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Bei einem auf Grund durchgeführter Beweisaufnahme feststehenden Einheitlichkeitswillen erfasst die sich aus einem Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 RBerG ergebende Unwirksamkeit einer notariell beurkundeten Treuhändervollmacht auch die in einem Zeichnungsschein enthaltene als solche wirksame Bevollmächtigung des Treuhänders.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

3 U 38/05

Verkündet am 25. April 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... sowie der Richter am Oberlandesgericht ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 3. Februar 2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 10 % übersteigt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Ansprüche aus Darlehensverträgen und ungerechtfertigter Bereicherung. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung rückständiger Darlehenszinsen in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die Feststellung der Wirksamkeit geschlossener Darlehensverträge, weiter hilfweise die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des am 10. Oktober 2006 verkündeten Revisionsurteils verwiesen, mit dem der Bundesgerichtshof das die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts zurückweisende Senatsurteil vom 14. September 2005 mit der Begründung aufgehoben hat, die Auffassung des Berufungsgerichts, der vom Beklagten unterschriebene Zeichnungsschein enthalte keine Vollmacht, sei insoweit rechtsfehlerhaft. Vom Berufungsgericht sei daher zunächst zu prüfen, ob die Nichtigkeit einer notariell beurkundeten Vollmacht und eines Treuhandvertrages gemäß § 139 BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht erfasse. Sollte sich hiernach auch die Vollmacht im Zeichnungsschein als unwirksam erweisen, seien Feststellungen dazu erforderlich, ob die Treuhänderin gemäß §§ 171, 172 BGB zur Vertretung des Beklagten befugt war, mithin, ob der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Durchschrift des Zeichnungsscheins vorgelegen habe.

Nach Zurückweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht verfolgen die Parteien weiterhin die mit Klage und Berufung gestellten Anträge. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Nichtigkeit der notariell beglaubigten Vollmacht und auch des Treuhandvertrages erfasse die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht nicht. Es habe kein Einheitlichkeitswille der Parteien vorgelegen. Maßgeblich abzustellen sei darauf, ob die Erteilung beider Vollmachten auf einem rechtlichen Zusammenhang beruhe. Dies sei nicht der Fall. Im Übrigen habe der Klägerin der Zeichnungsschein bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen.

Die Beklagte verweist auf die Interessen beider Parteien, die im Zeichnungsschein enthaltene Spezialvollmacht zum Abschluss der Darlehensverträge durch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu ergänzen, da erst hierdurch der rechtliche und wirtschaftliche Erfolg der Beteiligung des Beklagten am Immobilienfonds habe erreicht werden können. Insbesondere sei die Erteilung einer notariell beglaubigten Vollmacht für die Klägerin zur Besicherung der Darlehen sowie für die jeweiligen Anleger zur Erreichung der steuerlich intendierten Ziele erforderlich gewesen. Der Beklagte bestreitet, dass der Klägerin bei Abschluss des Darlehensvertrages das Original des Zeichnungsscheins vorgelegen hat. Im Übrigen, so der Beklagte, hafte die Klägerin ihm auf Schadensersatz, da sie mit dem Fondsbetreiber institutionell zusammengewirkt und das Fondsgrundstück zu einem sittenwidrig überhöhten Kaufpreis erworben habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Darstellung im angefochtenen Urteil sowie im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Oktober 2006 (XI ZR 265/05), wegen des Vorbringens der Parteien im jetzigen Berufungsrechtszug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Hinsichtlich der gestellten Anträge wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11. April 2007 Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 20. März 2007. Das Ergebnis der Beweisaufnahme ist im Sitzungsprotokoll vom 11. April 2007 niedergelegt.

B.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist zulässig, bleibt jedoch auch nach Aufhebung des Senatsurteils vom 14. Dezember 2005 und erneuter Verhandlung des Rechtsstreits sowie ergänzend durchgeführter Beweisaufnahme ohne Erfolg. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehen aus den streitigen Darlehensverhältnissen gegenüber dem Beklagten keine Zahlungsansprüche - gleich aus welchem Rechtsgrund - zu.

I.

Die vom Beklagten beauftragte Treuhänderin, die Dr. J. Steuerberatungsgesellschaft mbH war nicht berechtigt, den Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge zu vertreten.

1. Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung des Berufungsgerichts, die der Treuhänderin erteilte Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB nichtig, ebenso bestätigt wie die Würdigung, nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme sei nicht feststellbar, dass der Klägerin bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Gleiches gilt für die Wertung, die Richtigkeit ihres Vortrags, sie habe zuvor die Originalurkunde durch einen Mitarbeiter einsehen lassen, sei nicht bewiesen. Die Klägerin kann sich daher zur Begründung der Wirksamkeit der geschlossenen Darlehensverträge auch nicht auf die Grundsätze der §§ 171, 172 BGB berufen.

