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2. Das VU muss sich in Kenntnis des auf sein Verlangen für die Erstellung eines ärztlichen Zeugnisses vor Annahme eingeschalteten Arztes zurechnen lassen, der diese Vorsorgeuntersuchung durchgeführt hat, auch wenn VN dem Arzt bei der Erstellung des ärztlichen Zeugnisses dieses Geschehen nicht ausdrücklich mitgeteilt hat, weil seine Vorkenntnisse als Behandler ausreichen.

8 U 3/08

Verkündet am 12. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht G., den Richter am Oberlandesgericht Dr. K. und den Richter am Landgericht Dr. G. für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 7. November 2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht zwar auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1, 1. Alt., § 546 ZPO), erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO analog). Ferner rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen die angefochtene Entscheidung (§ 513 Abs. 1, 2. Alt. ZPO).

Die zwischen den Parteien gemäß dem Versicherungsschein vom 30. Juni 2005, Versicherungsscheinnummer ... , vereinbarte Krankenversicherung ist nicht durch das Rücktrittsschreiben der Beklagten vom 8. Dezember 2006 beendet worden, sondern besteht fort.

Das Feststellungsbegehren der Klägerin ist sowohl zulässig (§ 256 ZPO), als auch sachlich begründet.

Das Rücktrittsrecht des Versicherers gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 VVG setzt eine Verletzung der Anzeigeobliegenheit nach § 16 Abs. 1 VVG voraus. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass eine derartige Verletzung der Anzeigeobliegenheit nicht vorliegt.

Auf der objektiven Seite hat die Klägerin zwar - entgegen den Ausführungen des Landgerichts - wahrheitswidrige Angaben in ihrem Versicherungsvertrag gemacht, allerdings fehlt bereits auf der subjektiven Seite eine Anzeigeobliegenheitsverletzung (Ziff. 1.). Zudem scheitert ein Recht zum Rücktritt vom Versicherungsvertrag, weil der Beklagten die zunächst (objektiv) verschwiegenen Umstände über den Arzt als passiven Stellvertreter zur Kenntnis gebracht worden sind (Ziff. 2.).

1. Nach § 16 Abs. 1 VVG hat der Versicherungsnehmer bei Schließung des Versicherungsvertrages alle ihm bekannten Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich sind, dem Versicherer anzuzeigen. Die Anzeigeobliegenheit setzt positive Kenntnis des Versicherungsnehmers von solchen Umständen im Zeitraum ihrer Erfüllung - bei der Antragstellung - voraus. Demgemäss ist für eine Verletzung der Anzeigeobliegenheit zunächst maßgeblich, ob der Antragsteller bei Beantwortung von Antragsfragen von durch den Versicherer erfragten Umständen Kenntnis hatte. Solche Kenntnis kann sich für ihn bei erfragten Gesundheitsumständen sowohl unmittelbar aus eigener körperlicher Wahrnehmung ergeben, sie kann ihm aber auch durch Angaben der ihn zuvor behandelnden Ärzte vermittelt worden sein. Ist letzteres der Fall, kommt es nicht darauf an, ob solche ärztlichen Angaben sich im Nachhinein als objektiv zutreffend erweisen oder nicht. Denn § 16 Abs. 1 VVG knüpft die Obliegenheit zu deren Anzeige allein an die Kenntnis des Antragstellers bei Beantwortung der Antragsfragen. Hatte er zu diesem Zeitpunkt nach Maßgabe der ihm offenbarten ärztlichen Einschätzungen Kenntnis von gefahrerheblichen Umständen, obliegt es ihm, sie anzuzeigen, während deren Prüfung und Bewertung Sache des Versicherers ist (BGH VersR 1994, 711). Der Versicherungsnehmer ist mithin nicht berechtigt, die Gefahrerheblichkeit bestimmter Umstände aus seiner Sicht zu beurteilen, sondern gehalten, die ihm gestellten Fragen wahrheitsgemäß und vollständig zu beantworten sowie deren Prüfung und Bewertung dem Versicherer zu überlassen (BGH VersR 2000, 1486).

a) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin objektiv wahrheitswidrig anzeigepflichtige Umstände in dem Versicherungsantrag nicht angezeigt. Die Klägerin hat auf die Frage 5. in dem Antragsformular "Bestanden außerdem in den letzten fünf Jahren Krankheiten, Beschwerden oder Unfallfolgen. sind Sie untersucht worden, auch zahnärztlich?" geantwortet, es habe Vorsorgeuntersuchungen und Routineuntersuchungen alle zwei Jahre ohne Befund gegeben. Wahrheitsgemäß hat die Klägerin hier zunächst die Vorsorgeuntersuchungen angegeben, jedoch den Befund im Rahmen der Vorsorgeuntersuchung, nämlich das Vorfinden eines Dickdarmadenoms im Rahmen der Vorsorgecoloskopie, nicht angegeben. Auch wenn das Dickdarmadenom, das sich als gutartig herausstellte, selbst keinen Krankheitswert hatte, letztlich also kein Krankheitsbefund vorlag, wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, dies anzuzeigen, zumal die Entfernung im Rahmen der Vorsorgeuntersuchung selbst auch mit Beschwerden im Rahmen der Operation und Sedierung einherging.

b) Das Rücktrittsrecht nach § 16 Abs. 2 VVG setzt aber weiter voraus, dass dem Versicherungsnehmer dem Grunde nach die anzeigepflichtigen gefahrerheblichen Umstände bekannt waren und er sie nicht als bloße Bagatellerkrankung ansehen durfte. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis des Versicherungsnehmers von dem anzeigepflichtigen Umstand trägt der Versicherer (vgl. BGH VersR 1994, 711. OLG Saarbrücken VersR 2007, 675). Maßgebend ist, welche Kenntnis der Versicherungsnehmer von den erfragten Gesundheitsumständen, sei es infolge eigener Wahrnehmung, sei es infolge Vermittlung durch den Arzt, hatte (BGH VersR 1994, 711). So kann es an der erforderlichen Kenntnis des Versicherungsnehmers von einem offenbarungspflichtigen Umstand fehlen, wenn der Arzt ihm nach der Untersuchung weder eine Diagnose mitteilt noch ein Medikament verordnet und ihm auch keine bestimmten Verhaltensregeln aufgibt (vgl. BGH RuS 1993, 392).

Die Klägerin kannte zwar anhand des Fragenkatalogs der Beklagten das Interesse des Versicherers auch an Vorsorgeuntersuchungen, die sie - wie auch die Zystenentfernung "o. Befund" - angegeben hat. Sie wusste zudem, dass wenige Tage vor dem Antrag auf Krankenversicherungsschutz im Rahmen der Vorsorgecoloskopie am 9. Mai 2005 ein Dickdarmadenom entdeckt und im Anschluss operativ entfernt wurde. Diese Kenntnis wird nicht dadurch erschüttert, dass sich im Nachhinein das Dickdarmadenom als gutartig herausgestellt und selbst keinen Krankheitswert gehabt hat.

Die Klägerin hat jedoch keine Kenntnis von der Gefahrerheblichkeit dieses Umstandes gehabt, da sie bereits vor der Antragstellung von ihrem Arzt die medizinische Einordnung erhielt, die Coloskopie sei ohne Befund gewesen.

Die objektive Gefahrerheblichkeit des verschwiegenen Umstandes der Entfernung des Dickdarmadenoms ist zwar gegeben. Es handelte sich um einen operativen Eingriff - unter Teilanästhesie - im Rahmen der Coloskopie, der zur Entfernung von Zellgewebe im Dickdarm führte. Auch wenn dieser Geschwulst gutartig und nur potentielle Vorstufe eines bösartigen Tumors war, so stellt dieser Umstand - insbesondere unter Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen Entfernung von ebenfalls gutartigen Zysten - eine Risikoerhöhung dar, die für die Entscheidung über das Ob und Wie des Vertragsschlusses, etwa mit gewissen Risikozuschlägen, von Bedeutung ist. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte auch einen neuen Auszug aus ihrem Computerrisikoprüfungssystem Aktuar Med (Bl. 94 - 95 d. A.) vorgelegt und vorgetragen, dass die Angabe des Adenoms zu den bereits vorliegenden Vorschäden bei der Klägerin zu einer Ablehnung des Krankenversicherungsschutzes geführt hätte. Jedenfalls ist die Entfernung eines Dickdarmadenoms vor diesem Hintergrund nicht offenkundig für die Risikoeinschätzung des Versicherers ohne Bedeutung.

