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Eine auf Kostenvorschuss nach § 633 III BGB gerichtete Klage ist unbegründet, wenn zu besorgen ist, dass der Bauherr die gerügten Mängel gar nicht beseitigen will, sondern in Wirklichkeit Minderung oder Schadensersatz anstrebt (deren rechtliche Voraussetzungen möglicherweise nicht vorliegen). Davon ist in der Regel auszugehen, wenn der Bauherr nur einen geringen Bruchteil (hier 7,15 %) der von ihm für erforderlich gehaltenen Nachbesserungskosten einklagt.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

7 U 109/00

Verkündet am 9. Mai 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####, die Richterin am Oberlandesgericht #### und den Richter am Oberlandesgericht #### auf die mündliche Verhandlung vom 19. April 2001 für Rechts erkannt:

Tenor:

Die Berufung gegen das am 28. April 2000 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschwer des Klägers: unter 60.000 DM.

Tatbestand:

In den Jahren 1994 und 1995 ließ die Beklagte zu 1 durch die Streithelferin als Generalunternehmerin die Eigentumswohnanlage #### 16 - 36 in #### errichten, wobei der Beklagte zu 2, ein Architekt, zumindest Planungsleistungen erbrachte. Die Anlage besteht aus dem Gebäude #### 16 - 24 (Haus 1) und dem ca. 0,45 m höher liegenden Gebäude #### 26 - 36 (Haus 2).

Durch den notariellen Vertrag vom 27. September 1994 verkaufte die Beklagte zu 1 dem Kläger die im Dachgeschoss des Gebäudes #### 16 - 24 gelegene Eigentumswohnung Nr. 6 zum Preis von 246.100 DM. Unter § 6 dieses Vertrages heißt es u. a.:

'Die Gewährleistung für Baumängel richtet sich nach Werkvertragsrecht des BGB. Ein Gewährleistungsausschluss oder eine Einschränkung der Gewährleistungsansprüche des Käufers erfolgt nicht.

Für den Fall, daß der Käufer sich nicht wegen Gewährleistungsansprüche bei der Verkäuferin (Beklagte zu 1) schadlos halten kann, tritt die Verkäuferin ihre etwa noch bestehenden Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau befindlichen Dritten an den Käufer ab. Dieser nimmt die Abtretung an.'

Nach der Fertigstellung der Wohnanlage gab es im Oktober 1998 starke Regenfälle in ####. Dadurch kam es zur Vernässung des Geländes um das Haus #### 16 - 21 (Haus 1). Im folgenden Monat November 1998 zeigten sich im Erdgeschoss des Gebäudes starke Durchfeuchtungen der Fußböden und der unteren Teile der aufgehenden Wände.

Aus Anlass dieser Durchfeuchtungen erstattete der Bausachverständige #### #### unter dem 18. Januar 1999 ein Schadensgutachten, in dem er darlegte, dass eine Abdichtung des - nicht unterkellerten - Gebäudes zumindest gegen nicht drückendes Wasser erforderlich gewesen wäre, weil der Boden 'stark bindig/lehmdurchsetzt' sei und das Ursprungsgelände leicht hängig verlaufe. Die Sohlplatte habe aber keine waagerechte Abdichtung. Auch fehle eine waagerechte Abdichtung (Sperrschicht) in der ganzen Breite des aufgehenden Mauerwerks. Der Beton der Sohlplatte sei nach dem örtlichen Befund 'offensichtlich wasserdurchlässig'. Zur Mangelbeseitigung schlug der Sachverständige vor, den schwimmenden Estrich im gesamten Gebäude auszubauen, die freigelegte Sohlplatte abzukleben, eine Horizontalsperre in Außen- und Innenwände einzubauen und die äußere Dickbeschichtung der Fundamente bis mindestens 1/2 m tief nach unten zu vervollständigen. Die Kosten der Maßnahmen schätzte er im Ergänzungsgutachten vom 28. Januar 1999 auf 435.406 DM.

Danach fertigte der Sachverständige Prof. Dr. Ing. #### #### von der Ingenieurgesellschaft für Geotechnik und Umweltmanagement (IGU) im Auftrage des Beklagten zu 2 das Sanierungskonzept vom 17. Februar 1999 (Bl. 95 f. d. A.). Darin führte er aus, zur Sanierung könne ein Weg gewählt werden, durch den auf technischem Wege der Zustand einer normalen Bodenfeuchtigkeit hergestellt werde. Als Maßnahmen schlug er vor eine Kontrolle der nachträglich verlegten Ringdrainage durch Anlegen von Luftunterdruck (Vakuumanlage), die Tieferlegung der Drainage bei nachgewiesener Unwirksamkeit sowie nach oben gerichtete Schrägbohrungen durch die Fundamente, um unter dem Gebäude gefangenes Wasser abfließen zu lassen, sowie eine Verbesserung der Entwässerung des Grundstücks. Die Sanierung würde nach seiner Schätzung 30.000 DM kosten.

Mit der Klage hat der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 31.100 DM in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass sie gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, ihm den weiteren über 31.100 DM hinaus gehenden und noch nicht bezifferten Schaden zu ersetzen. Auf die Streitverkündung der Beklagten zu 1 ist die Streithelferin dem Rechtsstreit auf deren Seite beigetreten.

Der Kläger hat vorgetragen, eine ordnungsgemäße Abdichtung der Wohnanlage sei nur nach dem Vorschlag des Sachverständigen #### möglich. Dazu habe die Beklagte zu 2 hinreichend Gelegenheit erhalten. Gleichwohl habe sie auf dem Standpunkt beharrt, dass die von ihr verlegte Drainage um das Gesamtgebäude zur Mängelbeseitigung ausreiche. Deshalb könne er sie auf Zahlung der auf seine Wohnung entfallenden Nachbesserungskosten von (435.000 DM : 14 Eigentumswohnungen =) 31.100 DM in Anspruch nehmen. Die Eigentümergemeinschaft habe in der letzten Sitzung den Beschluss gefasst, dass sie die Kosten des von ihm geführten Prozesses übernehme, und damit gebilligt, dass er seine Ansprüche im Alleingang durchsetzen könne. Sein Feststellungsbegehren sei ebenfalls gerechtfertigt, da noch weitere Schäden am Gesamtbauwerk zu befürchten seien, die heute noch nicht festständen. Der Beklagte zu 2 hafte aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 1. Als Architekt sei er zumindest mit der Planung befasst gewesen, bei der er für eine ordnungsgemäße Abdichtung hätte sorgen müssen. Während der Bauarbeiten seien der Beklagte zu 2 oder dessen Mitarbeiter #### nahezu täglich auf der Baustelle gewesen. Für sie sei offensichtlich gewesen, dass die nötige Abdichtung gegen die Feuchtigkeit gefehlt habe. Insoweit sei sogar von einer unerlaubten Handlung auszugehen, weshalb die Einrede der Verjährung nicht wirke.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

a) an ihn 31.100 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen;

b) festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm den weiteren über 31.100 DM hinausgehenden und noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen.

Die Beklagten und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1 hat eingewandt, die Wohnungseigentümergemeinschaft habe den Kläger nicht zur Geltendmachung der im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Ansprüche ermächtigt. Außerdem sei das Begehren in der Sache unbegründet. Gemäß dem Sanierungskonzept des Sachverständigen Prof. Dr. #### von der IGU sei durch die Anlage einer funktionierenden Drainage gewährleistet, dass künftig keine Feuchtigkeit mehr ins Haus eindringe.

Der Beklagte zu 2 hat geltend gemacht, dass durch die Drainage um das Gebäude und die Abführung des erfassten Wassers in den Schmutzwasserkanal der Stadt #### nunmehr ein ausreichender Schutz des Bauwerks gegen Feuchtigkeitsschäden bestehe. Ihm als Architekten könnte zudem kein Verschulden vorgeworfen werden. Die Abdichtung habe nicht zur Planung gehört. Gegenstand seines Auftrages seien nur die Leistungsphasen 1 bis 7 des § 15 HOAI gewesen, die am 24./25. Oktober 1994 abgeschlossen worden seien. Die Bauaufsicht habe er nicht gehabt. Im Übrigen wären Ansprüche der Beklagten zu 1 gegen ihn verjährt. Vorsorglich erhebe er die Einrede der Verjährung.

Die Streithelferin hat vorgebracht, dass es zu den Feuchtigkeitserscheinungen im Herbst 1998 nur durch die sehr starken und anhaltenden Regenfälle gekommen sei, die nicht über die fehlerhaft gewartete Vorflutanlage sowie den fehlenden Abfluss in die Regenwasserkanalisation hätten abgeführt werden können. Sie und die Beklagte zu 1 hätten unter Aufsicht der Firma Prof. Dr. ####s dessen Sanierungskonzept penibel umgesetzt. Außerdem sei nunmehr die Vorflutanlage in einen ordnungsgemäßen Zustand versetzt worden und ein ordnungsgemäßer Abfluss des von der Drainageleitung erfassten Wassers in die öffentliche Abwasserbeseitigungsanlage sichergestellt.

Durch das Urteil vom 28. April 2000, auf dessen Inhalt verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er - unter Vertiefung seines Vorbringens erster Instanz - sein Zahlungsbegehren gegenüber der Beklagten zu 1 und sein Feststellungsbegehren gegenüber beiden Beklagten weiterverfolgt. In erster Linie mache er einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung geltend. Das Gebäude sei gemäss den Ausführungen des Sachverständigen #### mit Kosten in der Größenordnung von ca. 435.000 DM ordnungsgemäß abzudichten. Das Fehlen jeglicher Feuchtigkeitssperre in der Bodenplatte und im Außenmauerwerk stelle einen eklatanten Verstoß gegen die DIN-Vorschriften dar. Die Drainage könne allenfalls den Zustrom der Feuchtigkeit verringern, diesen aber nicht verhindern und ersetze keine Feuchtigkeitssperre. Die Miteigentümergemeinschaft verlange daher zu Recht, dass die Abdichtung der Grundplatte und des Außenmauerwerks gemäß der DIN erfolge. In der Versammlung vom 28. Juni 2000 habe die Miteigentümergemeinschaft seine Prozessführung ausdrücklich bestätigt und ihn berechtigt, im eigenen Namen und - soweit es das Miteigentum angehe - für Rechnung und Leistung der Miteigentümergemeinschaft Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Hilfsweise stütze er die Forderung auf § 635 BGB. Weiter hilfsweise begehre er Minderung wegen der ihm gehörenden Eigentumswohnung. Der Beklagte zu 2, der über seine Ehefrau an der Gesellschaft der Beklagten zu 1 beteiligt sei, habe bewusst keine Abdichtung vornehmen lassen, die er aber hätte planen müssen. Es komme hinzu, dass er tatsächlich die Bauaufsicht geführt habe.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil dahin abzuändern und

1. die Beklagte zu 1 zu verurteilten, dem Kläger 31.100 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung zu zahlen;

insoweit hilfsweise die Beklagte zu 1 zu verurteilen, 31.100 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung an die Miteigentümergemeinschaft #### 16 - 36 in #### #### zu Händen der Verwalterin Firma #### Immobilien GmbH, #### 36 in #### ####, zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren über 31.100 DM hinaus gehenden und noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen hat;

3. festzustellen, dass der Beklagte zu 2 für den Fall, dass die Beklagte zu 1 nicht in der Lage ist, die zu 1. und 2. genannten Forderungen zu erfüllen, die Verpflichtung hat, an den Kläger 31.100 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung und den darüber hinausgehenden Schaden zu zahlen;

4. hilfsweise für den Fall einer Maßnahme gemäß § 711 ZPO dem Kläger zu gestatten, die Sicherheit durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank e.G. zu leisten.

Die Beklagten und die Streithelferin beantragen,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. für den Fall einer Anordnung einer Sicherheitsleistung ihnen zu gestatten, die Sicherheit in Form der Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse, Volksbank oder Spar- und Darlehenskasse zu leisten.

Die Beklagten und die Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen sowie vertiefen ihren Vortrag erster Instanz ebenfalls. Die Streithelferin habe inzwischen etwa 120.000 DM zur Mängelbeseitigung aufgewandt. Die umlaufende Ringdrainage und die dazugehörigen Schrägbohrungen durch die Fundamente und die Verrohrung des Sohlplattenunterbaus zur Drainung seien ordnungsgemäss erfolgt. Das Gebäude sei seitdem trocken.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat mit seiner Berufung keinen Erfolg. Denn er ist - als Wohnungseigentümer der Dachgeschosswohnung Nr. 6 in der Eigentumswohnanlage #### 16 - 24 (Haus 1) in #### - nicht berechtigt, von der Beklagten zu 1 wegen der als unzureichend beanstandeten Abdichtung des Gebäudes gegen Bodenfeuchtigkeit die Zahlung von 31.100 DM zu verlangen. Er kann auch nicht die Feststellung beanspruchen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, ihm allen weiteren über 31.100 DM hinausgehenden und noch nicht bezifferten Schaden zu ersetzen. Ferner ist nicht die Feststellung zu treffen, dass der Beklagte zu 2 die Verpflichtung hat, ihm 31.100 DM zu zahlen und den darüber hinausgehenden Schaden zu erstatten, falls die Beklagte zu 1 zur Erfüllung dieser Forderungen nicht in der Lage sein sollte.

1. Der vom Kläger gerügte Mangel, das Gebäude habe keine DIN-gerechte Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit, betrifft nur das Gemeinschaftseigentum der Eigentumswohnanlage und nicht auch das Sondereigentum des Klägers an der Dachgeschosswohnung Nr. 6. Zwar wird bei einer solchen Sachlage ein Wohnungseigentümer auch ohne Ermächtigung der Wohnungseigentümergemeinschaft als befugt angesehen, aus seinem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer seiner Eigentumswohnung herrührende Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum in eigenem Namen gerichtlich zu verfolgen (dazu Werner/Pastor, Der Bauprozess, 8. Aufl., Rn. 478). In der Berufungsinstanz hat der Kläger auch erklärt, er verlange die Zahlung der 31.100 DM in erster Linie als Vorschuss. Soweit darin gegenüber seinem Vorbringen in erster Instanz - in er der die 31.100 DM noch als Gewährleistungsanspruch nach § 634 BGB bzw. § 635 BGB geltend gemacht hat (Bl. 116 d. A.) - eine Klageänderung liegt, ist die Sachdienlichkeit für die Zulässigkeit der Klage zu bejahen (§ 263 ZPO). Gleichwohl können ihm die begehrten 31.100 DM nicht als Vorschuss nach § 633 Abs. 3 BGB zugesprochen werden.

Ein Vorschuss scheidet nämlich aus, wenn zu besorgen ist, dass ein Bauherr gerügte Mängel gar nicht beseitigen will und in Wirklichkeit Minderung oder Schadensersatz anstrebt, deren Voraussetzungen möglicherweise nicht vorliegen (BGH in NJW 1984, 2456 [2457]). Davon ist vorliegend beim Kläger den Umständen nach auszugehen. Im ersten Rechtszug hat er die 31.100 DM noch als Schaden bzw. Minderwert seiner Eigentumswohnung geltend gemacht. So hat er im Schriftsatz vom 16. Februar 2000 angemerkt, es müsse ihm überlassen bleiben, die 'eigenen Schäden' geltend zu machen (Bl. 81 d. A.). Sein Begehren hat er damit begründet, die vom Sachverständigen #### #### ermittelten Nachbesserungskosten von 435.400 DM hätten entsprechend dem Wertgutachten des Sachverständigen Peter Michel vom 15. Oktober 1999 über die Eigentumswohnung Nr. 2 auch bei seiner Eigentumswohnung Nr. 6 zu einer Wertminderung von (435.400 DM geteilt durch die 14 Eigentumswohnungen des Hauses 1 =) 31.100 DM geführt. Diesen Betrag verfolgt der Kläger im Berufungsverfahren in gleicher Höhe weiter. Indem er nunmehr vorbringt, er verlange ihn in erster Linie als Vorschuss, besteht Grund für die Annahme, dass er sein wirkliches Begehren verschleiert. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die 31.100 DM nur 7,15 % der von ihm insgesamt für erforderlich gehaltenen Nachbesserungskosten von 435.400 DM ausmachen würden. Bei der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist von seiner Seite nicht plausibel gemacht worden, warum er für eine so teure Nachbesserung nur so wenig als Vorschuss fordere. Es ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht dargetan, für welche Maßnahme im Rahmen der nach seiner Darstellung umfänglichen Nachbesserung gemäß dem Sachverständigengutachten #### zunächst nur 31.100 DM benötigt würden. Deshalb bestehen Zweifel am Nachbesserungswillen. Für den Senat ist sein unverändertes Zahlungsbegehren weiterhin auf den Ausgleich des Minderwerts gerichtet, den seine Eigentumswohnung Nr. 6 bei einem Verkauf haben könnte, wenn die vom Sachverständigen #### geschätzten Kosten von 435.000 DM zur ordnungsgemäßen Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum wirklich nötig wären. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf den vorsorglichen Hinweis des Senats hilfsweise Zahlung an die Gemeinschaft beantragt hat (dazu Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl., A Anhang Rn. 277); was er im nachgereichten Schriftsatz vom 30. April 2001 weiterhin für nicht erforderlich hält. Um bei der Geltendmachung des vorgetragenen Minderwerts seiner Eigentumswohnung entsprechend dem auf sie entfallenden Anteil der Nachbesserungskosten Schwierigkeiten zu vermeiden, die nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs (BGH in NJW 1979, 2207) im Falle einer nicht eindeutigen Wahl der Wohnungseigentümergemeinschaft zwischen Nachbesserung bzw. Vorschuss, Minderung und Schadensersatz bestehen (dazu noch unten näher), hat er die begehrten 31.100 DM als Vorschuss deklariert. Dafür sprechen all diese Umstände bei verständiger Betrachtung hinreichend.

2. Dem Kläger sind die 31.100 DM - auf den Hilfsantrag - auch als Schadensersatz nach § 635 BGB zu versagen.

Im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 1 es ablehnte, eine Nachbesserung durch eine waagerechte Abdichtung der Sohlplatte durch Bitumen- oder Kunststoffbahnen und eine Horizontalsperre in den Außen- sowie Innenwänden vorzunehmen, wie es die Sachverständigen #### #### im Gutachten vom 15. Oktober 1999 und ihm folgend der Sachverständige Dr. #### #### im Gutachten vom 12. November 1999 für erforderlich halten, wäre zwar eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich gewesen. Da es sich aber wegen des umstrittenen Mangels am Gemeinschaftseigentum um einen gemeinschaftsbezogenen Gewährleistungsanspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft handeln würde, der nur einheitlich ausgeübt werden könnte, hätte die Wohnungseigentümergemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss die Wahl darüber treffen müssen, ob sie ihn im Wege der Nachbesserung bzw. des Vorschusses (§ 633 Abs. 3 BGB), der Minderung (§ 634 BGB) oder des Schadensersatzes (§ 635 BGB) ausüben will (BGH in NJW 1979, 2207; Ingenstau/Korbion, a. a. O., A Anhang Rn. 283 ff.). Ohne diese eindeutige Wahl - zu der es nicht gekommen ist - hat der Kläger nicht ermächtigt werden können, Schadensersatzansprüche wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentum in eigenem Namen zu verfolgen. Davon ist auch nicht nach der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 1989 (BGHZ 108, 156 ff.) abzusehen. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann eine solche Wahl nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer überlassen (BGH in NJW 1979, 2207). Das gilt jedenfalls dann, wenn der gerügte Mangel behebbar ist, wie es hier der Kläger unter Berufung auf die Ausführungen der Sachverständigen #### #### und Dr. #### #### vorträgt. Er stellt in Abrede, dass die von der Beklagten zu 1 und der Streithelferin vorgenommenen Maßnahmen nach dem Sanierungskonzept des Sachverständigen Prof. Dr. #### #### vom 17. Februar 1999 zu einer ordnungsgemäßen Nachbesserung geführt hätten.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft vom 20. Januar 2000 hat nicht zwischen Nachbesserung/Vorschuss und Schadensersatz gewählt. Einerseits hat sie den Verwalter beauftragt, der Beklagten zu 1 zu schreiben, dass keine Minderung des Kaufpreises akzeptiert werde, und dass ihr ein Sanierungsvorschlag unterbreitet werden möge. Andererseits hat sie von der Klageschrift des Klägers Kenntnis genommen und die Übernahme der 'bisherigen' Gerichtskosten beschlossen, wodurch eine Billigung des verfolgten Schadensersatzes zum Ausdruck gekommen ist. Darin ist kein einheitliches Vorgehen der Gemeinschaft wegen der bemängelten Gebäudeabdichtung zu sehen. Ein auf Sanierung gerichteter Nachbesserungsanspruch und ein Schadensersatzanspruch aus Gewährleistung können nicht nebeneinander erhoben werden.

Verfolgt eine Wohnungseigentümergemeinschaft einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB, dann ist sie mit der Geltendmachung von Ansprüchen auf Nachbesserung und Kostenerstattung oder Vorschuss für eine Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Insoweit liegt ein Akt der Rechtsgestaltung vor, der von ihr nur einheitlich ausgeübt werden kann (dazu Bärmann/Pick/Merle, Wohnungseigentumsgesetz, 8. Aufl., § 21 Rn. 11) und der gemeinschaftlichen Verwaltung (§ 21 WEG) zuzuordnen ist (Ingenstau/Korbion, a. a. O., A Anhang Rn. 283). Auch der Schuldnerschutz gebietet eine einheitliche Wahl zwischen primären Gewährleistungsansprüchen nach § 633 Abs. 3 BGB und sekundären Gewährleistungsansprüchen nach § 635 BGB. Beispielsweise bestände sonst die Gefahr, dass ein Veräußerer von Eigentumswohnungen bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum von einem Eigentümer auf Vorschuss in Höhe der gesamten Nachbesserungskosten und von einem anderen Eigentümer auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden könnte. Da Schadensersatz nicht zur Mangelbeseitigung verwendet werden muss und im Gegensatz zum Vorschuss nicht entsprechend der Nachbesserungskosten abzurechen ist, könnte es u. U. zu überobligatorischen Leistungen des Veräußerers kommen.

Auch die Wohnungseigentümerversammlung vom 28. Juni 2000 hat in ihrem Mehrheitsbeschluss nicht deutlich zwischen Nachbesserung/Vorschuss und Schadensersatz entschieden. Ausweislich des Protokolls über diese Versammlung hat sie mit knapper Stimmenmehrheit lediglich beschlossen, dass der Kläger in eigenem Namen 'für Rechnung und Leistung der Miteigentümergemeinschaft' berechtigt sei, 'Gewährleistungsansprüche' geltend zu machen. Zu Gewährleistungsansprüchen zählen primäre nach § 633 Abs. 3 BGB (Nachbesserung, Vorschuss, Erstattung von Ersatzvornahmekosten) und sekundäre nach § 634 BGB (Minderung und Wandlung, um die es hier nicht geht) und § 635 BGB (Schadensersatz). Dem Wortlaut nach geht aus dem Beschluss vom 29. Juni 2000 nicht hervor, dass die Mehrheit nur auf Schadensersatz ausgerichtete Gewährleistungsansprüche verfolgen wollte. Eine Auslegung unter Berücksichtigung der Umstände führt ebenfalls nicht zur Wahl des Schadensersatzes. So mag eine Kaufpreisminderung im Hinblick auf das am 20. Januar 2000 beschlossene Schreiben des Verwalters vom 21. Januar 2000 abgelehnt worden sein. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass in diesem Schriftstück der Wunsch der Gemeinschaft nach einer Sanierung und damit einer Nachbesserung deutlich wurde, von dem nicht angenommen werden könnte, dass er vollkommen aufgegeben worden wäre; zumal er seinerzeit von 100 % Ja-Stimmen getragen war. Auch die Genehmigung der Prozessführung des Klägers rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Mehrheit der Wohnungseigentümer von einer Nahbesserung durch die Beklagten zu 1 oder die Streithelferin nunmehr Abstand genommen und auch kein Interesse mehr an einem Vorschuss auf die Abdichtungskosten gehabt hätte. Dem wäre allenfalls näher zu treten, wenn der Kläger die vom Sachverständigen Michaels ermittelten Mängelbeseitigungskosten von 435.400 DM in voller Höhe zum Gegenstand seiner Klage gemacht hätte.

3. Der Kläger kann einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 auch nicht hilfsweise auf Minderung 'wegen der ihm gehörenden Wohnung' stützen. Sein Wohnungseigentum (Sondereigentum) würde nämlich durch den beanstandeten Mangel am Gemeinschaftseigentum nicht beeinträchtigt. In bautechnischer Hinsicht hätte die bemängelte Gebäudeabdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit keine Auswirkungen auf die Eigentumswohnung Nr. 6, da sie im Dachgeschoss liegt. Nur wenn der vorgetragene Baumangel bis dahin strahlen würde, wäre eine Beeinträchtigung eigener Rechte des Klägers gegeben, bei der eine Minderung ohne Rücksicht auf ein Wahlrecht der Gemeinschaft in Betracht kommen könnte (dazu Ingestau/Korbion, a. a. O., A Anhang Rn. 283). Dafür reichen aber rein vermögensrechtliche Folgen eines Mangels am Gemeinschaftseigentum nicht aus. Im Falle eines Verkaufs müsste der Kläger zwar damit rechnen, dass ein Käufer den Kaufpreis bis zu einem Vierzehntel der vom Sachverständigen #### ermittelten Nachbesserungskosten drücken könnte. Auf solche Weise wirken sich Baumängel von Gewicht am Gemeinschaftseigentum aber in der Regel auf das Sondereigentum aus.

Der Kläger hat das Vorbringen der Beklagten, die von Prof. Dr. #### #### vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen hätten zu einer hinreichenden Abdichtung des Gebäudes gegen Bodenfeuchtigkeit geführt, auch nicht hilfsweise übernommen. Schon deshalb kann dahinstehen, ob eine weiter gehende Nachbesserung unverhältnismäßig wäre und nur noch eine Wertminderung in Betracht kommen würde. Würden sich nämlich Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft auf einen Minderwert (§ 634 BGB) oder eine nicht höhere Wertminderung (§ 635 BGB) reduzieren, hätte das eine Wahl auf Schadensersatz entbehrlich gemacht. Diese Folge wäre im Hinblick auf die beiden Gutachten der Sachverständigen #### und Dr. #### aber keineswegs sicher und müsste durch eine umfängliche Beweisaufnahme geklärt werden. Außerdem würde eine von der Eigentümergemeinschaft noch nicht aufgegebene (s. o.) Sanierung entsprechend dem Gutachten #### dazu führen, dass eine Verkehrswertminderung des Sondereigentums des Klägers gar nicht (mehr) besteht.

4. Die vorstehenden Ausführungen wirken auch im Verhältnis des Klägers zum Beklagten zu 2. Ist dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf Zahlung von 31.100 DM zu versagen und ferner die Feststellung zu verweigern, dass sie ihm allen weiteren über 31.100 DM hinausgehenden Schaden ersetzen muss, kann er auch nicht die weitere Feststellung beanspruchen, dass der Beklagte zu 2 für den Fall, dass die Beklagte zu 1 nicht erfüllen könne, zur Zahlung von 31.100 DM und Erstattung des darüber hinausgehenden Schadens verpflichtet ist.

Unabhängig davon würde die vom Beklagten zu 2 erhobene Einrede der Verjährung wirken. Die Gewährleistungsfrist des § 638 BGB von fünf Jahren war bei Einreichung der Klageschrift am 19. Januar 2000 bereits abgelaufen. Der Kläger, der dem Beklagten zu 2 aus abgetretenem Recht der Beklagten zu 1 in Anspruch nimmt, hat nicht bewiesen, dass der Beklagte zu 2 zu weiter gehenden Architektenleistungen beauftragt war, als die Leistungsphasen 1 bis 7 des § 15 HOAI, von denen die letzte Leistungsphase im Oktober 1994 ausgeführt wurde. Für eine unerlaubte Handlung des Beklagten zu 2, bei der eine längere Verjährungsfrist gelten würde, bestehen zu wenig Anhaltspunkte. Dass es der Beklagte zu 2 bewusst unterlassen habe, im Rahmen seiner Planung für eine ordnungsgemäße Abdichtung des Bauwerks gegen Bodenfeuchtigkeit zu sorgen, um der Beklagten zu 1 auf diese Weise Kosten zu sparen, ist eine nicht bewiesene Mutmaßung des Klägers, der nicht gefolgt werden kann.

5. Die Nebenentscheidung auf den §§ 97, 708 Ziff. 10, 713, 546 ZPO.

Ende der Entscheidung