2. Des Weiteren hat der Bundesgerichtshof auch die Auffassung des Senats, die Wirksamkeit der Darlehensverträge ergebe sich auch nicht aufgrund einer Duldungsvollmacht oder einer Genehmigung, unbeanstandet gelassen.

3. Die Klägerin kann sich zur Begründung des wirksamen Zustandekommens der Darlehensverträge aber auch nicht auf die von dem Beklagten erteilte, im sogenannten Zeichnungsschein vom 27. Oktober 1993 enthaltene Vollmacht, mit der dem "Treuhänder ausdrücklich Vollmacht, sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen und Endfinanzierungskredite aufzunehmen", erteilt worden ist, stützen.

a) Allerdings enthält der vom Beklagten unterschriebene Zeichnungsschein eine wirksame Vollmacht für die Treuhänderin zum Abschluss der zur Finanzierung der Fondsbeteiligung in Aussicht genommenen Darlehensverträge. Ungeachtet der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung des Beklagten, noch eine notariell beglaubigte Vollmacht zu erteilen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss der Darlehensverträge erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte. Der Zeichnungsschein ist ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben (vgl. BGH XI ZR 265/05 - Urteilsumdruck S. 9, Rn. 19 m. w. N.).

b) Die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht verstößt auch nicht, wie der Bundesgerichtshof ebenfalls entschieden hat (BGH WM 2006, 1008, 1010; XI ZR 265/05, Urteilsumdruck Seite 10, Rn. 20), gegen das Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. v. Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern und Schwerpunkt abzustellen, d. h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, a. a. O., m. w. N.). Anders als die notariell beglaubigte Vollmacht hat die Vollmacht im Zeichnungsschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem Beratungsbedarf zum Gegenstand. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen (BGH, a. a. O.).

c) Jedoch erfasst die Nichtigkeit der notariell beglaubigten Vollmacht und des Treuhandvertrages gemäß § 139 BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht, da es sich bei der notariell beglaubigten Vollmacht, dem Treuhandvertrag und dem Zeichnungsschein nach dem Willen der Parteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt.

(1) Der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i. S. d. Vorschrift erforderliche Einheitlichkeitswille liegt vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist, die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte also miteinander stehen und fallen sollen (BGH WM 2007, 116 ff. m. w. N.). Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang, nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an (BGHZ 76, 43, 49). Ob es sich insoweit aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen.

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend ein Einheitlichkeitswille der Parteien festzustellen:

(a) Richtig ist allerdings, dass es sich beim Zeichnungsschein einerseits und der notariell beglaubigten Vollmacht andererseits, die ihrerseits Grundlage für die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders war, um zwei auch zeitlich getrennt abgeschlossene, in verschiedenen Urkunden niedergelegte Rechtsgeschäfte handelt.

(b) Die sich hieraus ergebende, für die rechtliche Selbständigkeit der jeweiligen Vereinbarungen streitende (vgl. BGHZ 78, 346, 349; WM 1967, 1131, 1132) tatsächliche Vermutung wird jedoch bereits dadurch entscheidend entkräftet, dass schon im Zeichnungsschein die ausdrückliche Verpflichtung des Auftraggebers enthalten ist, die in diesem Zeitpunkt vorliegende, dem Anleger inhaltlich bekannte weitere umfassende Vollmacht innerhalb von 14 Tagen bei einem Notar beglaubigen zu lassen.

(c) Sowohl rechtlich als auch tatsächlich besteht zudem eine enge Verknüpfung beider Rechtsgeschäfte. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass ihr Inhalt zumindest teilweise, etwa hinsichtlich der Verwendung von Eigen und Treuhandgeldern sowie der Beitrittserklärung, deckungsgleich ist. Die Annahme, beide Vollmachten stünden rechtlich und tatsächlich beziehungslos nebeneinander, lässt sich hiermit nicht vereinbaren. Darüber hinaus war, worauf der Beklagte zutreffend hinweist, aus Sicht beider Parteien die Erteilung der notariell beglaubigten, umfassenden Vollmacht erforderlich, um die mit der Fondsbeteiligung verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Zwecke zu erreichen. Erst durch die in der notariell beglaubigten Erklärung enthaltene umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders wurde für den Beklagten der Vollzug des Vertrages in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, etwa durch Zuweisung der steuerlichen Verluste, sichergestellt. Für die Klägerin ihrerseits war die umfassende Bevollmächtigung der Treuhänderin erforderlich, damit die in den Darlehensverträgen vorgesehenen Sicherheiten wirksam bestellt werden konnten. Insbesondere der Umstand, dass nur auf der Grundlage der notariell zu beglaubigenden Vollmacht die Eintragung der jeweiligen Anleger als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch erfolgen konnte, zeigt die vom Willen der Parteien getragene rechtliche Verknüpfung von Zeichnungsschein und umfassender Treuhändervollmacht sowie Treuhandvertrag.

