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2. Die Erlaubnis in solchen Fällen stellt auch keine bloßen Formalie dar; ihr Fehlen führt daher auch bei Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen zur Unwirksamkeit der Verträge nach § 9 Nr. 1 AÜG.

3. Liegt keine Verleiherlaubnis vor, hat der Entleiher nach Bereicherungsrecht nur den ersparten Arbeitslohn auszugleichen.

7 U 52/03

Verkündet am 27. August 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### , den Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richterin am Oberlandesgericht ####### auf die mündliche Verhandlung vom 7. August 2003 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung gegen das am 29. Januar 2003 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer (Einzelrichterin) des Landgerichts Stade wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte (wegen der Kosten) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, die Beklagte leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages. Die Sicherheit kann auch in Form einer selbstschuldnerischen, nicht befristeten und nicht bedingten Bürgschaft einer deutschen Großbank, die dem Einlagensicherungsfonds beim Bundesverband deutscher Banken angehört, oder einer Volks oder Raiffeisenbank, die dem Garantiefonds und dem Garantieverbund im Bundesverband deutscher Volks und Raiffeisenbanken angehört, oder einer öffentlichen Sparkasse geleistet werden.

Die Revision wird zugelassen.

Beschwer der Klägerin: über 20.000 EUR.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klägerin, eine öffentliche ####### , nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht des Bauunternehmers ####### auf Entrichtung eines erstrangigen Teils einer Vergütung für Maurerarbeiten in Anspruch.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil der 5. Zivilkammer (Einzelrichterin) des Landgerichts Stade vom 29. Januar 2003 (Bl. 149 - 158 d. A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat die auf Zahlung von 20.451,68 EUR bzw. 40.000 DM nebst 10,75 % Zinsen seit dem 28. Oktober 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihr Zahlungsbegehren in unveränderter Höhe weiter verfolgt.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens erster Instanz trägt sie vor, zwischen dem Bauunternehmer ####### und der Beklagten sei eine Vereinbarung über die Erstellung von 809 m² Kalksandstein und Porotonmauerwerk zu Stande gekommen, die nicht unter das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) falle. Der Bauunternehmer ####### habe Bauleistungen erbracht und keine Arbeitnehmer verliehen. Die Arbeitskräfte seines Betriebes seien nur in diesem Einzelfall für das Bauvorhaben ####### in ####### eingesetzt worden, was auf die Bitte des damaligen Geschäftsführers der Beklagten geschehen sei, da die Bauarbeiten termingerecht hätten fertiggestellt werden sollen. Auch fehle es an dem für eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung erforderlichen Merkmal der Gewerbsmäßigkeit. ####### habe nicht berufsmäßig einen Arbeitnehmerverleihgeschäftsbetrieb geführt, der von der Absicht dauernder Gewinnerzielung beherrscht gewesen sei. Im Übrigen wäre eine Arbeitnehmerüberlassung nach Artikel 1 § 1 b AÜG gestattet gewesen, da die Betriebe des Bauunternehmers ####### und der Beklagten von denselben Rahmen und Sozialkassentarifverträgen erfasst worden seien. Die Aufrechnungserklärungen ####### in den Rechnungen vom 31. Dezember 1998 und 15. Februar 1999 über insgesamt 41.335,97 DM hätten in dieser Höhe die Forderungen der Beklagten aus den 3 Rechnungen vom 13. Mai1998, 3. Juli 1998 und 16. Dezember 1998 über insgesamt 57.986,49 DM zum Erlöschen gebracht. Für die Beklagte sei aus den beiden Rechnungen klar hervorgegangen, dass ####### ihre Ansprüche habe tilgen wollen. Gegenüber der danach verbleibenden Gesamtforderung der Beklagten von (57.986,49 DM - 41.335,97 DM =) 16.650,52 DM habe sie mit dem Lohnanspruch für den weiteren Einsatz von zwei Maurern im Februar 1999 von (189 Stunden x 68,28 DM = 12.904,92 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer =) 14.969,71 DM weiter aufgerechnet. Die Restforderung der Beklagten von (16.650,52 DM - 14.969,71 DM =) 1.680,81 DM sei durch die Aufrechnung des nicht rechtshängigen Teilbetrags aus der abgetretenen Forderung aus der Rechnung vom 1. März 1999 über 81.200 DM getilgt worden. Für den Fall, dass eine Aufrechnung nicht mehr möglich gewesen sei, schiebe sie zur Klagebergründung den nicht rechtshängig gemachten Teilbetrag der abgetretenen Forderung nach.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihr 20.451,88 EUR nebst 10,75 % Zinsen seit dem 28. Oktober 1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Ihr damaliger Geschäftsführer ####### und der Bauunternehmer ####### hätten vereinbart, dass dieser ihr Arbeiter zum Schuldenabbau überlasse. Über die genaue Verrechnung der Lohnstunde hätten sich beide auf Grund ihrer langjährigen Freundschaft später einigen wollen, wozu es jedoch nicht gekommen sei. Es sei kein Vertrag geschlossen worden, der die Grundlage für die Bezahlung von Lohnstunden hätte bilden können. ####### und ####### hätten zu keiner Zeit über ein konkretes Entgelt gesprochen. Ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wäre zudem wegen Verstoßes gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz unwirksam gewesen. Auch sei kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegeben. Die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen und nicht bewiesen, dass es zu einer Bereicherung von ihr gekommen sei. Der angebliche Gesamtaufwand ####### für die Arbeiter von 38.880,53 DM werde bestritten. Außerdem würde § 817 BGB einem etwaigen Bereicherungsanspruch entgegenstehen. Hilfsweise habe sie mit Gegenansprüchen von 57.986,49 DM aufgerechnet. Die Rechnungen des Bauunternehmers ####### über insgesamt 41.335,97 DM seien erstmalig im Prozess vorgelegt worden, als die beiden Bauvorhaben ####### und ####### bereits vollständig abgerechnet gewesen seien, weshalb sie sich hilfsweise auf Verwirkung berufe. Schließlich habe die Klägerin nicht mit Lohnansprüchen von 14.969,71 DM für eine zusätzliche Überlassung von Arbeitnehmern durch den Bauunternehmer ####### aufrechnen können, da aus dieser Überlassung keine Ansprüche herzuleiten seien.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlage sowie die Erklärungen im Terminsprotokoll vom 7. August 2003 Bezug genommen.

