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4 U 134/03

Verkündet am 8. Januar 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### , den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Landgericht ####### auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger zu 2 und 3 gegen das am 4. Juli 2003 verkündete Teilurteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil teilweise geändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern zu 2 und 3 je zur Hälfte auferlegt.

Die Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszuges bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und die Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß §§ 313 a I, 540 II ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg.

Dagegen ist die Berufung des Beklagten begründet.

A. Berufung der Kläger:

Mit Recht hat das Landgericht die Klage auf Beseitigung der als Terrasse bezeichneten gepflasterten Fläche auf dem Grundstück des Beklagten an der Grenze zu dem inzwischen nur noch im Eigentum der Kläger zu 2 und 3 befindlichen benachbarten Grundstück als unbegründet abgewiesen.

Der Senat hält es bereits für zweifelhaft, ob es sich bei dieser gepflasterten Fläche hinter dem auf dem Grundstück des Beklagten befindlichen Gebäude, die nach den Angaben des Beklagten im Termin nicht durch Türen aus dem Gebäude heraus zu erreichen ist, überhaupt um eine "Terrasse" im Sinne von § 23 NdsNachbarG handelt oder nur um einen gepflasterten Durchgang. Einem Grundstückseigentümer ist es nämlich nachbarrechtlich nicht verwehrt, sein Grundstück auch im Bereich der Grundstücksgrenze vollflächig zu bepflastern. Als "Terrasse" im Sinne von § 23 NdsNachbarG sind nur diejenigen Teile einer künstlich erhöhten Fläche anzusehen, die selbst in erster Linie zum geruhsamen Aufenthalt von Menschen bestimmt sind (vgl. Senat NdsRpfl. 1972, 306). Letztlich kann jedoch zugunsten der Kläger unterstellt werden, dass sich auf dem Grundstück des Beklagten in dem streitbefangenen Bereich tatsächlich eine Terrasse befindet.

Das Landgericht hat nämlich zutreffend angenommen, dass den Klägern gegen den Beklagten ein Anspruch auf Beseitigung der Terrasse gemäß § 1004 Abs. 1 BGB i. V. m. § 23 Abs.1 NdsNachbarG nicht zusteht, weil der Beseitigungsanspruch gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 2 NdsNachbarG ausgeschlossen ist. Die tatsächliche Feststellung des Landgerichts, dass die Abstandfläche zwischen dem Haus des Beklagten und der Grenze schon vor 1998 den Mindestabstand von 2,50 m unterschritten habe und dass die Klage im Jahr 2000 mithin nicht spätestens im zweiten Jahr nach der Errichtung der Terrasse erhoben worden ist, ist rechtsfehlerfrei erfolgt und bleibt gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch für das Berufungsverfahren maßgeblich.