(d) Der einer isolierten Vollmachtserteilung im Zeichnungsschein entgegenstehende Wille der Parteien, der sich bereits durch die innere, rechtliche und wirtschaftliche Verknüpfung von Zeichnungsschein und umfassender Treuhändervollmacht aufdrängt, wird bestätigt durch das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen H. steht der Wille der Parteien, Zeichnungsschein und notariell beglaubigte Vollmacht nur als einheitliches Rechtsgeschäft zu wollen, zur Überzeugung des Senats fest.

Der Zeuge H. hat zum einen den Ablauf des Gesprächs, bei dem er den Beklagten für eine Beteiligung am Immobilienfonds HAT 49 gewonnen hat, geschildert und dabei ausdrücklich erklärt, er habe in dem Beratungsgespräch auf den damals renommierten Treuhänder Dr. J. verwiesen. Dessen umfassende Bevollmächtigung sei für die Anleger mit dem Vorteil verbunden gewesen, dass sie sich um nichts zu kümmern brauchten und zeitnah Verlustzuweisungen erhielten, die sie direkt gegenüber dem Finanzamt geltend machen konnten. In den Beratungsgesprächen, für die die jeweiligen Vermittler durch die Fa. A. geschult worden seien, seien die Anleger - und auch im vorliegend zu entscheidenden Fall der Beklagte - dahin informiert worden, dass sie die umfassende Treuhändervollmacht notariell beglaubigen lassen müssten, damit der Beitritt zum Immobilienfonds und die weitere Abwicklung in steuerlicher Hinsicht auch gewährleistet sei.

Dass tatsächlich in entsprechender Weise verfahren und die Anleger so informiert worden seien, sei auch damit zu erklären, dass aus Sicht der Vermittler die Erteilung der notariell beglaubigten Vollmacht für die Entstehung ihres Provisionsanspruchs erforderlich gewesen sei. Dieser sei an die Vorlage des Zeichungsscheins, die notarielle Vollmacht und die Einzahlung des ausgewiesenen Eigenkapitals geknüpft gewesen. In der Praxis habe dies dazu geführt, dass regelmäßig schon bei Unterschrift unter den Zeichnungsschein ein Notartermin per Handy vereinbart worden sei. Im Regelfall habe der Vermittler den jeweiligen Anleger zum Notar begleitet, um ein - von den Parteien noch für möglich gehaltenes - Abspringen des Kunden zu verhindern.

Aufgrund dieser Bekundungen des Zeugen H., der dem Senat einen durchweg glaubwürdigen Eindruck vermittelt hat und dessen Aussage in sich stimmig und auch gerade unter Berücksichtigung der Interessen des Vermittlers, durch den Abschluss von Beteiligungsverträgen Provisionen zu verdienen, in sich schlüssig und nachvollziehbar ist, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Erteilung der Vollmacht im Zeichnungsschein und die notarielle Beglaubigung der umfassenden Treuhändervollmacht ebenso wie der Abschluss des Treuhandvertrages von einem Einheitlichkeitswillen der Parteien bestimmt war. Aus der im vorliegenden Fall durch den Vermittler H. vermittelten Sicht des Anlegers, konkret hier des Beklagten, war der von ihm gewollte Beitritt zum Immobilienfonds von der weiteren Abgabe einer durch einen Notar zu beglaubigenden Vollmacht abhängig. Dies galt in gleicher Weise für die Klägerin, die auf der Vorlage einer notariell beglaubigten Vollmacht deshalb bestand und bestehen musste, weil hierfür die von ihr für die Darlehensgewährung erforderliche Sicherheitenbestellung abhängig war.

(e) Die Klägerin kann sich zur Begründung der Wirksamkeit der Darlehensverträge auch nicht auf den von der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ausgehenden Rechtsschein berufen.

(1) Nach dem Vortrag beider Parteien ist unstreitig, dass der Zeichnungsschein als sogenannter Durchschreibesatz vom jeweiligen Anleger unterzeichnet worden ist. Anders als eine bloße Kopie sind dabei die Durchschriften des Zeichnungsscheins als Original der Vollmachtsurkunde i. S. v. § 172 BGB anzusehen, da der Aussteller insoweit nicht nur eine bloße Abschrift, sondern eine dem Original gleichwertige Urkunde herstellen will. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof (WM 2006, 1060, 1062) anerkannt, dass bei Vorlage einer Durchschrift des Zeichnungsscheins die Bank sich auf den von der Urkunde ausgehenden, auf eine wirksame Vollmachtserteilung hindeutenden Rechtsschein stützen kann.