II.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung keinen Erfolg. Denn sie ist aus abgetretenem Recht des später in Insolvenz geratenen Bauunternehmers ####### nicht berechtigt, von der Beklagten die Bezahlung der Rechnung ####### vom 1. März 1999 in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 40.000 DM bzw. 20.451,68 EUR zu verlangen.

1. Die Aktivlegitimation der Klägerin steht nicht im Streit. Unwidersprochen trägt die Klägerin vor, ####### habe von ihr Kredite in Anspruch genommen, die unter dem 2. September 1994 durch eine Globalzession "besichert" worden seien. Die geltend gemachte Rechnungsforderung werde von der Globalzession aus nicht anfechtbarer Zeit erfasst und sei ihr im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bauunternehmers (19 a IN 37/99 Amtsgericht ####### ) freigegeben worden.

2. Der Rechnung des Bauunternehmers ####### vom 1. März 1999 über (70.000 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer =) 81.200 DM liegen - mit Ausnahme der Lieferung von 5 Steintrennscheiben - unstreitig Rohbaumaurerarbeiten zugrunde, die dessen Maurer beim Bauvorhaben ####### in ####### in den Monaten Oktober 1998 bis Januar 1999 ausgeführt haben. Die Beklagte war bei diesem Bauvorhaben der Firma ####### Immobilien als Generalunternehmerin tätig. Unstreitig haben die Arbeitskräfte des Bauunternehmers ####### lediglich Arbeiten verrichtet. Das Material wurde ihnen - abgesehen von 5 Steintrennscheiben - von der Beklagten gestellt.

