Judicialis Rechtsprechung

Wer eine Eigentumswohnung aufgrund eines formnichtigen Kaufvertrages als Käufer besitzt, schuldet jedenfalls ab Rechtshängigkeit Nutzungsersatz, wenn über das Vermögen des Verkäufers das Konkursverfahren eröffnet wurde; eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen, die auf vorkonkurslichen Kaufpreiszahlungen beruhen, ist ausgeschlossen.

---

Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Grundurteil

4 U 52/99

Verkündet am 15. Oktober 1999

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 1999 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters ####### sowie der Richter ####### und ####### für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 15. Dezember 1998 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise geändert.

1. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Nebenkosten ist ab 12. Mai 1997 und auf Nutzungsentschädigung ab dem 4. April 1999 dem Grunde nach gerechtfertigt.

2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

3. Die Beschwer des Beklagten beträgt weniger als 60.000 DM.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger beansprucht als Konkursverwalter die Zahlung einer Nutzungsentschädigung unter Berufung auf die Nichtigkeit des zugrunde liegenden Kaufvertrages. Im Parallelverfahren 4 U 30/99 verlangt er die Löschungsbewilligung für die Auflassungsvormerkung.

Die Firma ####### (Verkäuferin) war Eigentümerin eines Grundstücks in ####### (ursprüngliche Grundbuchbezeichnung #######, Grundbuch des Amtsgerichts Burgwedel Blatt #######), welches sie mit 20 Eigentumswohnungen bebaute (Wohnungsgrundbücher von #######).

Durch notariellen Vertrag vom 30. August 1994 (UR-Nr. 399/94 des Notars ####### ####### ) erwarb der Beklagte eine im Bau befindliche Eigentumswohnung für 398.446 DM, wobei der 'Kaufpreis' nach Baufortschritt fällig wurde. Zugunsten des Käufers wurde eine Auflassungsvormerkung eingetragen, die Auflassung selbst ist aber noch nicht erklärt worden (XII des Vertrages).

Nach Ziffer II Abs. 3 sollte der Kaufgegenstand auf der Grundlage der Baubeschreibung sowie der Bauzeichnungen erstellt werden, diese sind jedoch nicht mitbeurkundet worden.

Am 11. März 1997 fiel die ####### in Konkurs, zu diesem Zeitpunkt waren die Wohnungen noch nicht fertig gestellt.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers sind insgesamt 420.563,56 DM gezahlt worden, davon 'außerhalb des Kaufvertrages eine angebliche zusätzliche Schwarzgeldzahlung von 20.000 DM'. In welchem Umfang die Gelder an die Verkäuferin oder an die zwischenfinanzierende Bank, die ####### , der die Verkäuferin ihre Forderungen abgetreten hatte, geflossen sind, ist unklar. Außerdem gab es Zahlungen für Sonderleistungen und Sonderwünsche der Bauherren.

Der Beklagte behauptet Zahlungen von 380.563,56 DM.

Der Kläger hat Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 11. März 1997 (Konkurseröffnung) bis Ende Januar 1998, hilfsweise für die Zeit bis zur letzten mündlichen Verhandlung gefordert. Der Beklagte verfügt unstreitig über einen Schlüssel, nutzt das Objekt indessen nicht .

Der Kläger hat behauptet, der Nutzungswert der Wohnung betrage selbst unter Berücksichtigung der Mängel und der noch nicht ausgeführten Restarbeiten 10 DM/qm und daraus einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 14.721,19 DM errechnet.

Darüber hinaus hat er anteilige Nebenkosten ebenfalls für die Zeit von Konkurseröffnung bis Ende Januar 1998 in Höhe von 1.385,68 DM verlangt und dazu unwidersprochen vorgetragen, diese betrügen mindestens 130,17 DM monatlich.