1. Der von den Klägern erstmals mit der Berufung vorgebrachte neue Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen ####### ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil die Unterlassung dieses Beweisantritts im ersten Rechtszug auf Nachlässigkeit beruht. Bei Anwendung der gebotenen prozessualen Sorgfaltspflicht bestand nämlich für die Kläger bereits seit dem Jahre 2001 Veranlassung, sich um die Benennung der Besitzer und/oder Eigentümer des Grundstücks ####### in ####### als Zeugen zu bemühen. Es handelt sich dabei, wie die Kläger mit Schriftsatz vom 20. Juni 2001 (Bl. 115 d. A.) selbst vorgetragen haben, um das dem Grundstück des Beklagten unmittelbar benachbarte Grundstück. Selbst wenn die Kläger bei Abfassung des Schriftsatzes noch davon ausgingen, der Beklagte selbst sei auch Eigentümer des Nachbargrundstücks ####### , wurden sie doch spätestens durch den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 15. August 2001 (Bl. 141 d. A.) darauf hingewiesen, dass dies nicht der Fall ist. Soweit die Kläger geltend machen, dass entgegen dem Vortrag des Beklagten in dem vorgenannten Schriftsatz nicht der Zeuge ####### , sondern die von diesem als Geschäftsführer vertretene ####### GmbH Grundstückseigentümerin gewesen sei, entlastet dies die Kläger nicht von dem Vorwurf, den Beweisantritt fahrlässig nicht bereits in erster Instanz vorgebracht zu haben. Vielmehr musste sich für die Kläger geradezu aufdrängen, dass der oder die Besitzer und/oder Eigentümer des Nachbargrundstücks als Zeugen zu dem Zeitpunkt der baulichen Veränderungen auf dem streitbefangenen Grundstück, insbesondere hinsichtlich der Terrasse, in Betracht kamen. Dafür war es insbesondere nicht erforderlich, dass der Kläger zu 3 nach der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2003 von Rechtsanwalt####### telefonisch darauf hingewiesen wurde, das dieser dem Nachbarn des Beklagten in der ####### , seinen Mandanten ####### , hinsichtlich des Bauvorhabens den Rat erteilt habe, hiergegen beim Bauamt einzuschreiten (Bl. 562, 576 d. A.). Der Eigentümer des Nachbargrundstücks war nämlich ohnehin durch die Errichtung des Wintergartens und die Aufstockung des Gebäudes auf dem Grundstück des Beklagten sowie durch die Anlegung der Terrasse unmittelbar betroffen. Bei dieser Sachlage hätten sich die Kläger entweder selbst oder durch beauftragte Dritte darum bemühen müssen, durch Nachfrage vor Ort Zeugen auf dem Nachbargrundstück ####### , insbesondere den ihnen von dem Beklagten bereits namhaft gemachten Herrn ####### als Vertreter der Eigentümerin, mit ihren ladungsfähigen Anschriften zu ermitteln und diese Personen dem Landgericht als Zeugen zu benennen. Die Kläger sind wegen der von ihnen geltend gemachten nachbarrechtlichen Ansprüche bezüglich des Grundstücks ####### hinsichtlich ihrer Verpflichtung aus § 282 ZPO, Beweismittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, nicht dadurch von dem Vorwurf eines verspäteten Beweisantritts entlastet, dass sie sämtlich weit entfernt von ####### wohnen. Wer sich in die Rolle des Klägers begibt, hat bei grundstücksbezogenen Rechtsstreitigkeiten die Verhältnisse vor Ort zu ermitteln, soweit dies seinem Klagebegehren förderlich ist. Die Kläger haben jedoch mit der Berufungsbegründung nicht einmal vorgetragen, dass sie überhaupt versucht hätten, selbst oder durch Dritte, vor Ort auf dem Grundstück ####### oder durch Nachfrage z. B. beim Bauamt oder Grundbuchamt Erkundigungen in Bezug auf den jetzt benannten Zeugen bzw. die Person des Eigentümers des Nachbargrundstücks vorzunehmen. Sie tragen nicht einmal konkret vor, wie sie die Anschrift des Zeugen und dessen Stellung als Geschäftsführer der Eigentümerin des Nachbargrundstücks ermittelt haben und weshalb dies nicht bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts zum Erfolg führen konnte. Die besondere Dringlichkeit der Benennung aller in Betracht kommenden Zeugen ist den Klägern spätestens durch den ersten auf die Frage des Zeitpunktes der Errichtung der Balkone und der Terrasse bezogenen Beweisbeschluss des Landgerichts vom 23. Januar 2002 vor Augen geführt worden. Schließlich mussten die Kläger nach der vom Landgericht durchgeführten umfangreichen Beweisaufnahme zur Klage durch Vernehmung sämtlicher bis dahin benannter Beweismittel auch damit rechnen, dass das Landgericht über die Klage durch Teilurteil entscheidet, weil der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif war und die Widerklage einen anderen Streitgegenstand zum Inhalt hat.