Der Senat wertet das Rechtsverhältnis zwischen dem Bauunternehmer ####### und der Beklagten, das zu diesen Maurerarbeiten geführt hat, aber nicht als Bauvertrag i. S. der §§ 631 f BGB a. F. über die Erstellung des Kalksandstein und Porotonmauerwerks gemäß dem Inhalt der Rechnung vom 1. März 1999 (Bl. 7 d. A.). Vielmehr geht er mit dem Landgericht von einer nicht zulässigen Vereinbarung über die Überlassung von Arbeitnehmern aus. Die Maurer ####### , ####### , ####### und ####### waren Arbeitnehmer des Bauunternehmers ####### . Sie wurden der Beklagten in den Monaten Oktober 1998 bis Januar 1999 überlassen, die sie für die Rohbauarbeiten beim Bauvorhaben ####### nach ihrem Gutdünken einsetzte. ####### und ####### arbeiteten noch im Februar 1999 dort. Die Maurer wurden dem Weisungsrecht der Beklagten unterstellt, was typisch für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist und sich weder mit einem Werkvertrag noch mit einem Dienstvertrag in Einklang bringen lässt (dazu BGH in BauR 1980, 186, 187).

a) Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht hat hinreichend ergeben, dass die Beklagte gegenüber den Maurern des Bauunternehmers ####### weisungsbefugt war, als diese beim Bauvorhaben ####### Maurerarbeiten verrichteten. So hat der Zeuge ####### bekundet, er habe mit ####### - dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten - besprochen, dass die Arbeiter seines Bauunternehmens unter der Regie der Beklagten in ####### arbeiten würden. Er hat den Einsatz seiner Maurer unter der Regie der Beklagten als entgeltliche Kollegenhilfe dargestellt, in der eine Form der Arbeitnehmerüberlassung zu sehen ist. Nach seiner Schilderung hat er sie nicht zur Baustelle am ####### geschickt, damit sie ein bestimmtes ihm in Auftrag gegebenes Werk verrichten. Nicht außer Acht zu lassen ist bei der Würdigung die Bemerkung ####### bei seiner Zeugenvernehmung zur Tätigkeit seiner Maurer in ####### , dass das, was er und Herr ####### damals gemacht hätten, nicht ganz vorschriftsmäßig gewesen sei. In dieser Äußerung des Zeugen ist ein schlechtes Gewissen zum Ausdruck gekommen, nämlich darüber, dass er damals von einer nicht korrekten Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen sei. Bei einem bloßen Bauvertrag über die Herstellung von 809 qm Kalksandstein und Porotonmauerwerk hätte keine Veranlassung für eine solche Bemerkung bestanden. Hinzu kommt die Bekundung der Zeugin ####### , die insoweit mit der Aussage des Zeugen ####### im Einklang steht. Die Zeugin hat angegeben, es habe im Herbst 1998 eine Besprechung zwischen Hermann ####### und ihrem Vater (####### ) bei der Beklagten gegeben. Zunächst hätten beide im Büro des Vaters gesprochen. Später seien sie jedoch zu ihr nach vorne gekommen, wo sie Büroarbeiten verrichtet habe. Ihr Vater habe dann im Beisein von Herrn ####### erklärt, dass Herr ####### seine Schulden begleichen werde, indem er der Beklagten Maurer für die Rohbauarbeiten am ####### überlasse.

b) Es hat sich um eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gehandelt, die gemäß § 1 Abs. 1 AÜG erlaubnispflichtig war. § 9 AÜG bestimmt, dass Verträge über eine Arbeitnehmerüberlassung unwirksam sind, wenn die erforderliche Verleihererlaubnis fehlt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Bauunternehmer ####### damals keine behördliche Verleihererlaubnis gehabt hat.

Gewerbsmäßig i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitnehmern, wenn sie auf eine gewisse Dauer und die Erzielung wirtschaftlicher Vorteile angelegt ist (dazu BAG in NJW 1984, 2912). Dafür ist nicht erforderlich, dass der verleihende Betrieb überwiegend auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung tätig sein muss. Es genügt bereits, wenn die Arbeitnehmerüberlassung in einem Einzelfall den Hauptzweck des Geschäftes bildet (BAG a. a. O.), wie es vorliegend gewesen ist, als ####### der Beklagten Maurer für das Bauvorhaben ####### zur Verfügung gestellt hat. Die Maurer sollten zum wirtschaftlichen Vorteil des Bauunternehmers ####### und nicht unentgeltlich bei der Beklagten arbeiten. Davon gehen beide Seiten - wenn auch mit unterschiedlichem Vortrag - aus. Die Klägerin behauptet, es seien 70 DM netto pro Maurerstunde vereinbart worden, während die Beklagte vorträgt, die Maurer hätten Schulden des Bauunternehmers abarbeiten sollen. ####### hat seine Arbeitskräfte der Beklagten für mehrere Monate überlassen, sodass auch das Merkmal der gewissen Dauer zu bejahen ist. Er hat nach alledem gewerbsmäßig gehandelt.

c) Nach § 1 b Satz 1 AÜG ist eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, unzulässig. Als Ausnahme von diesem Verbot ist nach Satz 2 dieser Vorschrift - in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung - die Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Betrieben des Baugewerbes gestattet, wenn beide Betriebe von denselben Rahmen und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden. Davon ist hier auszugehen. Die örtlich nahe beieinander liegenden Bauunternehmen des ####### und der Beklagten sind bzw. waren Betriebe des Baugewerbes. Die Bundesrahmentarifverträge für das Baugewerbe gelten bundeseinheitlich und haben Allgemeinverbindlichkeit, wie es die Klägerin im Schriftsatz vom 19. Juni 2003 überzeugend dargetan hat.

Damit steht aber nur fest, dass die Arbeitnehmerüberlassung im vorliegenden Fall nicht dem Verbot des § 1 b Satz 1 AÜG unterfällt. § 1 b Satz 2 AÜG beinhaltet jedoch keine Ausnahme vom Erfordernis der behördlichen Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Auch dann, wenn die Baubetriebe eines Verleihers und eines Entleihers von denselben Rahmen und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden, muss der Verleiher von Arbeitskräften eine Verleihererlaubnis haben (so Erfurter Kommentar/Wank, Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2003, AÜG § 1 b Rn. 7; ebenso Ulber, AÜG, 2. Aufl., § 1 b Rn. 35).

Die Vorschrift des § 1 Satz 1 AÜG steht unter dem Dach derjenigen des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, nach der eine Erlaubnis vorliegen muss, wenn Arbeitnehmer gewerblich überlassen werden. Eine Ausnahme davon besteht nur im Falle des § 1 Abs. 3 AÜG (eingeführt zum 1. Januar 2003) und des § 1 a AÜG. Nach § 1 a AÜG bedarf es keiner Erlaubnis und es genügt eine bloße Anzeige, wenn ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen einen Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber auf die Dauer von bis zu 12 Monaten überlässt. Davon kann vorliegend aber nicht ausgegangen werden. Es ist nicht vorgetragen und vom Zeugen ####### auch nicht bekundet worden, dass seine Maurer aus einem solchen Grund bei der Beklagten gearbeitet hätten. Vielmehr hat der Zeuge es so dargestellt, als habe die Beklagte seine Leute benötigt, um ihre Termine gegenüber der Firma ####### Immobilien einhalten zu können. Auch der Vortrag der Beklagten, ihr seien ####### Arbeitskräfte zum Abbau von dessen Schulden überlassen worden, erfüllt die Voraussetzungen des § 1 a AÜG nicht. Im Gegensatz zu § 1 Abs. 3 AÜG und zu § 1 a AÜG enthält § 1 b AÜG nicht die Reglung, dass die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG vorgeschriebene Verleihererlaubnis nicht erforderlich sei.

Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 9 Nr. 1 AÜG, dass Verträge über die Überlassung von Arbeitnehmern unwirksam sind, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt, stellt sich das Fehlen der Erlaubnis auch beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 b Satz 2 AÜG im Übrigen nicht als bloße Formalie dar, die nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unbeachtlich wäre. Vielmehr wird gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) verstoßen, wenn beim gewerbsmäßigen Verleih von Arbeitskräften die Verleihererlaubnis fehlt (BGH in BauR 1980, 186, 187; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 134 Rn. 15). Der Verleiher muss bereits vor Abschluss des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages im Besitz einer gültigen Erlaubnis nach § 1 Satz 1 AÜG sein. Ist sie auch im Falle des § 1 b Satz 2 AÜG nicht vorhanden, richten sich die Folgen nach den §§ 9 Abs. 1, 10 Abs. 1 AÜG (Ulber a. a. O.); d. h., der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher ist unwirksam.

d) Der Vertrag zwischen dem Bauunternehmer ####### und der Beklagten über die Zurverfügungstellung der Maurer für das Bauvorhaben ####### in ####### muss auch deshalb als unwirksam angesehen werden, weil es an der nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG vorgeschriebenen Schriftform gemangelt hat. Ein nur mündlich abgeschlossener Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist selbst dann formunwirksam, wenn die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitskräften vorliegt (so BGH in NJW 2000, 1557 und in NJW 1984, 1456).

3) Aufgrund der doppelten Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages hat der Bauunternehmer ####### lediglich einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) gegen die Beklagte erlangt.

a) Der Anspruch des Verleihers von Arbeitskräften aus ungerechtfertigter Bereicherung ist bei einer Arbeitnehmerüberlassung ohne Vorliegen der Verleihererlaubnis lediglich auf Herausgabe dessen gerichtet, was der Entleiher dadurch erspart hat, dass die Arbeitskräfte von ihm nicht entlohnt wurden; wobei § 817 Satz 2 BGB nicht entgegensteht (BGH in BauR 1980, 186). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein weitergehender Bereicherungsanspruch nur dann gegeben, wenn der Verleiher über eine gewerbliche Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitskräften verfügt hat und bei Vertragsschluss lediglich die gesetzliche Schriftform des § 12 AÜG nicht gewahrt worden ist. In einem solchen Fall ist der Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Verleihers Gegenstand des Bereicherungsanspruchs (BGH in NJW 2000, 785; NJW 1984, 1456). Hier ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen dem Bauunternehmer ####### und der Beklagten aber nicht nur formnichtig gewesen. ####### hat bei dessen Abschluss wegen der fehlenden Verleihererlaubnis gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen (§ 134 BGB), weshalb der vertragliche Mangel tiefgreifender ist mit der Folge (nach BGH in BauR 1980, 186), dass ihm über das Bereicherungsrecht nur seine tatsächlichen Aufwendungen auszugleichen sind und kein darüber hinausgehen Vorteil der Beklagten aus dem unwirksamen Rechtsgeschäft.

b) Die erstattungsfähigen Lohnaufwendungen des Bauunternehmers ####### für die Maurer ####### , ####### , ####### und ####### in den 4 Monaten Oktober 1998 bis Januar 1999 haben 38.880,53 DM betragen. In erster Instanz hat die Klägerin substantiiert vorgebracht, es seien für diese Arbeitnehmer von Oktober 1998 bis Dezember 1998 Bruttolöhne von (7.333,95 DM + 10.708,35 DM + 3.366,52 DM =) 21.708,82 DM entrichtet worden, zu denen noch 31,3 % Arbeitgeberanteile von 4.323,98 DM, Sozialversicherungsbeiträge von 4.689,11 DM und Zahlungen an die Berufsgenossenschaft von 1.094,12 DM hinzugekommen seien. Im Jahre 1999 seien Bruttolöhne von 4.781,86 DM, Arbeitgeberanteile von 882 DM, Sozialversicherungsbeiträge von 887,16 DM und Beträge an die Berufsgenossenschaft von 243,48 DM entrichtet worden. Insoweit hat sich die Klägerin im Schriftsatz vom 17. Dezember 2002 auf die Frage des Landgerichts nach den Lohnaufwendungen ####### im Januar 1999 erklärt. Die Maurer hätten - so hat die Klägerin weiter vorgetragen - von Oktober 1998 bis Dezember 1999 insgesamt 1.025 Stunden gearbeitet. Das Landgericht hat das Bestreiten der Beklagten zu Recht als unsubstantiiert gewertet. Da die Arbeitnehmer in dieser Zeit von ihr eingesetzt worden sind, hätte sich die Beklagte mit Substanz darüber erklären müssen, wie viel Stunden weniger sie gearbeitet hätten, und um wie viel weniger die Lohnaufwendungen gewesen seien. Ihr Betrieb und derjenige ####### haben den gleichen Rahmen und Sozialkassentarifverträgen angehört. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass ####### den Maurern keinen Lohn gezahlt hätte, ergeben sich auch nicht aus den Umständen. In der Berufungsinstanz ist das Bestreiten der Beklagten weiter ohne Substanz geblieben.