Es fehlt jedoch an den subjektiven Anforderungen: Kenntnis der Klägerin. Die Klägerin hat im Rahmen ihrer Anhörung durch den Senat nachvollziehbar ihre Kenntnis von der Gefahrerheblichkeit mit dem Hinweis verneint, ihr Arzt habe ausdrücklich das Vorliegen eines Befundes und damit eine Bedeutung für den Versicherer verneint. Durch die Entfernung des Dickdarmadenoms sei demgegenüber gerade die potentielle Gefahr einer bösartigen Zellveränderung beseitigt worden, so dass die Entfernung des Adenoms nicht die Gefahr für den Versicherer erhöht, sondern verringert habe. Diese Angaben der Klägerin werden indirekt bestätigt durch die Angabe des nach der Anhörung der Klägerin feststehenden Behandlers Dr. L. unter dem 14. Juni 2005 (Bl. 22 d. A.) "Vorsorgekoloskopie, o. B.".

2. Unabhängig von diesen Erwägungen steht der Beklagten jedenfalls deshalb ein Recht zum Rücktritt vom Versicherungsvertrag nicht zu, weil ihr die zunächst verschwiegenen Umstände dennoch zur Kenntnis gebracht worden sind.

Kommt es auf Betreiben des Versicherers im Zuge der Verhandlungen über den Abschluss einer Versicherung zur Erstellung eines ärztlichen Zeugnisses auf einem vom Versicherer vorgegebenen Formblatt und hat der Antragsteller dabei im Rahmen der "Erklärung vor dem Arzt" gegenüber dem Arzt vom Versicherer vorformulierte Fragen zu beantworten, so stehen die vom Arzt in Erfüllung dieses Auftrages gestellten Fragen den Fragen des Versicherers, die erteilten Antworten den Erklärungen gegenüber dem Versicherer gleich. Der vom Versicherer eingeschaltete Arzt ist insoweit dessen passiver Stellvertreter, nämlich zur Entgegennahme der Antworten des Antragstellers beauftragt (BGH VersR 2001, 620. BGH VersR 1990, 77). Bei der Aufnahme der "Erklärung vor dem Arzt" steht der Arzt damit insoweit einem Versicherungsagenten bei Aufnahme des Versicherungsantrages gleich. Was dem Arzt zur Beantwortung der vom Versicherer vorformulierten Fragen gesagt ist, ist dem Versicherer gesagt, selbst wenn der Arzt die ihm erteilten Antworten nicht in die Erklärung aufnimmt (BGH VersR 1990, 77).

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend von einer passiven Stellvertretung durch den Arzt Dr. L. auszugehen. Die Beklagte beauftragte den Facharzt für Innere Medizin der Klägerin, Dr. L., zur Anfertigung eines ärztlichen Zeugnisses auf dem von der Beklagten vorgegebenen Formblatt, in das dieser die Vorsorgecoloskopie am 9. Mai 2005 in die "Erklärung vor dem Arzt" mit dem Hinweis "o. B." (ohne Befund) eintrug. Dr. L. war der behandelnde Arzt der Klägerin und hatte Kenntnis von der Entfernung des Dickdarmadenoms. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz bestreitet, dass Dr. L. der behandelnde Arzt war bzw. dass sie diesen gar nicht beauftragte - was insbesondere angesichts der Kostentragungspflicht am Ende des Formulars mehr als zweifelhaft ist - steht einer Berücksichtigung dieses im Übrigen nicht hinreichenden Vortrages § 531 Abs. 2 ZPO entgegen - im Übrigen wird auf die überzeugenden Angaben der Klägerin selbst im Rahmen ihrer Anhörung verwiesen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten gelten die Grundsätze der passiven Stellvertretung auch im Zusammenhang mit Arztberichten zum Zwecke des Wartezeiterlasses bei einer Krankenversicherung. Unabhängig von der Frage, ob vorliegend das ärztliche Zeugnis tatsächlich im Hinblick auf ein Wartezeitenerlass oder aber im Hinblick auf den Übergang von der gesetzlichen in die private Krankenversicherung erfolgte - wofür das fehlende Kreutz bei der Rubrik "Wartezeiterlass" in dem ärztlichen Zeugnis (Bl. 22 d. A.) und Ziff. 8 b. des Antrages "Vorversicherung" (Bl. 20 d. A.) spricht , ist kein Grund ersichtlich, warum die Grundsätze der passiven Stellvertretung nicht auch bei Krankenversicherungsverträgen gelten sollten, da die Interessenlage die gleiche ist (vgl. OLG Hamm, VersR 1985, 1032). Mit der Wissenszurechnung über das ärztliche Zeugnis vom 14. Juni 2005 hatte die Beklagte noch vor Annahme des Versicherungsvertrages mit Versicherungsschein vom 30. Juni 2005 Kenntnis von dem im Rahmen der Vorsorgeuntersuchung entfernten Dickdarmadenom.