2. Die von den Klägern erhobene Verfahrensrüge der unvollständigen Sachaufklärung greift nicht durch.

a) Zu Recht hat das Landgericht den nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2003 mit Schriftsatz vom 29. Mai 2003 vorgetragenen Antrag auf Vernehmung der Zeugin ####### gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt. Diese Entscheidung steht nicht im Widerspruch zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1980, 617), wonach die Zurückweisung verspäteten Vorbringens durch Teilurteil nicht zulässig ist. Die Kläger verkennen, dass diese Rechtsprechung sich auf die in § 296 ZPO geregelte Zurückweisung von Vorbringen bezieht, das dem Gericht zwar, gemessen an den Vorschriften zur Prozessförderungspflicht, verspätet, aber gleichwohl noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist. Die Kläger tragen in der Berufungsbegründung gerade vor, die Zeugin ####### bewusst nicht schon im Schriftsatz vom 5. Mai 2003 benannt zu haben. Für einen Vortrag, der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung gehalten wird, gilt dagegen die Vorschrift des § 296 a ZPO, welche die Zurückweisung des neuen Vorbringens gerade nicht von den in § 296 Abs. 1 und 2 ZPO normierten strengen Voraussetzungen, insbesondere hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Verzögerung des Rechtstreits, abhängig macht. Aus diesem Grund kann jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art nicht angenommen werden, dass die von dem BGH aufgestellten Grundsätze zu §§ 296, 528 ZPO a. F. auf die Anwendung von § 296 a ZPO n. F. mit der Folge zu übertragen sind, dass ein Teilurteil nicht als "Urteil" i. S. v. § 296 a ZPO anzusehen ist. Vielmehr ist der unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Köln (vgl. FamRZ 1992, 1317) in der Kommentarliteratur (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 296 a ZPO Rn. 4) vertretenen Auffassung zu folgen, dass unter "Urteil" i. S. v. § 296 a ZPO ein Teilurteil (nur) dann nicht verstanden werden kann, wenn die anschließende Verhandlung noch den hier maßgeblichen Rest erfassen kann, wenn also Gegenstand der anschließenden Verhandlung ein Teil des bereits durch Teilurteil beschiedenen Streitgegenstandes ist. Das mag z. B. für Fälle gelten, in dem durch Teil und Grundurteil ein einheitlicher Anspruch deshalb zum Teil beschieden worden ist, weil hinsichtlich des restlichen Teils noch weitere Fragen zur Höhe des Anspruchs zu klären sind. Im vorliegenden Fall hat das Teilurteil jedoch die Klagansprüche insgesamt beschieden. Die weitere Verhandlung bezieht sich allein auf die Widerklage mit einem völlig anderen Streitgegenstand (Zurückschneiden von Bäumen), für den die in das Wissen der Zeugin ####### gestellten tatsächlichen Umstände (Zeitpunkt der Errichtung der Terrasse) nicht von Bedeutung sind.

Die Wiederholung des im ersten Rechtszuges nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigten Beweisantrages auf Vernehmung der Zeugin ####### ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil Angriffsmittel im Sinne dieser Vorschrift auch solche sind, die im ersten Rechtszug erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden sind. Die Nachlässigkeit der Kläger hinsichtlich der Verspätung dieses Beweisantrages folgt schon daraus, dass die Kläger mit der Berufungsbegründung einräumen, dass sie die Zeugin ####### zur Vermeidung einer weiteren Verzögerung des Rechtsstreits nicht schon im Schriftsatz vom 5. Mai 2003 benannt hätten. Das Berufungsverfahren dient jedoch nicht dazu, dem Kläger zu ermöglichen, im ersten Rechtszug bewusst zurückgehaltene Beweismittel erstmals vorzubringen. Die Berücksichtigung eines derartigen nicht rechtzeitig gemäß § 282 ZPO in erster Instanz vorgetragenen Beweisantritts würde erst recht zu einer Verzögerung des Verfahrens führen, welcher der Gesetzgeber mit der Novellierung des Zivilprozessrechts gerade entgegen wirken wollte.

b) Ohne Erfolg rügen die Kläger die unterbliebene Einholung eines Sachverständigengutachtens zum behaupteten Überbau der Terrasse.

