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1. Ist entgegen § 279 Abs. 3, § 285 Abs. 1 ZPO nach der Beweisaufnahme über deren Ergebnis nicht verhandelt worden, muss das Gericht die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder eröffnen, wenn eine Partei nachträglich neues Vorbringen einführt, mag das auch durch einen nicht nachgelassenen Schriftsatz geschehen.

2. Bei einem Haus des Baujahrs 1936, dessen Dach in Holzkonstruktion mit Ziegeleindeckung mit Verstrich errichtet ist, muss der Käufer damit rechnen, dass bei starkem Wind Flugschnee auf den Dachboden gelangen kann. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Käufer auf teilweise schadhaften Verstrich und auf eine fehlende Wärmedämmung des Daches hingewiesen worden ist.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

4 U 2/03

Verkündet am 19. Juni 2003

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richterin am Amtsgericht ####### auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 12. November 2002 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Verden - Einzelrichterin - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger hat von der Beklagten für 575.000 DM deren ehemaliges Zweigstellengebäude unter Gewährleistungsausschluss gekauft. Vor dem Kaufvertrag lag ihm ein von der Beklagten zur Verfügung gestelltes Gutachten vor, in dem der Zustand des Hauses beschrieben ist. Mit der zunächst auf kleinen Schadensersatzanspruch gerichteten Klage beruft sich der Kläger auf arglistige Täuschung über Mängel an den Holzfenstern des Hauses und über einen fehlenden Anschluss des Regelfallrohres mit Feuchtigkeitseinbruch in die Kellergarage. Die Beklagte bestreitet Mängel und ihre Kenntnis; auf mangelhaften Zustand der Holzfenster sei in dem Gutachten hingewiesen. Das Landgericht hat wegen des Fallrohrs Beweis erhoben. Mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung, in der vor dem Landgericht allerdings nicht über das Beweisergebnis verhandelt worden ist, hat der Kläger die Klage auf großen Schadensersatzanspruch umgestellt und sich ferner auf Undichtigkeit des Daches als einen weiteren Mangel berufen. Das Landgericht hat die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet und die Klage abgewiesen. Der Mangel der Holzfenster sei aus dem Gutachten ersichtlich gewesen. Der Mangel an dem Regenfallrohr sei unerheblich, weil er nach eigenen Angaben des Klägers mit einem Kostenaufwand von 2.500 DM zu beheben sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit seiner Berufung wiederholt der Kläger das Vorbringen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz erster Instanz. Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht über das Beweisergebnis verhandelt. Deshalb habe das angefochtene Urteil nicht auf einer ordnungsgemäßen verfahrensrechtlichen Grundlage beruht und die mündliche Verhandlung auf seinen Antrag wieder eröffnet werden müssen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Beklagte auch über Mängel an Holzfenstern getäuscht; durch die Überlassung des Gutachtens habe die Beklagte ihn von einer Untersuchung abgehalten, sodass der Kläger das wahre Ausmaß des Mangels an den Fenstern nicht habe erkennen können. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch der Mangel an dem Regenfallrohr erheblich, weil wegen dieses Mangels Wasser in die Kellergarage eindringe. Schließlich habe das Objekt unter einem erheblichen Mangel des Daches gelitten. Die Beklagte habe während ihrer Besitzzeit vor Jahren den Dachboden mit PVC belegen lassen, damit bei Wind eindringender Schnee den Boden nicht durchfeuchte. Daraus gehe hervor, dass die Beklagte die Undichtigkeit des Daches als wesentlichen Mangel gekannt habe.

Der Kläger beantragt,

die Sache unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Verden vom 12. November 2002 und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen,

1) an den Kläger 293.992,83 EUR nebst 4 % Zinsen p. a. seit dem 1. März 2000 Zug um Zug gegen Rückübertragung des im Grundbuch Stadt ####### auf Blatt 2771 zu lfd. Nr. 2, 4, 5 und 6 verzeichneten Grundbesitzes samt Baulichkeiten zu zahlen,

2) an den Kläger weitere 119.944,51 EUR nebst 5 % über Basiszinssatz seit dem 14. September 2001 zu zahlen,

3) festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger jedweden weiteren Schaden, der ihm aus der Rückabwicklung der mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge erwächst, zu ersetzen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ein Mangel des Regenfallrohrs habe zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr vorgelegen. Im Übrigen seien die Arbeiten, in deren Verlauf der Zeuge ####### einen Mangel des Regenfallrohrs erkannt haben wolle, nicht 1987, sondern schon 1982 durchgeführt worden. An damals gegebene Hinweise habe sich niemand im Bereich der Beklagten, auch der damalige Zweigstellenleiter, noch erinnert. Die Beklagte habe im Übrigen während ihrer Besitzzeit alle von ihrem Hausmeister für nötig erachteten Arbeiten ausführen lassen. Mängel des Daches bestreitet sie. Der Kläger habe alles besichtigen können. Schon gar nicht könne er wegen geringfügiger Mängel den großen Schadensersatzanspruch geltend machen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 24. Februar 2003 darauf hingewiesen, dass einerseits wegen der gebotenen Wiedereröffnung der Verhandlung der Kläger schon im ersten Rechtszug Gelegenheit hätte haben müssen, auf den großen Schadensersatzanspruch überzugehen, sodass eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht komme. Andererseits bestünden aber Bedenken an der Erfolgsaussicht der Berufung im Hinblick auf die vom Kläger behaupteten Mängel am Regenfallrohr und den Holzfenstern. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat diese Hinweise in Bezug auf den behaupteten Mangel des Daches ergänzt und im Hinblick auf die Beschreibung des Daches in dem dem Kläger überlassenen Gutachten ausgeführt, dass bei starkem Wind eindringender Flugschnee bei einem Haus dieses Alters (Baujahr 1936) nicht als offenbarungspflichtiger Mangel angesehen werden könne.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Senat nimmt vorab auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug und fügt im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz Folgendes hinzu:

1. Zutreffend macht die Berufung des Klägers allerdings geltend, dass das angefochtene Urteil verfahrensfehlerhaft ergangen ist. Das Landgericht hätte bei der Ausübung seines Ermessens nach § 156 ZPO die mündliche Verhandlung auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 30. Oktober 2002 mit der darin enthaltenen Umstellung des Klagantrags wieder eröffnen müssen. Ausweislich des Schweigens des Protokolls hat eine Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme i. S. v. § 279 Abs. 3, § 285 Abs. 1 ZPO nicht stattgefunden (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 279, Rn. 7, 8). Diese Verhandlung über das Beweisergebnis einschließlich der mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2002 vorgenommenen Klagerweiterung ist aber in der Berufungsinstanz nachgeholt worden, sodass nunmehr auch in der Sache abschließend entschieden werden kann. Auf den persönlichen Eindruck des vom Landgericht, nicht aber vom Senat vernommenen Zeugen ####### kam es bei der Entscheidung nicht an. Der Senat geht entgegen dem Bestreiten der Beklagten mit dem Landgericht davon aus, dass der Zeuge die Beklagte 1987 auf einen fehlenden Anschluss des Regenfallrohres hingewiesen habe. Dieses Beweisergebnis rechtfertigt aber keine dem Kläger günstige Entscheidung.

2. Im rechtlichen Ausgangspunkt haftet die Beklagte wegen des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses nur für arglistig verschwiegene Mängel. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, muss der Verkäufer eines Grundstücks den Käufer über solche Mängel aufklären, die für den Entschluss des Käufers zum Kauf von erheblicher Bedeutung sind, wenn diese Mängel der Verkäufer kennt oder im Sinne einer billigenden Inkaufnahme mit ihnen rechnet; nicht aufklären muss indessen der Verkäufer über solche Eigenschaften und Mängel des Grundstücks, die einer Besichtigung durch den Käufer zugänglich sind (vgl. zur Aufklärungspflicht des Verkäufers eines Hausgrundstücks zuletzt BGH NZM 2003, 409 und NZM 2003, 415; OLG Düsseldorf MDR 2003, 261). Die Darlegungs- und Beweislast für Arglist des Verkäufers trifft in vollem Umfang auch hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen den Käufer (BGH NJW 2003, 754, 755). Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass Arglist hinsichtlich keines der vom Kläger behaupteten Mängel des verkauften Hauses der Beklagten zur Last fällt.