Hilfsweise hat der Kläger seinen Anspruch auf Zinsschäden gestützt und dazu vorgetragen, die das Objekt zwischenfinanzierende ####### habe im Konkursverfahren eine Forderung von 7.578.342,42 DM zur Konkurstabelle angemeldet und begehre auch während des Laufes des Konkursverfahrens aufgrund der dinglichen Absicherung 8,5 % Jahreszinsen. Diese Forderung habe er, der Kläger, in Höhe von 1.764.138,52 DM anerkannt. Der Zinsschaden von monatlich 2.822,28 DM belaufe sich für die Zeit ab Konkurseröffnung bis Ende Januar 1998 auf 30.042,62 DM, weil die Wohnung hätte weiter verkauft werden können, wenn der Beklagte den Schlüssel herausgegeben hätte.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 16.106,67 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Februar 1998 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

ihn nur Zug um Zug gegen Erstattung der von ihm auf das Objekt aufgewendeten Zahlungen zu verurteilen.

Er hat behauptet, es bestünden Mängel an dem Objekt, deren Beseitigung ca. 50.000 DM kosten werde. Der Kläger hätte das Objekt vermieten können und im Übrigen rechne er mit Zinsforderungen auf. Das Grundpfandrecht Nr. 1 in Abt. III stehe ihm zu, die dinglichen Zinsen könnten dem Kläger entgegengehalten werden.

Der Beklagte hat ferner vorgetragen, er habe insgesamt 380.563,56 DM auf das Objekt gezahlt und außerdem werterhöhende Aufwendungen getätigt.

Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, infolge der Nichtigkeit der Kaufverträge sei die Rückabwicklung nach der Saldotheorie vorzunehmen, sodass Zahlungen nur gegen Verrechnung mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gerechtfertigt seien.

Mit seiner Berufung macht der Kläger einen Schadensersatzanspruch in erster Linie gemäß den §§ 987 ff. BGB geltend, und zwar wegen Nichtherausgabe des Schlüssels sowie wegen der Weigerung des Beklagten, die zu seinen Gunsten eingetragene Auflassungsvormerkung löschen zu lassen (4 U 30/99 OLG Celle). Er wiederholt seinen Vortrag, die Saldotheorie sei nicht anwendbar, die dem Beklagten infolge der Nichtigkeit des Vertrages wegen fehlerhafter Beurkundung und Schwarzgeldzahlung zustehenden Ansprüche seien Konkursforderungen. Sollten diese angemeldet werden, würden sie im Rahmen der konkursrechtlichen Vorschriften erfüllt.

Ein evtl. Zurückbehaltungsrecht des Beklagten werde im Konkurs wirkungslos. Das Wahlrecht nach § 17 KO werde nicht ausgeübt.

Im Übrigen habe der Beklagte keinerlei Zahlungen an die Gemeinschuldnerin geleistet, sondern an die #######. Wie in diesem Zusammenhang unstreitig ist, befindet sich im Kaufvertrag unter III eine Bestimmung, wonach die ####### ihren Werklohnanspruch an die ####### abtritt und der Beklagte mit schuldbefreiender Wirkung lediglich an diese zahlen durfte. Die vom Landgericht angewendete Saldotheorie verhindere eine gleichmäßige Befriedigung der Konkursgläubiger.

Bösgläubigkeit i. S. der §§ 989, 990 BGB liege von Anfang an vor, weil der Beklagte Schwarzgeld gezahlt habe, im Übrigen bestehe eine Ersatzverpflichtung zumindest ab Rechtshängigkeit.

Der geltend gemachte Schaden sei nicht nach der Höhe des Mietwertes berechnet, sondern nur in geringerem Umfang (Bl. 271 d. A.).

Im Übrigen stützt der Kläger seinen Anspruch hilfsweise auf einen Zinsschaden und trägt dazu vor: Zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung habe die Gemeinschuldnerin über ein Guthaben bei der Bayerischen Hypotheken- und Wechselbank von 5.818.773,89 DM verfügt, sodass er die Forderung dieser Bank nur in Höhe von 1.764.183,52 DM zur Konkurstabelle anerkannt habe. Die Hypo-Bank ist zu einer Saldierung aber nicht bereit, weil sie die Möglichkeit nicht ausschließt, zur Rückgabe der Kaufpreisanteile verurteilt zu werden. Der von der Wohnfinanz bei der Bank aufgenommene Kredit war mit 11,09 % zu verzinsen, auf den Beklagten entfielen damit im Jahr 45.156 DM, monatlich 3.763 DM. Wenn man den Zinsschaden nur auf die anerkannte Forderung in Höhe von 1.764.183,52 DM verrechne, dann werde der Zinsschaden bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltend gemacht.

Zur Frage der Schwarzgeldzahlungen hat der Kläger unter Beweisantritt seinen Vortrag wiederholt, es seien 20.000 DM Schwarzgeld gezahlt worden, dieser Betrag sei auch nachträglich versteuert worden. Deshalb sei der Beklagte von Anfang an bösgläubig gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 16.106,67 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Februar 1998 zu zahlen,

eine eventuelle Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

Nachdem der Senat dem Kläger Prozesskostenhilfe hinsichtlich der Nebenkosten erst am 4. April 1998 bewilligt hat, hat der Kläger klargestellt, dass sich sein Antrag auf die Nebenkosten seit dem 12. März 1997 und auf die Nutzungsentschädigung ab 4. April 1998 - jeweils bis heute - bezieht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

eine evtl. Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.

Die Prozessbevollmächtigte des Streitverkündeten ist keiner Partei beigetreten und hat auch keinen Antrag gestellt.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und bezweifelt die Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen eines Beurkundungsmangels mit der Behauptung, die Wohnungen seien weitgehend fertiggestellt gewesen, sodass sich der Umfang der geschuldeten Leistungen aus dem tatsächlichen Bauzustand ergebe.

Im Übrigen stellt er Verwendungsersatzansprüche zur Aufrechnung, wobei er unwidersprochen vorträgt, er habe auf das Objekt 380.563,56 DM gezahlt.

Der Beklagte wiederholt seine Auffassung, die Rückabwicklung müsse nach der Saldotheorie erfolgen und nicht nach den §§ 987 ff. BGB.

Die Zahlungen auf den Kaufpreis seien bereicherungsrechtlich als seine Leistungen an die Gemeinschuldnerin anzusehen. Der Hinweis auf die Benachteiligung anderer Konkursgläubiger, beispielsweise der Bauhandwerker, sei unangebracht, weil diesen andere Sicherungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden als einem gutgläubigen Käufer, z. B. durch die Eintragung von Sicherungshypotheken.

Ein schlüssiger Vortrag zum Zinsschaden fehle, zumal der Kläger in erster Instanz von einem Zinssatz von 8,5 % ausgegangen sei, während er nunmehr 11,09 % zugrunde lege.

Zu den 'Schwarzgeldzahlungen' hat der Beklagte unwidersprochen Folgendes vorgetragen: Der Geschäftsführer der #######, Herr ####### , habe während des Notartermins 40.000 DM für Sonderwünsche erhalten, eine Ablichtung der Quittung befindet sich bei den Akten. Da er, der Beklagte, zu keiner Zeit über die rechtlichen Konsequenzen von nicht beurkundeten Zusatzabsprachen belehrt worden sei, habe er keine Bedenken an dieser Verfahrensweise gehabt, und zwar auch und gerade im Hinblick auf V Abs. 4 letzter Halbsatz des Kaufvertrages, demzufolge Sonderwünsche extra bezahlt werden mussten.

Der Beklagte hat ergänzend vorgetragen, er habe die Wohnung weder in Besitz genommen noch vermietet, weil sie ganz erhebliche Mängel aufweise.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet, der Anspruch des Klägers ergibt sich aus den §§ 987 Abs. II, 990 BGB.

1. Der zwischen der Wohnfinanz und dem Beklagten am 30. August 1994 vor dem Notar #######(UR-Nr. 399/94) abgeschlossene 'Kaufvertrag' ist nichtig.

a) Nach ständiger Rechtsprechung erstreckt sich das Beurkundungserfordernis nach Maßgabe von § 313 BGB auf sämtliche Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (BGH NJW 1984, 974). Der Formzwang betrifft dementsprechend sämtliche Erklärungen, die eine Regelung enthalten, d. h. Rechtswirkungen erzeugen (BGHZ 85, 317). Dazu gehören auch die Vereinbarungen, die den Inhalt und den Umfang der Leistung beschreiben und konkretisieren (BGHZ 74, 351). Ergibt sich der Inhalt und Umfang der Pflichten einer Partei aus einer Baubeschreibung, einem Bauplan oder einer Teilungserklärung, so gilt das Formerfordernis des § 313 BGB auch für diese (BGH NJW 1979, 1495, 1498; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., Rdn. 25 u. 27). Wie unter den Parteien unstreitig ist, enthält der zwischen der ####### und dem Beklagten abgeschlossene Vertrag keine Beschreibung der von der Verkäuferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerische Darstellung der Bauanlage mit Grundrissen. Über die Ausstattung der Wohnung ist überhaupt nichts gesagt.

b) Soweit der Beklagte in der Berufungserwiderung - obwohl er von der Nichtigkeit des Vertrages im Prinzip selbst ausgeht - einen Beurkundungsmangel in Zweifel zieht, weil die Ermittlung der jeweiligen vertraglich geschuldeten Leistung auf andere Weise gesichert sei, so vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil die Wohnungen unstreitig zum Zeitpunkt der Beurkundung - und auf diesen kommt es an - noch nicht fertiggestellt waren. Deshalb kann keine Rede davon sein, die Individualisierung der geschuldeten Leistung habe - beispielsweise auch hinsichtlich der Ausstattung und der Ausführung des Bauwerks - bereits festgestanden. Der Vortrag des Beklagten ist im Übrigen auch unzutreffend, denn nach Ziffer III. des Vertrages war nach Baufortschritt zu zahlen, und zwar die erste Rate in Höhe von 119.533 DM nach Beginn der Erdarbeiten und weitere 111.564 DM nach Rohbaufertigstellung. Da zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht einmal die bei Fertigstellung der Erdarbeiten geschuldete Rate fällig war, folgt daraus, dass bei Abschluss des Kaufvertrages noch nicht einmal die Erdarbeiten beendet waren und damit entgegen dem Vortrag des Beklagten eine weitgehende Fertigstellung des Baues nicht erfolgt und deshalb die geschuldeten Leistungen nicht bestimmt waren. Da somit wesentliche Vertragspflichten der ####### nicht beurkundet worden sind, ist der Vertrag gemäß den §§ 313, 125 BGB nichtig mit der Folge, dass es auf die Frage eventueller Schwarzgeldzahlungen sowie die Problematik der fehlenden Beurkundung von Sonderwünschen nicht mehr ankommt.

Damit gab es gegenseitige Erfüllungsansprüche der ####### einerseits und des Beklagten andererseits von Anfang an nicht.

Zwischen der Wohnfinanz und dem Beklagten bestand deshalb ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis gemäß den §§ 987 ff. BGB (BGH NJW 1982, 768, 769) mit der Folge, dass der Beklagte unberechtigter Besitzer und damit zur Herausgabe der Wohnung verpflichtet ist.

3. Die entscheidende - und zwischen den Parteien umstrittene - Frage ist allerdings, ob die Rückabwicklung des zwischen der ####### und dem Beklagten geschlossenen Grundstückskaufvertrages - wie das Landgericht angenommen hat - nach der Saldotheorie zu erfolgen hat, denn wäre sie anwendbar, dann könnte der Kläger als Konkursverwalter die Herausgabe der Nutzungen nur verlangen, sofern er die vom Beklagten erbrachten Leistungen für die Wohnung in einer Größenordnung von etwa 400.000 DM zurückgewährt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist diese Frage indessen zu verneinen.

4. Nach ständiger Rechtsprechung (BGH NJW 1992, 1037; 1995, 454) erfolgt die Rückabwicklung nichtiger Verträge im Allgemeinen - und nicht nur von Grundstückskaufverträgen - nach den Grundsätzen der Saldotheorie, d. h. die gegenseitigen Leistungen sind grundsätzlich zurückzugewähren (BGH NJW 1999, 1181), es sei denn, dass hinsichtlich einzelner Positionen das Entreicherungsrisiko einer bestimmten Partei zugewiesen ist (BGH NJW 1992, 1037; dazu Canaris, JZ 1992, S. 1114).

5. Die Saldotheorie ist indessen nach einhelliger Ansicht nur dann anwendbar, wenn sie nicht im Widerstreit zu abweichenden gesetzlichen Wertungen (z. B. dem Minderjährigenschutz) steht, dies ist jedoch bei einem Konkurs der Fall.

a) Wie sich aus den §§ 24 und 17 KO i. V. m. § 883 BGB ergibt, ist ein noch nicht vollständig erfüllter Vertrag nur dann 'konkursfest', wenn dem Erwerber eine Auflassungsvormerkung zusteht. Nur dann ist er im Normalfall gegen die finanziellen Auswirkungen eines Konkurses des Verkäufers oder Bauherrn geschützt, weil er die Durchführung des Vertrages erzwingen kann. Schaden droht ihm allerdings dann, wenn das Grundstück mit Grundpfandrechten belastet ist, der Kaufpreis zu deren Ablösung aber nicht ausreicht (Senat, 4 U 97/92 und BGH V ZR 236/93) sowie ferner, wenn das Bauwerk nicht fertiggestellt ist und der Bauherr dies auf eigene Kosten, die meist höher sind als der ersparte Restwerklohn, bewerkstelligen muss (Ertl, Rechtspfleger 1977, 81).

Im vorliegenden Fall besteht aber zugunsten des Beklagten keine Vormerkung, weil sie der Durchsetzung eines Anspruchs auf dingliche Rechtsänderung - hier: auf Eigentumsverschaffung - dient und deshalb akzessorisch ist (BGHZ 54, 5663) mit der Folge, dass sie gar nicht erst entsteht, wenn ein solcher Erfüllungsanspruch - wie im vorliegenden Fall aus den unter Ziffer 1 dargelegten Gründen - gar nicht entstanden ist.

b) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 129, 336) wird ein gegenseitiger Vertrag, der zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht erfüllt ist, durch die Verfahrenseröffnung umgestaltet. Der Erfüllungsanspruch erlischt, an seine Stelle tritt der einseitige Anspruch des anderen Teils auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 26 KO), der allerdings lediglich eine Konkursforderung i. S. von § 3 KO darstellt.

c) Ist der Käufer allerdings Inhaber einer wirksamen Vormerkung, so gilt diese Regelung gemäß § 24 KO nicht, der Käufer ist vielmehr in der Lage, die Erfüllung des Kaufvertrages mit den unter Buchstabe a) dargestellten Einschränkungen zu erzwingen. Das nach § 17 KO bestehende 'Wahlrecht' des Konkursverwalters auf Durchführung des Vertrages oder auf Rückabwicklung besteht in diesen Fällen nicht (Wacke in Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., Rdn. 53 zu § 883; Soergel/Stürner, BGB, 1989, Rdn. 39 zu § 833; RGZ 163, 62; BGHZ 34, 254).

d) Im vorliegenden Fall gibt es aber aus den unter 1. dargelegten Gründen keine wirksame Vormerkung.

Zwar kann ein nichtiger Grundstückskaufvertrag gemäß § 313 Satz 2 BGB durch Erfüllung geheilt werden, sie setzt aber die Umschreibung des Käufers im Grundbuch und die vollständige Zahlung voraus (BGH NJW 1972, 875). Daran fehlt es.

Nach einhelliger Auffassung in der Literatur (Haegele, KTS 1965, 157, 161; Jaeger, KO, 1997, Rdn. 18, 23, 28; Ertl, Rpfl. 1997, 81, 83, 84; Schilling, JR 1969, 573, 575; Soergel/Stürner, 1989, Rdn. 39 zu § 883; RGR-Kommentar 1979, Rdn. 101; Kilger/Schmidt, KO, 17. Aufl., Rdn. 2 zu § 24) hat die Vormerkung die zuvor beschriebene Sicherungswirkung aber nur dann, wenn sie wirksam ist, der schuldrechtliche Anspruch auf Verschaffung des Eigentums mithin besteht. Da es aber daran fehlt, ist die Rechtsstellung des Erwerbers nicht anders als in den Fällen, in denen zu seinen Gunsten überhaupt keine Vormerkung eingetragen worden ist, d. h. er hat keinen Erfüllungsanspruch, sondern seine Ansprüche u. a. auf Rückerstattung des Kaufpreises sind nur eine einfache Konkursforderung i. S. von § 3 KO. Wenn demjenigen, der einen wirksamen Kaufvertrag abgeschlossen, jedoch keine oder keine wirksame Vormerkung erlangt hat, nur ein Schadensersatzanspruch als einfache Konkursforderung zusteht (BGHZ 129, 336), dann kann demjenigen Erwerber, dessen Kaufvertrag zusätzlich unwirksam ist, nicht unter Anwendung der Saldotheorie eine bessere Rechtsstellung zugebilligt werden, die ihn in die Lage versetzen würde, die Rückabwicklungsansprüche des Konkursverwalters, der den Kaufpreis in der Regel nicht zurückzahlen muss und nach den Wertungen der Konkursordnung auch nicht zurückzuzahlen braucht, zu unterlaufen, indem er zur Durchsetzung dieser Rückabwicklungsansprüche von der Rückzahlung seines Kaufpreises abhängig macht.

6. Diese Rechtsfolge lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit der Erwägung überspielen, das Ergebnis sei für den Käufer sehr ungerecht, denn die Regelungen der Konkursordnung haben den Sinn, eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger zu gewährleisten. Die mit erheblichen wirtschaftlichen Verlusten verbundene Konkurseröffnung hat - unvermeidbarerweise - für die beteiligten Gläubiger schwerwiegende wirtschaftliche und menschliche Konsequenzen und führt nicht selten zur Existenzvernichtung gerade auch der Bauhandwerker und Lieferanten, die ihre Forderungen nicht mehr durchsetzen können. Unter diesem Aspekt der fehlenden Masse ist es aber kein zwingendes Gebot der Gerechtigkeit, eine Gruppe von Gläubigern, die Erwerber, zu Gunsten Anderer, beispielsweise der Bauhandwerker, zu bevorzugen.

7. Der Beklagte schuldet nach alledem Nutzungsentschädigung.

Wenn seine Rechtsauffassung zuträfe, er könne die Wohnung auf Dauer behalten, weil der Konkursverwalter weder Willens noch in der Lage ist, den Kaufpreis zurückzuzahlen, so ergäbe sich diese Verpflichtung aus seiner Besitzerstellung. Da er nach Auffassung des Senats jedoch zur Herausgabe der Wohnung verpflichtet ist, schuldet er Nutzungsersatz gemäß den §§ 990, 987 Abs. 2 BGB. Der Beklagte ist auch Besitzer, weil er über einen Schlüssel verfügt. Die Tatsache, dass er die Räume nicht selbst bewohnt und auch nicht vermietet, ändert wegen des Umstandes, dass er die Schlüssel innehat, nichts, denn der Konkursverwalter konnte dem Beklagten nicht den Besitz entziehen, ohne verbotene Eigenmacht zu begehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Wohnung vermietbar ist, wird nach Rechtskraft des Grundurteils durch ein Sachverständigengutachten zu klären sein, ein Grundurteil ist bereits dann zulässig, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass jedenfalls ein gewisser Mindestbetrag übrig bleibt. Das ist schon allein im Hinblick auf die Nebenkosten zu bejahen.

Da der Kläger nach der nur teilweisen Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Herausgabe der Nutzungen erst ab Rechtshängigkeit verlangt, bedarf es keiner weiteren Erörterungen zu der Frage der Bösgläubigkeit.

8. Auch ein Zurückbehaltungsrecht an dem Kaufpreis nach § 273 BGB steht dem Beklagten unter diesen Umständen nicht zu, weil dieses Zurückbehaltungsrecht im Konkurs erlischt (Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. Rdn. 24 zu § 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., Rdn. 20 zu § 273; RGZ 77, 438) und die Bejahung eines solchen Zurückbehaltungsrechtes gerade den Grundsatz außer Kraft setzen würde, dass bei noch nicht erfüllten Verträgen ohne wirksame Vormerkung Schadensersatzansprüche nur als einfache Konkursforderung bestehen; erst recht gilt dies bei nichtigen Verträgen. Darüber hinaus würde, folgte man der Rechtsansicht des Beklagten, Eigentum und Besitz auf Dauer auseinander fallen und das Grundbuch auf Dauer unrichtig werden, weil der Konkursverwalter mangels Masse den Kaufpreis nicht zurückzahlen kann. Zwar gibt es in Einzelfällen, insbesondere infolge des ungeschickten Verhaltens der Vertragsparteien, auch sonst die Möglichkeit, dass Besitz und Eigentum auseinander fallen. Bei einem Konkurs des Veräußerers ohne eine wirksame Auflassungsvormerkung würde das aber, wenn man sich der Rechtsansicht des Beklagten anschließen wollte, regelmäßig der Fall sein. Das aber ist vom Gesetzgeber nicht gewollt.

9. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 i. V. m. § 894 ZPO.

Ende der Entscheidung