Zwar ist den Klägern zuzugeben, dass wegen eines etwaigen Überbaus der Terrasse keine Duldung nach § 912 BGB in Betracht käme, weil die Terrasse nicht als Gebäude, also als ein durch Wände und Dach begrenztes Bauwerk (vgl. BGHSt 1, 163; Staudinger, BGB, 13. Bearbeitung, § 912 Rn. 6, § 908 Rn. 3) anzusehen ist. Das Landgericht hat jedoch von der Einholung des Sachverständigengutachtens zu Recht abgesehen. Die beantragte Beweisaufnahme würde nämlich auf eine unzulässige Ausforschung von Tatsachen hinauslaufen. Die Kläger haben sich darauf beschränkt, mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2001 (Bl. 171 d. A.) vorzutragen, die Terrasse stehe nicht nur unmittelbar an der Grenze zum Grundstück der Kläger, sondern überschreite diese sogar, das werde ein vermessungstechnisches Gutachten ergeben. Damit fehlen dieser von dem Beklagten bereits im Schriftsatz vom 14. Januar 2002 (Bl. 174 d. A.) bestrittenen Behauptung jegliche tatsächlichen Anknüpfungspunkte für eine Grenzüberschreitung. Die Kläger haben nicht nur keine Angaben zu dem genauen Maß der Grenzüberschreitung vorgetragen, sondern nicht einmal erläutert, an welche tatsächlichen Wahrnehmungen ihre Behauptung anknüpft, insbesondere wo die Grenze (z. B. im Verhältnis zum Zaun und zur Pflasterung) verläuft. Damit zielte der Beweisantrag darauf ab, dem Kläger erst die Informationen zu verschaffen, aus denen sich möglicherweise eine Grenzüberschreitung ergeben soll. Willkürliche Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" ohne jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte rechtfertigen jedoch eine Beweisanordnung nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht (vgl. BGH MDR 2003, 1365, 1366). Ein Hinweis an die Kläger gemäß § 139 ZPO war nicht erforderlich, weil die Kläger mit ihrem Vorbringen gerade deutlich machen, dass sie selbst über keine konkreten tatsächlichen Informationen zu der von ihnen ins Blaue hinein behaupteten Grenzüberschreitung verfügen.

Der neue tatsächliche Vortrag im Schriftsatz vom 9. Dezember 2003 ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil die Kläger die aus einer Rücksprache des Klägers zu 2 mit dem Vermessungsingenieur angeblich gewonnenen Erkenntnisse für die Annahme eines Überbaues bereits im ersten Rechtszug hätten vortragen müssen. Sofern die Rücksprache erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht oder gar nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung erfolgt sein sollte, ist den Klägern als Nachlässigkeit vorzuwerfen, dass sie sich trotz der ihnen gemäß § 282 ZPO obliegenden Prozessförderungspflicht nicht bereits während der mehrjährigen Anhängigkeit des Rechtsstreits vor dem Landgericht darum bemüht haben, die jetzt neu vorgetragenen Informationen zu erhalten. Erfolgte die Rücksprache bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, liegt die Nachlässigkeit in dem unterlassenen Vortrag gegenüber dem Landgericht.

Mangels schlüssigen Vorbringens zu einen Überbau der Terrasse ist auch der auf die Beseitigung dieses Überbaues gerichtete Hilfsantrag aus dem Schriftsatz vom 9. Dezember 2003 nicht begründet.