a) Aus dem dem Kläger von der Beklagten überlassenen Gutachten des Gutachterausschusses über den Verkehrswert des verkauften Grundstücks (Bl. 17 ff d. A.) geht bereits hervor, dass die "Holzfenster tlw. reparatur- oder erneuerungsbedürftig" seien (Bl. 26 d. A.). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der tatsächliche Zustand von Holzfenstern eines älteren Hauses ohnehin einer Besichtigung durch den Käufer ohne weiteres zugänglich ist. Denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, hätte die Beklagte durch diesen Hinweis alles getan, was ihr oblag. Denn die Offenbarungspflicht des Verkäufers nach §§ 123, 463 BGB a. F. hat nicht das Ziel, dem Käufer dessen Besichtigungsrisiko abzunehmen, sondern nur den Zweck, den Käufer vor Risiken zu schützen, die der Verkäufer kennt, der Käufer aber auch bei gebotener gründlicher Besichtigung nicht erkennen kann. Durch den Hinweis auf reparatur- und erneuerungsbedürftige Holzfenster war der Kläger gewarnt. Wenn er trotz dieses Hinweises auf einen mangelhaften Zustand der Holzfenster von einer näheren Untersuchung vor Vertragsschluss absah und deshalb entsprechend seiner Behauptung das wahre Ausmaß des Reparaturaufwandes bezüglich der Fenster erst später erkannt haben will, fiel das in sein Untersuchungsrisiko. Wenn der Verkäufer dem Käufer ein Gutachten an die Hand gibt, erhöht sich dadurch nicht seine Hinweispflicht. Im Gegenteil ist der Käufer wegen dieses Punktes besonders gewarnt und nun in die Lage versetzt, selbst seine Interessen bei Abschluss des Kaufvertrages sachgerecht wahrzunehmen und nunmehr seinerseits sich - notfalls mit Hilfe von Handwerkern oder Privatsachverständigen - kundig zu machen.

Nichts spricht im Übrigen dafür, dass die Beklagte den Kläger durch eine verharmlosende Darstellung der Schäden von einer näheren Untersuchung abgehalten haben könnte. Das von der Klägerin eingeholte und dem Beklagten überlassene Verkehrswertgutachten stammt von dem Gutachterausschuss für Grundstückswerte für den Bereich des Landkreises ####### beim Katasteramt ####### . Die Annahme, dem Gutachten liege eine im Interesse der verkaufenden Beklagten bewusst verschleiernde Darstellung etwaiger Mängel zu Grunde, liegt fern. Konkrete Tatsachen insoweit sind vom Kläger auch nicht vorgetragen. Der Hinweis auf "reparatur- und erneuerungsbedürftige" Holzfenster ist in der Sache auch so umfassend, dass der Kläger das Risiko erkennen konnte, dass möglicherweise auch umfangreiche Reparaturen und Erneuerungen von Holzfenstern vorgenommen werden mussten. Wenn der Kläger dieses Risiko bei Vertragsschluss zu niedrig eingeschätzt hat, hat er dies seiner eigenen Nachlässigkeit bei näherer Untersuchung der Fenster zuzuschreiben und nicht arglistigem Verhalten der Beklagten.

b) In der Sache selbst hält das angefochtene Urteil den Angriffen der Berufung auch hinsichtlich eines Mangels des Anschlusses des Regenfallrohrs stand. Dabei unterstellt der Senat mit dem Landgericht entgegen dem Bestreiten der Beklagten, dass das Regenfallrohr nicht ordnungsgemäß angeschlossen war, dies verantwortlichen Leuten der Beklagten vom Zeugen ####### im Jahre 1987 weiter gegeben worden ist und dass es wegen des nicht ordnungsgemäßen Anschlusses des Regenfallrohres zu Überschwemmungen der Kellergarage kommen kann. Diesen Zustand hat indessen das Landgericht mit Recht nicht für im Sinne einer Offenbarungspflicht erheblich angesehen. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist dieser Mangel mit einem Kostenaufwand von rund 1.250 EUR (2.500 DM) zu beheben, indem nämlich das Regenfallrohr ordnungsgemäß angeschlossen wird. Mit dieser kleineren Reparatur wäre auch der Gefahr begegnet, dass die Kellergarage überflutet werden könnte. Denn andere Gründe für Feuchtigkeit der Kellergarage lassen sich auch der Aussage des Zeugen ####### nicht entnehmen. Bei einem Haus mit einem vom Gutachterausschuss ermittelten Verkehrswert von 600.000 DM und einem Verkaufspreis von 575.000 DM, welches zudem im Jahr 1936 gebaut, 1963 umgebaut und erweitert worden ist, muss aber der Käufer auch ohne besonderen Hinweis mit solchen kleineren Reparaturen im Rahmen einer Größenordnung von 2.500 DM rechnen.