Hinzu kommen - als Kaufendgeld - noch die Kosten für die 5 Steintrennscheiben von (5 Stück x 4,30 DM = 21,50 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer =) 24,94 DM, die im angefochtenen Urteil unberücksichtigt geblieben sind. Es ergibt sich danach ein Anspruch Bauunternehmers ####### von (38.880,53 DM + 24,94 DM =) 38.905,47 DM.

c) Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass sie und ####### sich beim Abziehen der Maurer von der Baustelle ####### in ####### darüber einig gewesen seien, dass keine gegenseitigen Ansprüche mehr zwischen ihnen beständen. Insbesondere ist ihre Behauptung nicht von der Zeugin ####### vor dem Landgericht bestätigt worden. ####### hat zwar angegeben, ihr Vater (####### ) habe damals im Herbst 1988 im Beisein von Herrn ####### zu ihr gesagt, dass Herr ####### seine Schulden durch Überlassung von Maurern begleichen werde. In ihrer Gegenwart seien aber keine Einzelheiten besprochen worden. Vielmehr hätten beide erklärt, sie würden sich schon einig werden. Mehr hat die Zeugin nicht angeben können. Ihre Angaben rechtfertigen nicht die Annahme, dass ####### und der damalige Geschäftsführer der Beklagten Monate später beim Abzug der Maurer wirklich eine Einigung über einen Ausgleich gegenseitiger Ansprüche erzielt haben. Auch die Umstände sprechen nicht dafür. Die vom Bauunternehmer ####### nach dem Abziehen der Maurer bereits am 1. März 1999 erstellte Rechnung ließe sich nicht mit dem von der Beklagten behaupteten Übereinkommen in Einklang bringen.

4. Der Anspruch der Klägerin von 38.905,47 DM aus abgetretenem Recht ####### besteht aber nicht mehr, da er durch Aufrechnung der Beklagten mit Gegenansprüchen von 57.986,49 DM erloschen ist.