3. Die in dem angefochtenen Urteil ausführlich begründete Beweiswürdigung des Landgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Insbesondere fehlt es an konkreten Anhaltspunkten, die Zweifel des Senats an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung im Wege der Wiederholung der Beweisaufnahme gebieten könnten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das unterschiedliche Beweisergebnis hinsichtlich des Zeitpunkts der Errichtung der Balkone einerseits und der Terrasse andererseits begründet keine durchgreifenden Bedenken, weil es sich nicht notwendig um eine einheitliche Baumaßnahme gehandelt hat. Die Kläger selbst haben es im Rahmen einer Hilfserwägung für möglich gehalten, dass die von ihnen behauptete farbliche Anpassung des Pflasters an den Balkon im roten Bereich im Zuge der Auswechslung der Steine gegen den auf der Terrasse bereits vorhandenen Waschbetonbelag erfolgt sei. Die Terrasse wäre danach schon vor den Balkonen vorhanden gewesen. Indessen ist eine farbliche Anpassung der Terrasse an den Balkon ebenso denkbar. Der Rechtsansicht der Kläger, im Falle einer Auswechslung des Pflasters habe die Ausschlussfrist gemäß § 25 NdsNachbarG neu begonnen, kann jedoch nicht gefolgt werden. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber im Interesse des Rechtsfriedens eine schnellere Klärung der Streitigkeiten grenznaher Fenster, Balkone und Terrassen erreichen. Deshalb gibt sie demjenigen, der sich beeinträchtigt fühlt, auf, die Beseitigungsklage innerhalb der zwei folgenden Kalenderjahre zu erheben (vgl. Lehmann, NdsNachbarG, 3. Aufl., § 25 Anm. 2). Maßgeblich ist danach, seit wann die Beeinträchtigung durch die Terrasse mit dem zu geringen Grenzabstand andauert. Allein die Auswechslung des Oberbelages, insbesondere in bestimmten Bereichen der Terrasse, ändert an der fortbestehenden Beeinträchtigung durch einen zu geringen Grenzabstand nichts und kann daher, anders als die erstmalige Unterschreitung des Grenzabstandes anlässlich einer baulichen Änderung, nicht dazu führen, dass eine neue Ausschlussfrist läuft. Die Beklagten weisen zu Recht darauf hin, dass die Terrasse auch nicht nur aus dem Oberbelag besteht, sondern einen befestigten klar abgegrenzten Untergrund aufweist, der bei einer Neuanlage erst erstellt werden müsste. Danach ist der vorliegende Fall auch dann, wenn die von dem Beklagten bestrittene Auswechslung des Oberbelages unterstellt wird, nicht mit der Beseitigung und anschließenden Neuerrichtung eines Gebäudes zu vergleichen, in dem die wegen des Grenzabstandes beanstandeten Fenster oder Balkone eingebaut waren und nach dem Abriss des Gebäudes neu einzubauen sind (vgl. Lehmann a. a. O., § 25 Anm. 9).

Der Umstand, dass das Landgericht sich hinsichtlich der Balkone nicht von der Richtigkeit der Aussagen der von dem Beklagten genannten Zeugen ####### , ####### und ####### sowie der Zeugen ####### , ####### , ####### und ####### hat überzeugen können, steht der Verwertung der Aussagen dieser Zeugen für die Feststellung des Beweisergebnisses hinsichtlich des Zeitpunkts der Errichtung der Terrasse nicht entgegen. Das Landgericht hat nämlich hinsichtlich des Zeitpunktes der Errichtung der Balkone nicht die Unrichtigkeit der Behauptung dieser Zeugen festgestellt, sondern lediglich eine Beweislastentscheidung zu Lasten des Beklagten getroffen, weil aufgrund abweichender Angaben anderer Zeugen, insbesondere der Aussage des Zeugen ####### , und mit Rücksicht auf den Inhalt der Bauakte unüberwindbare Zweifel verblieben. Hinsichtlich der Terrasse hat sich das Gericht auch nicht etwa für seine Überzeugungsbildung allein auf diejenigen Zeugen gestützt, deren Aussagen es bezüglich des Balkons nicht für ausreichend gehalten hat. Vielmehr haben hinsichtlich der Terrasse sämtliche Zeugen, auch der Zeuge ####### , die Errichtung vor 1997 bestätigt.