Nicht vorgetragen ist, ob die Klägerin im Rahmen der Beantwortung der Gesundheitsfragen in der "Erklärung vor dem Arzt" (Bl. 22 d. A.) Dr. L. ausdrücklich die Entfernung des Dickdarmadenoms mitteilte. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Der Versicherer muss sich auch solche Kenntnis zurechnen lassen, die der mit der Erstellung des ärztlichen Zeugnisses betraute Arzt zwar nicht von dem Antragsteller im Rahmen der Erklärung vor dem Arzt erlangt hat, die sich für ihn aber aus früheren Behandlungen des Antragstellers ergeben haben (vgl. hierzu BGH VersR 2001, 620, der die Frage offen lässt). Es wäre reine Förmelei, wenn die Klägerin ihren Arzt nunmehr als passivem Stellvertreter der Beklagten Umstände mitteilen müsste, die er bereits aus eigener Anschauung in der Vergangenheit wahrgenommen hat und ihm offenkundig noch präsent waren. Gegen diese Sichtweise spricht auch nicht die von der Rechtsprechung einschränkend konkretisierte Wissenszurechnung bei Versicherungsagenten. Beruft sich ein Versicherer im Versicherungsfall auf Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Aufklärungsobliegenheit und wendet der Versicherungsnehmer ein, der Versicherungsagent sei vollständig informiert gewesen, ist dem Versicherer nur solches Wissen des Versicherungsagenten zuzurechnen, dass dieser im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit für den Versicherer erlangt hat (vgl. BGHZ 102, 194, OLG Köln, RuS 1996, 43 m. w. N., vgl. auch § 70 VVG n. F.: "Soweit nach diesem Gesetz die Kenntnis des Versicherers erheblich ist, steht die Kenntnis des Versicherungsvertreters der Kenntnis des Versicherers gleich. Dies gilt nicht für die Kenntnis des Versicherungsvertreters, die er außerhalb seiner Tätigkeit als Vertreter und ohne Zusammenhang mit dem betreffenden Versicherungsvertrag erlangt hat."). Vorliegend hat Dr. L. - entgegen diesen Grundsätzen - nicht etwa privat Kenntnis von der Entfernung des Dickdarmadenoms erlangt, sondern im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Arzt, was er gerade auch im Rahmen des von der Beklagten vorgelegten Formulars "Erklärung vor dem Arzt" dokumentieren sollte.

Eine Wissenszurechnung über den von der Beklagten eingeschalteten Arzt scheidet vorliegend auch nicht ausnahmsweise aus. Eine Wissenszurechnung ist (nach BGH, VersR 2001, 620) zwar dann zu verneinen, wenn den Antragsteller der Vorwurf trifft, den Versicherer mit seiner Erklärung gegenüber dem Arzt arglistig getäuscht zu haben. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte und werden auch nicht von der Beklagten vorgetragen.

Mit der Wissenszurechnung über das ärztliche Zeugnis vom 14. Juni 2005 hatte die Beklagte noch vor Annahme des Versicherungsvertrages mit Versicherungsschein vom 30. Juni 2005 Kenntnis auch von dem im Rahmen der Vorsorgeuntersuchung entfernten Dickdarmadenoms, sodass eine Anzeigepflichtverletzung nicht vorliegt.

3. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 5. Juni 2008 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung