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2. Das Gericht des Hauptsacheverfahrens hat im Urteil auch dann die dem Streithelfer des Antragsgegners im vorangegangenen selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten gem. § 101 ZPO zu titulieren, wenn im Hauptsacheverfahren keine erneute Streitverkündung erfolgt und der Streithelfer des selbstständigen Beweisverfahrens dem Hauptsacheverfahren auch nicht gem. § 66 ZPO beitritt.

3. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage zu Nr. 2 wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Beschluss

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 27. Mai 2003 gegen den Beschluss des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 23. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### am 20. Juni 2003 beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die weiter erforderlichen Anordnungen werden dem Einzelrichter der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden übertragen.

Beschwerdewert: 1.322,20 EUR

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.

1. Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde ergibt sich aus § 567 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 99 Abs. 2 ZPO analog.

Das Landgericht hat den Antrag der Beschwerdeführerin, den Klägern auch die Kosten aufzuerlegen, die der Beschwerdeführerin als Streitverkündete im selbstständigen Beweisverfahren entstanden sind, mit der Begründung zurückgewiesen, die Beschwerdeführerin sei im Hauptsacheverfahren nicht Nebenintervenientin gewesen, so dass für eine Kostenentscheidung nach § 101 ZPO kein Raum bestehe. Mangels Beteiligung der Beschwerdeführerin im Hauptsacheverfahren komme auch keine Entscheidung durch Urteil gem. § 321 ZPO in Betracht.

Geht es - wie hier - nicht um die Anfechtung einer ergangenen Kostenentscheidung, sondern darum, dass ein Gericht den Erlass einer Kostenentscheidung überhaupt ablehnt, so findet § 99 Abs. 1 ZPO, der eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung ohne gleichzeitiges Rechtsmittel in der Hauptsache für unzulässig erklärt, keine Anwendung (vgl. BGH NJW 1959, 291, 292; OLG Zweibrücken MDR 1990, 253; Zöller - Herget, ZPO, 23. Aufl., § 98 Rdnr. 1; Musielak - Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 99 Rdnr. 2). Ein Rechtsmittel bleibt hier vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen zulässig. In diesen Fällen ist dann, wenn das Gericht die an sich gebotene Ergänzung des Urteils gem. § 321 ZPO nicht vornimmt, die sofortige Beschwerde gegen den den Erlass einer Kostengrundentscheidung ablehnenden Beschluss in entsprechender Anwendung von § 99 Abs. 2 ZPO zuzulassen (zur entsprechenden Anwendung von § 99 Abs. 2 ZPO vgl. Musielak, a. a. O.; Zöller, a. a. O., Rdnr. 6).

2. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.

Das Landgericht war verpflichtet, über die der Beschwerdeführerin im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten gem. § 101 ZPO auch dann im Urteil des Hauptsacheverfahrens zu entscheiden, wenn im Hauptsacheverfahren - wie hier - keine erneute Streitverkündung erfolgt und der Streitverkündete des selbstständigen Beweisverfahrens dem Rechtsstreit auch nicht gem. § 66 Abs. 1 ZPO als Nebenintervenient beitritt.

§ 101 ZPO differenziert schon nach seinem Wortlaut nicht danach, ob die Kosten der Nebenintervention im selbstständigen Beweisverfahren und/oder im anschließenden Hauptsacheverfahren entstanden sind. Vielmehr sind die durch eine Nebenintervention entstandenen Kosten grundsätzlich dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den §§ 91 bis 98 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Das selbstständige Beweisverfahren und das anschließende Klageverfahren sind insoweit als Einheit anzusehen. Hierfür spricht bereits die Regelung in § 493 Abs. 1 ZPO, wonach die selbstständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht. Kostenrechtlich kommt dies ferner in § 37 Nr. 3 BRAGO zum Ausdruck, wonach zum Rechtszug auch das selbstständige Beweisverfahren zählt. Der Rechtsanwalt kann mithin identische Gebührentatbestände, die sowohl im selbstständigen Beweisverfahren als auch im späteren Klageverfahren anfallen, nur einmal verlangen.

Die Beschwerdeführerin hatte hier auch keine Möglichkeit, eine zu ihren Gunsten ergehende Kostenentscheidung bereits im selbstständigen Beweisverfahren zu erreichen. Zwar kann grundsätzlich auch der Streithelfer des Antragsgegners im selbstständigen Beweisverfahren einen Antrag auf Anordnung der Klagerhebung gem. § 494 a Abs. 1 ZPO stellen. Das gilt im Hinblick auf § 67 ZPO jedenfalls dann, wenn er sich hiermit nicht in Widerspruch zum Verhalten des Antragsgegners setzt, dieser also etwa ausdrücklich erklärt, keinen derartigen Antrag stellen zu wollen (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 214; OLG Oldenburg NJW-RR 1995, 829, 830; Zöller - Herget, § 494a Rdnr. 2; Musielak - Huber, § 494 a Rdnr. 2; a. A. OLG Koblenz, NJW-RR 2001, 1726 für den hier indessen nicht einschlägigen Sonderfall, dass der Streithelfer mit dem Antrag eine Klage gegen sich selbst erzwingen will).