a) Der Bauunternehmer ####### ist der Aufrechnung der Beklagten nicht durch eine frühere Aufrechnung seinerseits zuvorgekommen, wegen der sich die Klägerin auf die Übersendung seiner beiden Rechnungen vom 31. Dezember 1998 über 9.112,33 DM für Zimmererarbeiten beim Bauvorhaben ####### (Bl. 33 d. A.) und vom 15. Februar 1999 über 32.223,64 DM für Zimmererarbeiten beim Bauvorhaben ####### in ####### (Bl. 34 d. A.) beruft, auf denen unten jeweils der Satz steht "Betrag wird mit Ihrer Rechnung verrechnet!". Die Beklagte stellt nämlich in Abrede, die beiden Rechnungen über insgesamt 41.335,97 DM seinerzeit erhalten zu haben, und die Klägerin hat nicht bewiesen, dass der Beklagten die Rechnungen vor Klageerhebung zugegangen sind. Die Zeugen ####### und ####### , auf die sie sich beruft, sind als Beweismittel ungeeignet. Denn sie könnten aus eigener Wahrnehmung allenfalls bekunden, dass die Rechnungen zur Post gegeben worden seien, woraus jedoch nicht zwingend zu schließen wäre, dass die Postsendungen bei der Beklagten eingegangen sein müssen. Die Klägerin hat auch nicht substantiiert dargetan, dass die Zeugen den Zugang der Rechnungen bei der Beklagten mitbekommen haben. Soweit sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in dem Zusammenhang vorgebracht hat, auf Grund der engen persönlichen Beziehung zwischen ####### und dem früheren Geschäftsführer ####### der Beklagten sei eine persönliche Übergabe der Rechnungen oder ein Gespräch über die erhaltenen Rechnungen wahrscheinlich, hat sie lediglich Vermutungen geäußert. Sie hat nicht dargetan, sich darüber bei ####### oder bei ####### erkundigt zu haben. Ihr in der mündlichen Verhandlung formulierte Beweisantritt ist auf Ausforschung gerichtet und deshalb unzulässig. Eine Aufrechnung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die dem Erklärungsempfänger zugehen muss. Bereits an diesem Erfordernis würde es für eine Aufrechnung des Bauunternehmers ####### durch die Übersendung der Rechnungen vom 31. Dezember 1998 und 15. Februar 1999 mit den Verrechnungsvermerken mangeln.

b) Eine Aufrechnung kann auch schlüssig in einem Prozess erfolgen, ohne dass das Wort Aufrechnung gebraucht werden muss. Es genügt, wenn sich der Aufrechnungswille mit genügender Deutlichkeit den Umständen entnehmen lässt (Münchener Kommentar/Schlüter, BGB, 4. Aufl., 2001, § 388 Rn. 13). So ist eine schlüssige Aufrechnung im Prozess zu bejahen, wenn ein Schuldner die gegen ihn geltend gemachte Hauptforderung unter Hinweis auf eine Gegenforderung oder eine Gesamtabrechnung ablehnt (dazu Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 388 Rn. 2 m. w. N.). Hier hat die Beklagte in der Klageerwiderungsschrift vom 20. September 2001 ihre drei Ansprüche aus der Rechnung vom 13. Mai 1998 über 30.183,78 DM für Erdarbeiten beim Bauvorhaben ####### in ####### (Bl. 24 d. A.), die nach der Zahlung von 15.000 DM noch in Höhe von 15.183,78 DM offen war, aus der Rechnung vom 3. Juli 1998 über 10.283,98 DM für eine Hinterfüllung beim Bauvorhaben ####### (Bl. 26 d. A.) und aus der Rechnung vom 16. Dezember 1998 über 32.518,73 DM für Erdarbeiten beim Bauvorhaben ####### (Bl. 27, 28 d. A.) eingewandt. Dabei hat sie ein Übereinkommen mit dem Bauunternehmer ####### dahin behauptet, dass die Schulden ####### aus ihren drei Rechnungen durch dessen Maurer abgearbeitet worden seien, und dass keine weiteren gegenseitigen Ansprüche mehr beständen (Bl. 22 d. A.). Der Senat wertet diesen Vortrag der Beklagten (wie im Rahmen der mündlichen Erörterung vor dem Senat angesprochen) als schlüssig erklärte Aufrechnung mit ihren unstreitigen Rechnungsforderungen von insgesamt 57.986,49 DM. Die Aufrechnung im Schriftsatz vom 20. September 2001 hat gestaltend gewirkt und zum Erlöschen des Anspruchs der Klägerin aus abgetretenem Recht ####### von 38.905,47 DM geführt.

c) Demgegenüber ist die Aufrechnung der Klägerin im zeitlich späteren Schriftsatz vom 19. November 2001 mit den Ansprüchen des Bauunternehmers ####### aus den Rechnungen vom 31. Dezember 1998 und 15. Februar 1999 ins Leere gegangen.

Aber auch die darin ferner erklärte Aufrechnung mit dem Anspruch ####### gegen die Beklagte aus der Überlassung der Maurer ####### und ####### im Februar 1999 beim Bauvorhaben ####### in ####### ist ohne Erfolg geblieben. Insoweit hat ebenfalls eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen. ####### ist deshalb nicht Inhaber des von der Klägerin berechneten Vergütungsanspruchs von 189 Arbeitsstunden zu je 68,28 DM nebst 16 % Mehrwertsteuer = 14.969,71 DM geworden. Wie oben dargetan hat er lediglich aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung seine Lohnaufwendungen für die beiden Arbeitskräfte erstattet verlangen können. Diese haben sich auf 189 Stunden x 37,93 DM = 7.168,77 DM belaufen. Der Stundensatz von 37,93 DM entspricht den Lohnaufwendungen von 38.880,53 DM, die er in den Monaten Oktober 1998 bis Januar 1999 für die der Beklagten überlassenen Maurer bei den geleisteten 1.025 Arbeitsstunden gehabt hat. Sein Bereicherungsanspruch ist von der vorangegangener Aufrechnung der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift vom 20. September 2001 mit ihren Ansprüchen aus den drei Rechnungen vom 13. Mai 1998, 3. Juli 1998 und 16. Dezember 1998 von insgesamt 57.986,49 DM mit erfasst worden und dadurch erloschen. Die Beklagte hat geltend gemacht, ####### habe seine Verbindlichkeiten bei ihr durch die zur Verfügung gestellten Maurer abgearbeitet. Sie hat damit eine Verrechnungsabrede vorgetragen, die sich auf die gesamten Maurerarbeiten der ihr überlassener Arbeitskräfte beim Bauvorhaben ####### bezogen hat, also auch auf die Tätigkeit der Maurer ####### und ####### im Februar 1999. Der Senat sieht darin - entsprechend den obigen Ausführungen - eine schlüssige Aufrechnung der Beklagten gegen den gesamten Bereicherungsanspruch ####### auch soweit sich dieser auf die Arbeitnehmerüberlassung vom Februar 1999 erstreckt.

d) Die Klägerin hat die ihr - aufgrund der Globalzession - ferner abgetretenen Ansprüche des Bauunternehmers ####### vom 31. Dezember 1998 über 9.112,33 DM (Bl. 33 d. A.) und vom 15. Februar 1999 über 32.223,64 DM (Bl. 34 d. A.) lediglich zum Zwecke der Aufrechnung gegen die unstreitigen Ansprüche der Beklagten gegen den Bauunternehmer ####### aus den Rechnungen vom 3. Mai 1998, 3. Februar 1998 und 16. Dezember 1998 über restliche 57.986,49 DM geltend gemacht. Ihre Aufrechnung kann aber nur verbleibende Restansprüche der Beklagten von (57.986,49 DM - 38.905,47 DM - 7.168,77 DM =) 11.912,25 DM berührt haben und ist im Übrigen ins Leere gegangen. Sie hat ihre Klageforderung nicht hilfsweise auf die beiden Rechnungsforderungen von insgesamt 41.335,97 DM gestützt (was bei der mündlichen Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses vor dem Senat vom Vorsitzenden dargelegt worden ist). Auf die (im Übrigen nicht substantiierten) Einwendungen der Beklagten gegen die Ansprüche des Bauunternehmers ####### aus seinen Rechnungen vom 31. Dezember 1998 und 15. Februar 1999 kommt es mithin für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Weitere Nebenentscheidungen ergehen nach den §§ 708 Nr. 10, 711, 544 i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO n. F..

Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu und zwar wegen der Fragen, ob eine Verleihererlaubnis bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 b Satz 2 AÜG entbehrlich ist, und ob ihr Fehlen nur eine unbeachtliche Formalie darstellt. Die Zulassung wird aber beschränkt auf den abgetretenen Anspruch des Bauunternehmers ####### aus der Überlassung seiner Maurer an die Beklagte beim Bauvorhaben ####### in ####### und nicht auf weitere Ansprüche der Klägerin und deren Aufrechnung erstreckt.

Ende der Entscheidung