Der gegen die Angaben des Zeugen ####### zur Breite der gepflasterten Fläche erhobene Einwand ist unerheblich. Bereits deshalb ist der in diesem Zusammenhang wiederholte Antrag auf Augenscheinseinnahme unbegründet, dem zudem wegen der zahlreichen bei den Akten befindlichen Lichtbilder und der mangelnden Aussagekraft der aktuellen Verhältnisse für die vor 1998 vorhandene Situation nicht nachzugehen ist. Der Zeuge hat nämlich insbesondere bestätigt, dass die von ihm wahrgenommene gepflasterte Fläche direkt an den Zaun heranreichte, sodass die aus der Unterschreitung des Mindestgrenzabstandes resultierende Beeinträchtigung der Kläger bereits vorhanden war, welche durch eine nachfolgende Auswechslung der Platten und eine etwaige Verbreiterung bis zum Balkonbereich als solche nicht derart verändert worden ist, dass von einer Beseitigung der Terrasse und einer späteren Neuerrichtung ausgegangen werden könnte.

Mit der im Entwurfsplan Erdgeschoss aus der Bauakte enthaltenen Eintragung einer grünen Fläche als Garten hat sich das Landgericht auseinandergesetzt und ist zu dem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt, dass es sich nicht um den tatsächlichen Zustand, sondern um von dem Bauamt verlangte Änderungen handele, weil in der Baugenehmigung vom 30. März 1998 ausgeführt werde, dass es sich bei Grüneintragungen um Berichtigungen, Änderungen und Ergänzungen handele, die als Nebenbestimmung gälten. Mit dieser Erwägung setzen sich die Kläger nicht auseinander, sodass die behauptete Indizwirkung der Eintragung der Fläche als Garten in dem Entwurf für die Errichtung des Balkons erst nach 1998 nicht besteht.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht einem Schreiben der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht als Zeugin benannten ####### keinen die Aussagen der Zeugen erschütternden Beweiswert beigemessen hat, soweit darin ausgeführt wird, dass 1991 hinter dem Hause Mutterboden gelegen habe. Zu Recht führt das Landgericht aus, dass dies nicht einmal im Widerspruch zu der von der Zeugin ####### bestätigten vollständigen Pflasterung der Fläche stehe. Erst recht ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen einen höheren Beweiswert als dem vorgenannten Schreiben beimisst.

4. Der von den Klägern erhobene und im Termin vor dem Senat vertiefte Einwand, die Berufung des Beklagten auf die Ausschlussfrist des § 25 NdsNachbarG sei rechtsmissbräuchlich, weil die Terrasse ohne das Vorliegen einer Baugenehmigung errichtet worden sei, greift nicht durch. Die Kläger haben nicht einmal konkrete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Erteilung einer Baugenehmigung für die Anlegung der Terrasse vorgetragen.

Außerdem ist die Frist gemäß § 25 NdsNachbarG keine Verjährungsfrist, welche eine Einrede des Nachbarn begründet, sondern eine gesetzliche Ausschlussfrist für die Erhebung der Nachbarrechtsklage (vgl. Lehmann a. a. O., § 25 Rdnr. 5).

Der Lauf dieser Frist knüpft an die durch die Errichtung der Anlage im Sinne von § 23 NdsNachbarG hervorgerufene tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn an und setzt nicht voraus, dass die Anlage gemäß den Vorgaben einer bestandskräftigen Baugenehmigung errichtet worden ist. Das öffentliche Baurecht schützt demgegenüber in erster Linie öffentliche Interessen und will insbesondere zur Schaffung gesunder Wohnverhältnisse beitragen. Das Auseinanderfallen der baurechtlichen und der nachbarrechtlichen Regelungen kommt gerade bei Balkonen augenfällig darin zum Ausdruck, dass Balkone als untergeordnete Gebäudeteile gemäß § 7 b Abs. 1 NBauO den Mindestgrenzabstand von 3 Metern nach § 7 NBauO um 1,50 m, höchstens aber ein Drittel, unterschreiten dürfen. Ein Balkon mit diesem auf weniger als 2,50 m verringerten Grenzabstand darf gleichwohl gemäß § 23 NdsNachbarG nur mit Einwilligung des Nachbarn gebaut werden, deren Fehlen allerdings nach Ablauf der Frist des § 25 NdsNachbarG zum Ausschluss eines Beseitigungsanspruchs des Nachbarn führt (vgl. Lehmann a. a. O., § 23 Anm. 18 b). Andererseits gilt § 23 NdsNachbarG auch für in Höhe des Erdgeschossfußbodens eines Gebäudes errichtete Terrassen, die zwar bauliche Anlagen im Sinne von § 2 Abs. 1 NBauO sind, für die aber wegen des Fehlens von oberhalb der Geländeoberfläche liegenden Außenflächen ein Mindestgrenzabstand gemäß § 7 Abs. 1 NBauO gerade nicht vorgeschrieben ist.

