rückzahlung erbrachter Zins und Tilgungsleistungen gerichtete Widerklage ist nur teilweise begründet. Die Klägerin schuldet dem Beklagten Rückzahlung in Höhe von 17.799,12 EUR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Dem weitergehenden Widerklageantrag steht die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

1. Der Beklagte hat die Darlehensvaluta, wie ausgeführt, nicht erlangt. Er war daher gegenüber der Klägerin auch nicht zur Zahlung - weder von Zins noch von Tilgungsleistungen - verpflichtet. Soweit er solche Zahlungen erbracht hat, ist die Klägerin grundsätzlich verpflichtet, ihm diese Leistungen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Variante BGB zurückzugewähren, da sie diese ohne rechtlichen Grund erlangt hat.

2. Der Rückzahlungsanspruch des Beklagten beläuft sich der Höhe nach allerdings lediglich auf 17.799,12 EUR.

a) Unerheblich ist für die Höhe des Rückzahlungsanspruchs, ob und in welchem Umfang der Beklagte infolge der vermeintlich wirksamen Darlehensaufnahme steuerliche Vorteile erlangt hat. Eine Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages kommt nur dann in Betracht, wenn Grundlage des Zahlungsanspruchs des Gläubigers ein Schadensersatzbegehren ist (vgl. BGHZ 159, 294 ff.; OLG Stuttgart vom 29. Dezember 2005 - 17 U 43/05). Beruht der Rückforderungsanspruch des Anlegers hingegen - wie hier - auf bereicherungsrechtlichen Vorschriften, erfolgt eine Anrechnung von erlangten Steuervergünstigungen deshalb nicht, weil dem Anleger diese Vorteile nicht aus dem Vermögen der in Anspruch genommenen Bank zugeflossen sind. Die Klägerin hat dem Beklagten die Steuervorteile weder zugewendet noch ist der Beklagte insoweit auf Kosten der Klägerin bereichert.

b) Der Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung von Zins und Tilgungsleistungen ist jedoch, soweit die Zahlungen vor dem 31. Dezember 2001 erfolgt sind, verjährt, § 197 BGB a. F., § 195 BGB n. F. Seiner Geltendmachung steht damit die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB.

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten folgt die Verjährung der Rückzahlungsansprüche hinsichtlich aller von ihm bis zum 31. Dezember 2000 erbrachten Leistungen bereits aus § 197 BGB a. F. Auf den Rückforderungsanspruch des Beklagten war nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Verjährungsregelung nicht die grundsätzlich für Bereicherungsansprüche geltende 30jährige Frist des § 195 BGB, sondern die Vierjahresfrist des § 197 BGB anzuwenden, und zwar sowohl für die vom Beklagten erbrachten Zins als auch die geleisteten Tilgungsanteile (vgl. BGHZ 98, 174 ff; 148, 90 ff.). Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB auch auf den vom Darlehensnehmer erbrachten Tilgungsanteil ist der Umstand, dass es bei regelmäßig widerkehrenden Leistungen oft schwer ist, sichere Feststellungen hinsichtlich des Umfangs der vom Darlehensnehmer erbrachten Leistungen für eine Zeit zu treffen, die bis zu 30 Jahre zurückliegt, insbesondere deshalb, weil wegen des sich verändernden Zins und Tilgungsanteils bei Annuitätendarlehen eine rückwirkende Berechnung der einzelnen, der Verjährung unterliegenden Ansprüche - etwa wegen schwankender Zinssätze - kaum möglich wäre.

bb) Verjährt sind darüber hinaus aber auch die Rückforderungsansprüche des Beklagten hinsichtlich der von ihm im Jahr 2001 rechtsgrundlos erbrachten Leistungen. Nach der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB kommt die Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. dann zur Anwendung, wenn diese Frist kürzer als diejenige nach altem Recht ist. Dies ist hier der Fall. Im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage durch den Beklagten - 2005 - waren mithin auch die von ihm im Jahre 2001 erbrachten Leistungen verjährt.

cc) Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darauf an, ob und wann dieser positive Kenntnis i. S. v. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n. F. von den mögliche Ansprüche begründenden Tatsachen hatte oder von welchem Zeitpunkt an er diese Tatsachen kennen musste. Die Verjährungsfrist für Ansprüche, die der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterfallen, ist unabhängig von subjektiven Momenten und begann am 1. Januar 2002 zu laufen. Für diese Auslegung spricht der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, wonach "die kürzere Frist vom 1. Januar 2002 an berechnet" wird. Die Regelung nimmt ersichtlich keinen Bezug auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, macht mithin den Beginn des Fristablaufs nicht von subjektiven Voraussetzungen abhängig (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 26. Juli 2005 - 3 W 92/05; Oberlandesgericht Karlsruhe vom 19. Dezember 2005 - 1 U 206/05).

Nichts anderes ergibt sich aus den gesetzgeberischen Materialien. Dort wird zur Übergangsfrist ausgeführt, dass "die kürzere Frist ... am 01.01.2002 zu laufen beginnt" (Bundestags-Drucksache 14/6040, S. 273). Von einer Kenntnis i. S. d. § 199 BGB n. F. ist also auch dort keine Rede und der Umstand, dass die Materialien wörtlich davon sprechen, dass die Frist am 1. Januar 2002 zu laufen beginnt, lässt keinen Raum für die Annahme, mit dem Ausdruck "berechnen", wie er in Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB enthalten ist, sei auch die Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen gemeint. Auch eine systematische Auslegung der Verjährungsregelungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere ergibt sich aus der Übergangsregelung des Art. 226 § 6 EGBGB kein Hinweis darauf, dass bei der Frage, ob die Verjährungsfrist nach altem oder neuen Recht kürzer ist, auf die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Satz 2 BGB abzustellen wäre. Die gegenteilige Auffassung (etwa Kandelhard, NJW 2005, 630 ff.; Schulte-Nölke/ Hawxwell, NJW 2005, 2117 ff.) findet weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung einen Anhaltspunkt. Sie würde zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Dies hinzunehmen, besteht auch deshalb, weil in weiten Teilen der Literatur auf den Ablauf der Verjährungsfrist für Altforderungen zum 31. Dezember 2004 - also den Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB n. F. - hingewiesen wurde, kein Bedürfnis (vgl. ebenso LG Hannover NdsRpfl 2006, 125 ff. m. zahlreichen w. N.).

c) Die Berufung der Klägerin auf die Einrede der Verjährung stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Beide Parteien sind nach Abschluss des Darlehensvertrages im Jahr 1994 - zunächst berechtigterweise - von der Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen. Die Klägerin hat, nachdem sich aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Zweifel an der Wirksamkeit des Darlehensvertrages ergeben hatten, den Beklagten bereits im April 2004 zur Genehmigung des Darlehensvertrages aufgefordert. Damit war jedenfalls auch dem Beklagten die Möglichkeit eröffnet, noch vor Ablauf der nach altem Recht gültigen - vierjährigen Verjährungsfrist Rückforderungsansprüche geltend zu machen.

d) Betragsmäßig beläuft sich der Rückzahlungsanspruch des Beklagten auf - lediglich - 17.799,12 EUR. Unstreitig hat der Beklagte im Jahr 2002 auf Zins und Tilgung einen Betrag von 10.873,24 EUR, im Jahr 2003 einen solchen in Höhe von 6.921,88 EUR geleistet. Diese Beträge kann er zurückfordern. Zu verzinsen ist dieser Anspruch ab dem 19. Juli 2005. Zu diesem Zeitpunkt ist der Klägerin der die Widerklage enthaltene Schriftsatz des Beklagten vom 15. Juli 2005 zugestellt worden.

e) Ob die Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin von der Übertragung eines Teils der vom Beklagten mit dem Darlehen erworbenen Fondsanteile abhängig ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Der Beklagte hat mit der Widerklage Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile begehrt. Mehr als geltend gemacht, kann ihm der Senat nicht zusprechen (§ 308 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der von der Klägerin zurückzuerstattende Betrag von 17.799,12 EUR Zins und Tilgungsleistungen zu etwa gleichen Teilen enthält sowie des Gesamtaufwandes des Beklagten beim Erwerb seiner Beteiligung entspricht der von der Klägerin zurückzugewährende Betrag einem Darlehensanteil von etwa 5 % der Aufwendungen des Beklagten. In diesem Umfang hat er der Klägerin - seinem Antrag gemäß - Fondsanteile zu übertragen.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revisionszulassung ist im Hinblick darauf veranlasst, dass die Frage des Beginns der Verjährungsfrist für den hier vom Beklagten geltend gemachten Rückforderungsanspruch für eine Vielzahl gleichartiger Verfahren bedeutsam ist.

Ende der Entscheidung