Hier hatte die Beschwerdeführerin einen derartigen Antrag auf Anordnung der Klagerhebung auch am 5. Juli 2002 gestellt (Bl. 82 d.A. 4 OH 31/00 LG Verden). Der Erlass eines Beschlusses gem. § 494 a Abs. 1 ZPO kam jedoch deshalb nicht in Betracht, weil die Antragsteller bereits am 5. Juli 2002 Klage erhoben hatten, die dem Antragsgegner am 26. Juli 2002 zugestellt wurde. Hierauf wurde die Beschwerdeführerin auch durch gerichtliche Schreiben vom 9. Juli 2002 und 23. August 2002 hingewiesen (Bl. 83 und 85 d. A. 4 OH 31/00 LG Verden).

Um lediglich die von ihr begehrte Erstattung ihrer im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu erreichen, konnte der Beschwerdeführerin entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht zugemutet werden, zusätzlich noch dem Klageverfahren als Nebenintervenientin beizutreten. Die Beschwerdeführerin hat hierzu vorgetragen, sie habe für eine Nebenintervention im Hauptsacheverfahren, nachdem ihr dort der Streit nicht mehr verkündet worden war, keine Veranlassung gesehen, weil sich aus ihrer Sicht der streitige Sachverhalt, nämlich die Frage der Lieferung mangelhafter Fenster durch sie, nach der Erstattung des Sachverständigengutachtens erledigt hatte. Warum der Streitverkündete eines selbstständigen Beweisverfahrens, dem im Hauptsacheverfahren der Streit nicht mehr verkündet wird, und der aus seiner Sicht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im selbstständigen Beweisverfahren auch keinen sachlichen Grund mehr hat, dem Hauptsacheverfahren beizutreten, hierzu nur deshalb verpflichtet sein soll, um eine Erstattung seiner allein ihm selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten beanspruchen zu können, ist nicht ersichtlich. Eine derartige Vorgehensweise stellt einen überflüssigen Formalismus dar (a.A. wohl OLG Karlsruhe, NJW-RR 2001, 214, wonach eine für den Streithelfer günstige Kostenentscheidung nach vorangegangenem selbstständigen Beweisverfahren und anschließendem Hauptsacheverfahren eine erneute Streitverkündung im Hauptsacheverfahren voraussetzt). Würde eine Verpflichtung des Streithelfers des selbstständigen Beweisverfahrens bestehen, auch dem Hauptsacheverfahren beizutreten, so könnte es dem Streithelfer nicht verwehrt werden, in der mündlichen Verhandlung einen entsprechenden Antrag zu stellen, wodurch zusätzliche und überflüssige Kosten durch das Entstehen einer Verhandlungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO produziert würden, was letztlich auch nicht im Interesse der Kläger des Hauptsacheverfahrens liegen kann.

Hieraus folgt, dass das Gericht auch dann im Hauptsacheverfahren über die dem Streithelfer im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten gem. § 101 ZPO zu entscheiden hat, wenn im Hauptsacheverfahren keine weitere Streitverkündung erfolgt und der Streithelfer diesem auch nicht gem. § 66 ZPO beitritt. Der angefochtene Beschluss war mithin unter Übertragung der erforderlichen Anordnungen (§ 572 Abs. 3 ZPO) auf das Landgericht aufzuheben. Dieses wird wegen Übergehen eines Kostenpunktes eine Ergänzung des Urteils gem. § 321 Abs. 1 ZPO vorzunehmen haben.

3. Gem. § 574 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 i. V. m. § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, (zu der Auslegung dieses Begriffs BGH MDR 2002, 1207; 2003, 104), soweit sie sich auf folgende Frage bezieht:

"Hat das Gericht im Hauptsacheverfahren gem. § 101 ZPO auch dann die dem Streithelfer des Antragsgegners im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu titulieren, wenn im Hauptsacheverfahren keine erneute Streitverkündung erfolgt und der Streithelfer des selbstständigen Beweisverfahrens jenem auch nicht gem. § 66 ZPO beitritt?"

Die vorstehende Frage ist bisher höchstrichterlich nicht geklärt und kann in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten.

Ende der Entscheidung