Nach alledem ist die Frage, ob die von dem Beklagten errichtete Terrasse bei ihrer Errichtung oder derzeit etwaigen formellen und/oder materiellen Anforderungen des Bauordnungsrechts nicht genügt, für den Ausschluss des nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruchs infolge der Versäumung der in § 25 NdsNachbarG bestimmten Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht von Bedeutung.

B. Berufung des Beklagten:

Die gegen die Verurteilung zur Beseitigung der Balkone gerichtete Berufung des Beklagten hat Erfolg.

Die Berufung des Beklagten ist entgegen der Auffassung der Kläger zulässig, weil der Beklagte durch die Verurteilung zur Beseitigung der Balkone beschwert ist und mit seinem Rechtsmittel gerade geltend macht, dass die Unterschreitung des Grenzabstandes zwischenzeitlich beseitigt ist. Der Beklagte ist mit diesem neuen Vorbringen zum Rückbau der Balkone auch nicht ausgeschlossen. Der neue Vortrag der Beklagten zum Rückbau ist vielmehr gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, weil der Rückbau erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgt ist, mithin im ersten Rechtszug noch gar nicht vorgetragen werden konnte.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der Anspruch auf Beseitigung der Balkone ursprünglich begründet war.

Die Berufung hat jedenfalls auf der Grundlage des neuen Vortrages der Kläger in der Berufungserwiderung Erfolg, weil zum Zeitpunkt der für die Entscheidung des Senats maßgeblichen letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eine Beeinträchtigung der Kläger durch einen 2,50 m unterschreitenden Grenzabstand der auf dem Grundstück des Beklagten errichteten Balkone nicht mehr vorliegt.

Der Beklagte hat nämlich durch Vorlage des Privatgutachtens Dr. Ing. ####### vom 6. September 2003 (Bl. 723d. A.) substantiiert dargetan und durch die dem Gutachten beigefügten Lichtbilder (Bl. 727 d. A.) auch belegt, dass der Balkon zurückgebaut und insbesondere die die Balkone zum Grundstück der Kläger hin begrenzenden Stahlstützen um 20 cm in Richtung des Gebäudes versetzt worden sind. Dabei kommt es auf die Richtigkeit der von dem Privatsachverständigen vorgenommenen Vermessung des neuen Grenzabstandes in der dem Gutachten beigefügten Skizze wegen der unstreitigen Feststellungen zu dem früheren Grenzabstand nicht an, so dass auch dem hierauf bezogenen Antrag der Kläger auf Einholung eines Vermessungsgutachtens nicht zu entsprechen ist.

Da die Stahlstützen ausweislich der von den Klägern mit Schriftsatz vom 22. März 2001 vorgelegten Lichtbilder (Bl. 62 ff d. A.) die Balkone begrenzen und ein Überkragen nach dem Zurücksetzen der Stahlstützen weder aus dem Gutachten und den beigefügten Lichtbildern ersichtlich ist noch von den Klägern behauptet wird, kann der Grenzabstand der Balkone nicht geringer als derjenige der Stahlstützen sein, deren Versetzung in Richtung Gebäude um 20 cm auf den vorgelegten Lichtbildern durch die dort noch sichtbaren alten Befestigungsschrauben zur Überzeugung des Senats belegt wird.

Dazu passt auch der in dem von den Klägern vorgelegten Lichtbild Bl. 64 d. A. dokumentierte ursprüngliche Zustand. Das einfache Bestreiten der Versetzung der Stahlstützen um 20 cm in Richtung Gebäude ist damit widerlegt.