Letztlich braucht der Senat aber auch nicht zu entscheiden, ob der vom Kläger behauptete Mangel des Regenfallrohres generell als unerheblich nicht ungefragt offenbart werden musste; immerhin käme in Betracht, dass die Gefahr von Wassereinbrüchen in die Kellergarage an sich durchaus ein erhebliches Moment ist und bei Vertragsschluss nicht sicher war, ob dieser Mangel durch verhältnismäßig geringe Kosten durch Anschluss des Regenfallrohrs sich würde beseitigen lassen. Jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass auf der Seite der Beklagten die subjektiven Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung vorlagen, d. h. dass die Beklagte hätte erkennen müssen, dass es sich um einen für den Kaufanschluss des Klägers wichtigen Punkt handelte. Immerhin ist der von dem Zeugen ####### bekundete Hinweis 1987 gegeben worden, also fast 1 1/2 Jahrzehnte vor dem Vertragsschluss. Die Verteidigung der Beklagten gegenüber dem Vorwurf der arglistigen Täuschung, bei Vertragsschluss habe sich keiner der maßgeblichen Leute an die vom Zeugen ####### bekundete Angelegenheit erinnert, widerspricht deshalb keineswegs der Lebenserfahrung, zumal auch der Aussage des Zeugen ####### sich nicht entnehmen lässt, dass in der Folgezeit die Beklagte Anlass hatte, mit dem weiteren Vorhandensein des Mangels zu rechnen. Denn selbst wenn es so war, dass nach dem Eindruck des Zeugen ####### der Zweigstellenleiter ####### auf den Hinweis auf den mangelhaften Anschluss der Regenrinne nicht sachgerecht reagiert haben sollte, so hat doch andererseits der Zeuge ####### über die vielen Jahre bis zum Verkauf ersichtlich auch keinen Anlass gesehen, nachzuharken. Wenn bei einer solchen Sachlage auf Verkäuferseite keine Erinnerung an das Vorhandensein eines offenbarungspflichtigen Mangels vorhanden ist, steht das - unabhängig von der Haftung einer juristischen Person für Wissen ihrer Organe - der Annahme vom Arglist entgegen (BGH NJW 2001, 2326). Auch bei einer natürlichen Person erscheint fehlende Erinnerung nach so langer Zeit als nicht von vornherein unglaubhaft. Einen dem Kläger zur Widerlegung der Behauptung der Beklagten obliegenden Beweis, dass der Zweigstellenleiter ####### oder sonst eine maßgebliche Person auf Seiten der Beklagten bei Vertragsschluss noch von dem Mangel wusste, hat der Kläger nicht angeboten. Dem Gegenbeweis der nicht beweispflichtigen Beklagten brauchte der Senat daher nicht nachzugehen.

c) Schließlich hat die Beklagte auch hinsichtlich der behaupteten Undichtigkeit des Daches eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Kläger nicht verletzt. Zwar ist das diesbezügliche Vorbringen des Klägers, welches er erstmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Oktober 1992 vorgetragen hat, auch im zweiten Rechtszuge zuzulassen, weil das Landgericht aus den Gründen zu II. 1. die mündliche Verhandlung hätte wieder eröffnen müssen. Das Vorbringen ist aber offensichtlich unerheblich. Der Zustand des Daches ist in dem dem Kläger überlassenen Gutachten beschrieben. Es handelt sich um ein Satteldach in Holzkonstruktion mit Ziegeleindeckung in Verstrich (Bl. 25 d. A.), wobei unter der Rubrik Bauschäden auf teilweise schadhaften Verstrich und mangelnde Wärmedämmung des Dachgeschosses hingewiesen ist (Bl. 26 d. A.). Diese bei Häusern des Baujahres 1936 auch bei späteren Umbauten nicht unübliche Bauweise bringt es naturgemäß mit sich, dass bei starkem Wind Flugschnee durch nicht verstrichene Ritzen der Dachpfannen auf den Dachboden gelangen kann. Die vom Kläger behauptete Erscheinung, dass bei starkem Wind Flugschnee auf den Dachboden gelangt, entspricht daher einem Zustand, mit dem ein Käufer eines Hauses mit einem solchen Alter ohnehin rechnen muss, zumal wenn er ausdrücklich auf schadhaften Verstrich hingewiesen wird. Dass die Beklagte den Dachboden mit PVC hat auslegen lassen, ist unter diesen Umständen eine sachgerechte Maßnahme, um Feuchtigkeitsschäden durch auftauenden Flugschnee zu vermeiden. Aus der Vornahme dieser Maßnahme lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Beklagte das Bewusstsein haben musste, das Dach leide unter einem erheblichen Mangel.

III.

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Ende der Entscheidung