(2) Unstreitig ist vorliegend allerdings, und zwar aufgrund der Erklärungen der Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11. April 2007, dass eine Durchschrift des Zeichnungsscheins der Klägerin nicht übermittelt worden ist. Eine solche hat - wie auch im Durchschreibesatz vorgesehen - lediglich die Treuhänderin erhalten.

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass Mitarbeiter der Klägerin Einsicht in die bei der Treuhänderin vorhandenen Unterlagen, in denen auch der Zeichnungsschein abgelegt war, genommen hat, was zur Begründung des guten Glaubens der Klägerin an das Bestehen und die Wirksamkeit der Vollmacht genügen könnte.

Der Senat hat bereits vor Erlass des ersten Berufungsurteils in dieser Sache Beweis erhoben zu der Frage, ob sich die Klägerin deshalb auf ihren guten Glauben an die Wirksamkeit der notariell beglaubigten Vollmacht berufen könne, weil sie deren Ausfertigung in den Unterlagen der Dr. J. Steuerberatungsgesellschaft mbH eingesehen hat. Dabei ist der Senat aufgrund seiner Beweiserhebung zu dem Ergebnis gelangt, dass sich eine Einsichtnahme eines Mitarbeiters der Klägerin in die der Treuhänderin vorliegenden Unterlagen nicht feststellen lasse. Der Bundesgerichtshof hat die Würdigung des Senats in seinem Revisionsurteil vom 10. Oktober 2006 nicht beanstandet. Die Begründung des Senats sei rechtsfehlerfrei.

Damit ist zugleich ausgeschlossen, dass die Klägerin eine Durchschrift des Zeichnungsscheins in Augenschein genommen hat und sie daher in ihrem guten Glauben an Bestand und Wirksamkeit der Vollmacht geschützt wäre. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat sein schriftsätzliches Vorbringen hierzu in der mündlichen Verhandlung konkretisiert und dahingehend erläutert, dass zwar keine gesonderte Einsichtnahme in die Unterlagen der Treuhänderin erfolgt sei, um das Vorliegen des Zeichnungsscheins festzustellen. Wegen der einheitlichen Heftung der Unterlagen bei der Treuhänderin sei jedoch davon auszugehen, dass den Mitarbeitern der Klägerin bei der Einsichtnahme in die Unterlagen, die erfolgt sei, um das Vorliegen der notariell beglaubigten Vollmacht festzustellen, das Fehlen des Zeichnungsscheins aufgefallen wäre.

Es kann dahinstehen, ob diese Schlussfolgerung der Klägerin überzeugt. Das Vorbringen der Klägerin ist schon deshalb unerheblich, weil der Senat, wie ausgeführt, schon die von der Klägerin behauptete Einsichtnahme in die Unterlagen bei der Treuhänderin nicht hat feststellen können. Im Übrigen fehlt es an jedem substantiierten Vortrag der Klägerin dazu, wann, wo und durch welchen Mitarbeiter der Beklagten, bei der es keine generelle Anweisung zur Einsichtnahme in die Unterlagen bei der Dr. J. Steuerberatungsgesellschaft mbH gab, Einsicht in die Unterlagen genommen haben soll.

II.

Soweit die Klägerin ihren Zahlungsanspruch auf bereicherungsrechtliche Ansprüche stützt, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 14. September 2005 - im Revisionsverfahren unbeanstandet - darauf hingewiesen, dass Rückzahlungsansprüchen der Klägerin aus Bereicherungsrecht der Umstand entgegensteht, dass der Beklagte das Darlehen nicht empfangen hat. Die Unwirksamkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht führt dazu, dass die Darlehenssumme aufgrund der ebenfalls unwirksamen - Anweisung der Treuhänderin nicht an den Beklagten, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden ist. Der Beklagte hat das Darlehen damit nicht empfangen. Nur die sonstigen Beteiligten, denen die Valuta überwiesen worden ist, kann die Klägerin auf Rückerstattung in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; WM 2004, 1230, 1233).

III.

Aus der Unwirksamkeit der Darlehensverträge folgt, dass auch die von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Ansprüche, gerichtet auf Zinszahlung bzw. Feststellung des Bestehens der Darlehensverträge nicht begründet sind.

Ob dem Beklagten seinerseits Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin aus culpa in contrahendo deswegen zustehen könnten, weil - wie der Beklagte nunmehr behauptet - mit seiner Fondsbeteiligung ein Anteil an einem sittenwidrig überteuerten Bürohaus in Dresden erworben worden ist, kann ebenfalls dahinstehen, da etwaige Schadensersatzansprüche allenfalls einredeweise gegenüber dem Begehren der Klägerin geltend gemacht worden sind.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Revision zuzulassen ist, sind nicht gegeben. Die Entscheidung des Senats, insbesondere zur Frage eines Einheitlichkeitswillens der Parteien, beruht auch und im Wesentlichen auf der Würdigung der im konkreten Einzelfall erhobenen Beweise.

Ende der Entscheidung