Da im ersten Rechtszug unstreitig war und von dem Landgericht in den Entscheidungsgründen mit Tatbestandswirkung festgestellt worden ist, dass der Abstand zwischen den Stahlträgern der Balkone und dem Grundstück der Kläger nach dem Vortrag beider Parteien und der damit übereinstimmenden von den Klägern vorgelegten Vermessungsskizze vom 5. September 2000 (Bl. 7 d. A.) nicht weniger als 2,40 m betragen hat (Kläger: 2,39 m; Beklagter: 2,40 m) folgt aus dem Rückbau der Stahlstützen um 20 cm ein neuer Grenzabstand von mindestens 2,59 m, der den Anforderungen gemäß § 23 NdsNachbarG genügt.

Der Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB i.V.m. § 23 NdsNachbarG resultiert aus der rechtswidrigen Beeinträchtigung des Nachbareigentums durch eine in allzu großer Grenznähe angebrachte Einrichtung. Wenn nur ein Teil der Einrichtung einen zu geringen Grenzabstand aufweist, reicht es aus, diesen Teil zu beseitigen (vgl. Lehmann a. a. O., § 23 Anm. 17). Dem entsprechend genügte im vorliegenden Fall der Rückbau der Balkone bis auf eine den Mindestabstand von 2,50 m zum Nachbargrundstück nicht unterschreitende Entfernung zur Erfüllung des Beseitigungsanspruchs wegen des ursprünglichen zu geringen Grenzabstandes.

Die Erwägungen der Kläger zur angeblichen Rechtswidrigkeit des Rückbaus der Balkone nach öffentlichem Baurecht sind für den geltend gemachten nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruch unerheblich. Insoweit wird zunächst auf die oben erörterten bauordnungsrechtlichen Besonderheiten in Bezug auf den Grenzabstand von Balkonen und die gebotene Differenzierung zwischen den nachbarrechtlichen und den baurechtlichen Regelungen Bezug genommen.

Das im Termin unstreitig gewordene Fehlen einer formellen Baugenehmigung für den Rückbau der Balkone kann jedenfalls nicht als Argument dafür herangezogen werden, den Klägern einen nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruch aus § 23 NdsNachbarG zuzuerkennen, obwohl nach den eingangs getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine Beeinträchtigung der Kläger durch einen zu geringen Grenzabstand nicht mehr besteht.

Im übrigen übersehen die Kläger bezüglich der gerügten Abweichung der Balkonanlage von dem im öffentlichen Baurecht angeblich (anders: § 7 b NBauO) vorgeschriebenen Mindestgrenzabstand von 3 Metern, dass dieser Zustand durch den Rückbau nicht zuungunsten der Kläger verändert worden ist und dass die Baubehörden den bisherigen Zustand geduldet haben. Die Baugenehmigung vom 18. Januar 2001 sah für die Balkone überdies lediglich einen Grenzabstand von 2,60 m vor (Bl. 103 d. A.). Die Kläger tragen auch keine Tatsachen dafür vor, dass wegen des jetzt vorhandenen größeren Grenzabstandes als vor dem Rückbau gleichwohl ein baubehördliches Einschreiten droht.

Danach fehlen auch für den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber der Berufung des Beklagten auf die Erfüllung des Beseitigungsanspruchs schon hinreichende tatsächliche Anknüpfungspunkte.

Da die Kläger dem Rückbau der Balkone auch auf ausdrückliche Nachfrage im Termin nicht dadurch Rechnung getragen haben, dass sie den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt erklärt haben, war die Klage wegen des Anspruchs auf Beseitigung der Balkone als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung des Senats beruht nicht auf neuem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 16. Dezember 2003.

Neues tatsächliches Vorbringen im Schriftsatz der Kläger vom 18. Dezember 2003, der keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bietet, bleibt gemäß §§ 296 a, 525 ZPO unberücksichtigt.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung