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Voraussetzung für eine Verurteilung nach § 266 a StGB ist die Zahlungsfähigkeit des Arbeitgebers (Aufgabe der früheren Ansicht des Senats in den Urteilen vom 20.02.1996 - NStZ - RR 1997, 324 - und vom 04.06.1998 - NStZ 1998, 303 - ). Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, unter Zurückstellung anderweitiger Zahlungspflichten zumutbare Vorsorge für die Begleichung der Arbeitnehmerbeiträge bei Fälligkeit zu treffen.

Beschluss des 2. Strafsenats des OLG Celle vom 22. Februar 2001 - 32 Ss 9/01 -

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32 Ss 9/01 3 Js 32327/99 StA #######

Oberlandesgericht Celle Beschluss

In der Strafsache

gegen den Kaufmann #######,

geboren am #######,

wohnhaft #######,

wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt

hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der 5. kleinen Strafkammer des Landgerichts ####### vom 19. September 2000 nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### am 22. Februar 2001 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts ####### zurückverwiesen.

Gründe

I. Das Amtsgericht hatte den Angeklagten wegen 'Vorenthaltung von Arbeitsentgelt' in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung des Angeklagten hat die Strafkammer mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts ####### vom 20. Dezember 1999 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt wird.

Nach den Feststellungen stellte der Angeklagte im Frühjahr 1998 als Inhaber einer Dienstleistungsfirma die Zeugin ####### zum 1. April 1998 als kaufmännische Angestellte ein. Beide einigten sich mündlich auf einen Bruttolohn von 4.600 DM. Die Zeugin wies daraufhin, dass sie bereits im Februar 1998 für Ende April/Anfang Mai einen Urlaub gebucht hatte. Dazu erklärte der Angeklagte, 'dass das schon in Ordnung gehe und geregelt werde'. Nach mehrfachem Mahnen der Zeugin legten beide Mitte April 1998 die Vertragsvereinbarungen schriftlich nieder, wobei jedoch der Angeklagte in das ihm verbleibende Formular ein Bruttogehalt von 2.200 DM eintrug, während die Zeugin in dem für sie bestimmten Vertrag 4.600 DM notierte. Eine Kopie ihres Vertrags legte die Zeugin der ####### Ersatzkasse vor, damit die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung errechnet werden konnten. Die für die Zeugin zu entrichtenden Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und zur Arbeitslosenversicherung errechnete die ####### Ersatzkasse für die Monate April bis Juni 1998 auf jeweils 975,20 DM und für Juli 1998 nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 27. Juli auf 880,82 DM. Diese Geldbeträge zahlte der Angeklagte trotz Mahnungen nicht. Die ####### Ersatzkasse erwirkte gegen ihn ein Versäumnisurteil und ließ fruchtlos pfänden. Im Rahmen eines Konkurses der Firma erhielt sie Konkursausfallgeld.

Nach Rückkehr aus dem angekündigten Urlaub stellte die Zeugin ####### fest, dass ihr Gehalt für April noch nicht gezahlt war. Ein Verrechnungsscheck, der nach Angaben des Angeklagten bereits unterwegs sein sollte, kam bei ihr nicht an. Sie stellte Ihre Arbeitskraft weiterhin zur Verfügung, machte ihr Erscheinen auf der Arbeitsstelle jedoch davon abhängig, dass das geschuldete Gehalt gezahlt sei. Zum 27. Juli 1998 kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristlos. Auch sie erhielt lediglich Konkursausfallgeld vom Arbeitsamt.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, es sei ein Bruttogehalt von 2.200 DM vereinbart worden. Nachdem die Zeugin ####### Ende April für 14 Tage nicht zur Arbeit erschienen sei, sei er von deren stillschweigender Kündigung ausgegangen, was er dadurch akzeptiert habe, dass er ihr erklärt habe, sie brauche nicht mehr zu kommen. Die Arbeitnehmerbeiträge habe er deswegen nicht gezahlt, weil er wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten zur Zahlung nicht in der Lage gewesen sei.

Das Landgericht hat diese Einlassung im Wesentlichen für widerlegt gehalten. Die Einlassung, der Angeklagte habe seinerzeit keine Geldmittel zur Zahlung zur Verfügung gehabt, hat die Strafkammer für unglaubhaft gehalten, 'weil er' (der Angeklagte) 'weder gegenüber der Ersatzkasse noch gegenüber der Zeugin ####### Entsprechendes bekundet hat und im Übrigen auch eine von vornherein etwa bestehende Zahlungsunfähigkeit die Tatbestandsverwirklichung' (des § 266 a StGB) 'nicht entfallen lässt'.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

II.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Eines Eingehens auf die Verfahrensrüge bedarf es nicht.

Die Anwendbarkeit des § 266 a StGB auf das Verhalten des Angeklagten scheitert zwar nicht daran, dass der Angeklagte der Zeugin ####### keinen Arbeitslohn zahlte (BGH NStZ 2001, 91 und vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99; Senatsurteile vom 20. Februar 1996 - NStZ-RR 1997, 324 und vom 4. Juni 1997 - NStZ 1998, 303). Das angefochtene Urteil kann indess keinen Bestand haben, weil das Landgericht nicht - in genügendem Maße - geprüft hat, ob die Firma des Angeklagten in der Lage war, die Arbeitnehmeranteile aufzubringen, oder der Angeklagte pflichtwidrig unterlassen hat, dafür Vorsorge zu treffen.

Zwar hat der Senat in den beiden erwähnten Urteilen die Ansicht vertreten, Zahlungsfähigkeit werde für eine Verurteilung nach § 266 a StGB nicht vorausgesetzt. Daran hält er im Hinblick auf mehrere Entscheidungen des 6. Zivilsenats des BGH aber nicht fest (vgl. die Entscheidungen in NJW 1997, 133 = VersR 1996, 1541; BGHZ 134, 304; NStZ 2001, 91; und vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99; siehe auch OLG Celle, 9. Zivilsenat, wistra 1996, 114 = VersR 1996, 996; OLG Hamm NJW-RR 1999, 915).

Der Ansicht des Landgerichts, die Einlassung des Angeklagten, damals keine Geldmittel zur Verfügung gehabt zu haben, weil Außenstände nicht hereingekommen seien, sei nicht glaubhaft, stehen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil entgegen. Nach den wiedergegebenen Ausführungen in dem Strafbefehl des Amtsgerichts ####### vom 20. Dezember 1999 konnte der Angeklagte eine an seine Firma ausgestellte Rechnung vom 15. Juni 1998 über 2.524,16 DM nicht begleichen, weil die Firma aufgrund ihrer gesamtfinanziellen Lage zu rechtzeitiger Befriedigung des Gläubigers nicht fähig war; am 5. März 1997 hatte er die eidesstattliche Versicherung abgegeben und am 15. Juni 1998 das Gewerbe abgemeldet, das seine Ehefrau am 17. Juni 1998 neu anmeldete. Dies hätte das Landgericht veranlassen müssen, die Einlassung des Angeklagten einer näheren Prüfung zu unterziehen. Die Einlassung unter diesen Umständen als nicht glaubhaft zu erachten, weil der Angeklagte weder gegenüber der Ersatzkasse noch gegenüber der Zeugin ####### davon berichtet hat, ist keine zulässige Beweisführung.

Sollte sich in der neuen Hauptverhandlung ergeben, dass der Angeklagte zu den jeweiligen Fälligkeitsdaten zur Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht in der Lage war, wird zu prüfen sein, ob er es pflichtwidrig unterlassen hat, zumutbare Vorsorge für die Begleichung der Forderungen der ####### Ersatzkasse zu treffen. Denn wenn sich aufgrund der konkreten finanziellen Situation, vor allem bei einer erkennbar verzweifelten Wirtschaftslage, deutliche Bedenken ergeben, ob am Fälligkeitstage ausreichende Mittel vorhanden sein werden, ist der Arbeitgeber verpflichtet, durch besondere Maßnahmen, etwa die Aufstellung eines Liquiditätsplans und die Bildung ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung anderweitiger Zahlungspflichten seine Fähigkeit zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung soweit wie möglich sicherzustellen (vgl. BGHZ 134, 304, 309 und vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99).

Für die neue Verhandlung wird ergänzend noch auf Folgendes hingewiesen:

Es wird Gelegenheit sein zu prüfen, ob der Angeklagte nach der Abmeldung seines Gewerbes am 15. Juni 1998 und der Neuanmeldung durch seine Ehefrau am 17. Juni 1998 noch Arbeitgeber der Zeugin ####### war. Nach seinen Angaben hilft er seit nunmehr zwei Jahren seiner Ehefrau als Familienmitglied; allerdings geht die Ehefrau einer geringfügigen Beschäftigung als Verkäuferin nach (UAS 7).

Die Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts ####### vom 20. Dezember 1999 in die Gesamtstrafe scheitert zwar nicht an dem Verschlechterungsverbot (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl., § 55 Rn. 20), weil das Amtsgericht im erstinstanzlichen Urteil eine Gesamtstrafenbildung nicht abgelehnt, sondern darüber nicht entschieden hat. Da die Beitragspflicht des Arbeitgebers aber andauert, bis sie durch Beitragsentrichtung oder durch Wegfall des Beitragsschuldners erloschen ist, endet die Beitragsvorenthaltung nach § 266 a Abs. 1 StGB entsprechend (vgl. BGH wistra 1992, 23). Die Einbeziehung der Geldstrafe in die Gesamtfreiheitsstrafe wird daher nur erfolgen können, wenn die Straftaten des Angeklagten, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, bei Erlass des Strafbefehls vom 20. Dezember 1999 beendet waren.

Ende der Entscheidung