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Verbotene Auszahlungen im Sinne des § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG sind auch Zahlungen des Geschäftsführers der Komplementärin an die GmbH & Co. KG nach Eintritt der Zahlungsfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung. Der Geschäftsführer leistet insbesondere nicht auf eine Verbindlichkeit der GmbH gegenüber der KG, da eine solche nach § 128 HGB nicht begründet ist. er erbringt auch keine Zahlung, die später der Insolvenzverwalter der GmbH ohnehin leisten müsste.

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Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil

9 U 135/06

Verkündet am 20. Juni 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... sowie der Richter am Oberlandesgericht ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 2007 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21. November 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger über die durch das landgerichtliche Urteil rechtskräftig zuerkannten 6.250,00 EUR hinaus weitere 21.912,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem 1. Juni 2006 zu zahlen.

Dem Beklagten wird vorbehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Masse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, welche der durch die verbotswidrige Zahlung begünstigte Insolvenzverwalter der A. ... GmbH & Co. KG im Insolvenzverfahren der S. ... GmbH erhalten hätte, gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz trägt der Kläger zu 31 %, der Beklagte zu 69 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu 36 %, der Beklagte zu 64 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter der S. Geschäftsführungs GmbH (Gemeinschuldnerin), die mit einem Stammkapital von 50.000 DM ausgestattet ist. der Beklagte ist Gesellschafter der Gemeinschuldnerin mit einer Stammeinlage in Höhe von 25.000 DM, wovon er die Hälfte gezahlt hat. Der Beklagte ist zudem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin und Kommanditist mit einer Haftungseinlage von 200.000 DM der A. GmbH & Co. KG, die ihrerseits Komplementärin der Gemeinschuldnerin ist. Als Liquidatorin beantragte die Gemeinschuldnerin am 20. Juni 2005 die Insolvenz über das Vermögen der KG. Am Folgetag zahlte die KG 6.250 EUR auf ein Konto der Gemeinschuldnerin. durch diesen Betrag sollte die restliche Stammeinlage des Beklagten gezahlt sein. Des Weiteren überwies die Gemeinschuldnerin am 23.06.2005 fast ihr gesamtes verbleibendes Guthaben (34.412,43 EUR von 35.412,43 EUR) an die KG, über deren Vermögen am 01.09.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Das Landgericht Lüneburg hat der auf Zahlung von 40.662,43 EUR gerichteten Klage stattgegeben. Diese Verurteilung greift der Beklagte mit seiner Berufung in einer Höhe von 34.412,43 EUR an.

Gründe:

I.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, in Höhe von 34.412,43 EUR sei die Verurteilung zu Unrecht erfolgt. Der zugesprochene Anspruch in Höhe von 6.250,00 EUR für die von ihm zu leistende Stammeinlage werde nicht angegriffen.

Es müsse zunächst berücksichtigt werden, dass mittlerweile vom Kläger die Stammeinlageforderung auch gegenüber dem Gesellschafter J. S. eingefordert worden sei. Aufgrund des gegen den Gesellschafter J. S. ergangenen rechtskräftigen Urteils habe dieser - soweit unstreitig - den Betrag von 6.250 EUR an den Insolvenzverwalter gezahlt. Auch im Übrigen sei ein Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG jedoch nicht gegeben, da diese Norm lediglich verhindern solle, dass einzelne Gläubiger bevorzugt befriedigt würden. Vorliegend habe die von ihm vorgenommene Zahlung am 23. Juni 2005 jedoch nicht zu einer Verkürzung von Gläubigerrechten geführt. Denn da eine Insolvenzmasse der KG von nahezu 100.000 EUR vorhanden gewesen sei, hätte - nach Tilgung der Massekosten aus dem vorhandenen Vermögen - der gesamte der KG zugeflossene Betrag zur Befriedigung der Gläubiger der Kommanditgesellschaft herangezogen werden können, sodass kein Gläubiger aufgrund der Zahlung eine Quotenminderung hätte hinnehmen müssen. Die Zahlung habe daher der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG entsprochen. Auf eine unterbliebene, gebotene Separierung der Vermögensmassen könne sich der Kläger nicht berufen, da er in beiden Insolvenzverfahren zum Verwalter ernannt worden sei. Schließlich ist der Beklagte der Auffassung, er habe nicht vorbehaltlos verurteilt werden dürfen. Soweit eine Verurteilung nach § 64 Abs. 2 GmbHG erfolge, stehe dies unter dem Vorbehalt der Einforderung des diesbezüglichen Gegenanspruchs des Beklagten gegen die Insolvenzmasse, damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse der GmbH komme. Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung dieses Gegenanspruchs gegen die klageweise geltend gemachte Forderung.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Lüneburg abzuweisen, soweit der Kläger die Zahlung eines Betrages in Höhe von 34.412,43 EUR zuzüglich Zinsen begehrt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die nachträglichen Einlageleistungen seien nicht auf den Anspruch gemäß § 64 GmbHG "gutzuschreiben". Des Weiteren macht er geltend, die Gläubiger der Kommanditgesellschaft seien zugleich Gläubiger der Schuldnerin gewesen. Insofern hätten sich Verbindlichkeiten von über 1 Mio. EUR per Juni 2005 ergeben. Der vom Kläger gezahlte Betrag sei Bestandteil der Masse der Kommanditgesellschaft geworden und habe damit auch die Kosten jener Insolvenz erhöht. Selbst wenn das sonstige Vermögen der Kommanditgesellschaft auch ohne Berücksichtigung des gezahlten Betrages ausreichen sollte, die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken, müsse dieser Aspekt außer Betracht bleiben, da § 64 Abs. 2 GmbHG nicht als Schadensersatznorm zu qualifizieren sei. der Geschäftsführer habe den ausgezahlten Betrag vielmehr ungekürzt zu erstatten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist nur teilweise begründet.

1. Dem Kläger steht gegen den Beklagten wegen der am 23. Juni 2005 vorgenommenen Überweisung an die A. ... GmbH & Co. KG ein über die rechtskräftig gewordene Verurteilung durch das Landgericht in Höhe von 6.250 EUR hinausgehender Zahlungsanspruch in Höhe von 21.912,43 EUR gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zu.

a) Wie der Kläger - nicht bestritten seitens des Beklagten - vorgetragen hat, war die Gesellschaft am 23. Juni 2005 überschuldet. Die Überweisung hat der Beklagte als Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin nach Eintritt der Überschuldung veranlasst, sodass die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten ist es unerheblich, dass die Zahlung "deutlich vor Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens einige Tage später" erfolgte. bereits am 20. Juni 2005 war der Insolvenzantrag für die GmbH und KG gestellt. Die vom Beklagten nicht angegriffene, im Insolvenzverfahren der GmbH durchgeführte Prüfung hat ergeben, dass Insolvenzreife bereits am 23. Juni 2005 vorlag. Die vom Beklagten veranlasste Überweisung ist als "Zahlung" im Sinn des § 64 Abs. 2 S. 1 GmbHG aufzufassen. darunter fallen auch - und insbesondere - Leistungen an Gläubiger. für die Leistung des Geschäftsführers einer KomplementärGmbH an die KG, die nicht Gläubigerin der Komplementärin ist, muss dies erst recht gelten.

b) Die Ersatzpflicht des Beklagten ist nicht nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausgeschlossen.

aa) Die Zahlung war mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht vereinbar. Das ist nur bei Zahlungen der Fall, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes geleistet werden, oder dem Zweck dienen, Sanierungsversuche und Chancen für eine Veräußerung nicht zu schmälern (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 64 Rn. 61), sodass der Geschäftsführer je nach Lage der GmbH eher statisch massebewahrend in Richtung auf die alsbaldige Insolvenz oder eher beweglich mit dem Ziel der Unternehmenssanierung zu handeln hat (Lutter/Hommelhoff, a. a. O.). Eine solche Motivation war aber nicht Anlass der vom Beklagten veranlassten Überweisung. Eine spätere Unternehmensfortführung kam schon deshalb nicht in Betracht, weil bereits am 28. April 2005 die Liquidation der Kommanditgesellschaft beschlossen worden und drei Tage vor der Überweisung - am 20. Juni 2005 - die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch über das Vermögen der GmbH und A. ... GmbH & Co. KG beantragt worden war. Die Zahlung des Klägers kann auch nicht als Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers verstanden werden, um diesen dazu zu bewegen, der Gesellschaft weiter Leistungen zur Verfügung zu stellen. Der Beklagte hat nämlich nicht einmal auf eine Verbindlichkeit der späteren Gemeinschuldnerin geleistet: Zwar hatte die spätere Gemeinschuldnerin gemäß § 128 HGB als Komplementärin der A. ... GmbH & Co. KG für deren Schulden gegenüber ihren Gläubigern einzustehen. Ein durchsetzbarer Zahlungsanspruch ergab sich für die A. ... GmbH & Co. KG gegen die spätere Gemeinschuldnerin daraus jedoch nicht. § 128 HGB begründet keinen Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sodass zum Zeitpunkt der Zahlung die Gesellschaft auch keine "Haftungsverbindlichkeit ... gegenüber der Kommanditgesellschaft zu erfüllen" hatte.

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass - wie der Beklagte vorgetragen hat - das gesamte Vermögen der Komplementär GmbH ausschließlich zur Bedienung der Haftungsinanspruchnahme nach § 128 HGB zu verwenden war, der Beklagte also "lediglich eine Zahlung vorgenommen hat, die der Kläger als Insolvenzverwalter ohnehin hätte erfüllen müssen", sodass eine "Schlechterstellung der Gläubiger der Kommanditgesellschaft ... daher nicht erkennbar" sei. Eine Zahlungspflicht gegenüber der Kommanditgesellschaft - bzw. an deren Insolvenzverwalter - seitens des Insolvenzverwalters der Komplementär GmbH ergibt sich nämlich aus der Insolvenzordnung gerade nicht. Vielmehr ist es nach § 93 InsO zwar Aufgabe des Insolvenzverwalters der Kommanditgesellschaft, die persönliche Haftung des Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschafter geltend zu machen. Einerseits ist die Haftung des Komplementärs aber auf die sog. Altverbindlichkeiten beschränkt, sodass dazu einerseits Masseverbindlichkeiten, die aus Geschäften des Insolvenzverwalters (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO) entstehen, ebenso wenig gehören wie die Kosten des Insolvenzverfahrens (Brandes in: MünchKomm. zur InsO, § 93 Rn. 8 ff.. zur Bildung einer Sondermasse: Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 93 Rn. 3). andererseits hat im Fall der Gesellschafterinsolvenz der Verwalter über das Vermögen der Gesellschaft nach § 43 InsO die Forderungen, die er nach § 93 InsO einzuziehen hat, in jedem Verfahren einzeln anzumelden und - soweit erforderlich - auch im Feststellungsverfahren durchzusetzen (Brandes in: MünchKomm. zur InsO, § 93 Rn. 23). Das verbietet aber eine Gleichsetzung mit der vom Beklagten veranlassten Zahlung. Denn die Höhe des schließlich vom Verwalter über das Vermögen der Komplementärin auszukehrenden Betrages ergibt sich erst nach Durchführung des Insolvenzverfahrens. der Forderung gehen jedenfalls Massekosten und sonstige Masseverbindlichkeiten vor. Ob also tatsächlich eine "Gläubigerbenachteiligung" ausscheidet, wie der Beklagte geltend gemacht hat, stand jedenfalls zum Zeitpunkt der Zahlung des Beklagten noch nicht fest. Sofern der Beklagte darauf hinweist, dass die Masse durch die Rückzahlung des Betrages nicht besser stehen dürfe, wird diesem Gedanken durch den Vorbehalt zugunsten des Geschäftsführers Rechnung getragen, nach Erstattung des Betrages seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 , S. 19).

cc) Die Durchsetzung des Anspruchs ist auch nicht dadurch treuwidrig geworden, dass - was allerdings zum Zeitpunkt der Zahlung noch nicht absehbar war - nunmehr der Kläger auch Insolvenzverwalter der Kommanditgesellschaft ist und - wie der Beklagte geltend macht - den von ihm gezahlten Betrag im Vermögen der KG "separieren" konnte, damit er nicht zur Tilgung etwa der Verfahrenskosten verwandt wird. Dieser Einwand könnte sich allenfalls gegen den ersten obigen Gesichtspunkt richten. es verbleibt jedoch dabei, dass auch jetzt - nämlich vor Abschluss des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementärin - die Höhe des an die Kommanditgesellschaft (bzw. an deren Verwalter) auszukehrenden Betrages noch nicht feststeht. Im Übrigen kam eine - ohnehin nur rechnerisch gegebene - Separierung nicht mehr in Betracht, nachdem nach dem durch den Beklagten veranlassten Zahlungseingang bei der Kommanditgesellschaft von deren Konto weitere 13.055,45 EUR abgeflossen sind.

c) Der Kläger kann aber nicht den vollen Betrag der Überweisung sowie - darüber hinausgehend - die Stammeinlagen verlangen. Im Überweisungsbetrag sind nämlich die beiden zuvor - als Stammeinlage - gezahlten Beträge bereits enthalten. Das Interesse des Klägers geht auf Erhalt des Betrages von 34.412,43 EUR, der sich dadurch ergab, dass die Zahlung des Beklagten in Höhe von 6.250,00 EUR am 21. Juni 2005 auf das Girokonto ... erfolgt war, was ebenso für die für Herrn J. S. erfolgte Zahlung gilt. Der Kläger konnte also den Gesamtbetrag von 34.412,43 EUR verlangen, wobei er sich hinsichtlich der Beklagten teilweise - zur rechtlichen Begründung eines Zahlungsanspruchs - auch auf die wegen des Hin und Herzahlens noch offene Stammeinlageforderung berufen hat.

Der Beklagte hat die landgerichtliche Verurteilung in Höhe von 6.250,00 EUR nicht angegriffen (zur Begründung S. 2 oben der Berufungsbegründung vom 20. Februar 2007), sodass er noch den Betrag von (34.412,43 EUR - 6.250,00 EUR =) 28.162,43 EUR schuldete. Da mittlerweile Herr J. S. jedoch den Betrag von 6.250,00 EUR gezahlt hat, ergibt sich ein restlicher Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von (28.162,43 EUR - 6.250,00 EUR =) 21.912,43 EUR.

d) Zu Recht hat der Beklagte jedoch geltend gemacht, dass seine Zahlung nicht zu einer Bereicherung der Masse führen dürfte. Ihm war daher vorzubehalten, nach Erstattung des von ihm gezahlten Betrages an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter (der Komplementärin) zu verfolgen. dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 , S. 19. s. auch Urteil vom 11. Juli 2005 - II ZR 235/03 , S. 9. vgl. auch Lutter/Hommelhoff, a. a. O., § 64 Rn. 65). Dabei ist allerdings - im Gegensatz zu der unmittelbaren (Teil)Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers durch den Geschäftsführer - nicht auf die Höhe der Zahlung selbst abzustellen. Denn die Zahlung des Beklagten hat nicht unmittelbar die Forderungen der Gläubiger der KG teilweise getilgt. sie ist vielmehr in das Vermögen der KG selbst geleistet worden, so dass erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG feststeht, in welcher Höhe die Zahlung tatsächlich zu einer Reduzierung der Gläubigerforderungen geführt hat, was insbesondere davon abhängt, ob und in welcher Höhe die Zahlung noch im Vermögen der KG verblieben ist, und in welchem Umfang sie möglicherweise benötigt wurde, um im Insolvenzverfahren der KG entstehende Massekosten und Masseschulden zu befriedigen. Nur in Höhe des Betrages, der den Gläubigern der KG effektiv zugeflossen ist, kann der Beklagte deshalb seine Rechte gegenüber dem Kläger als Insolvenzverwalter verfolgen, da nur insoweit durch die verbotswidrige Zahlung auch eine "Entlastung" der Masse eingetreten ist.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Kläger in erster Instanz den Betrag von 40.662,43 EUR verlangt hat. Diese Klage war in Höhe von 6.250,00 EUR (wegen unzulässiger Addierung seitens des Landgerichts) von vornherein unbegründet, aber auch wegen der erfolgten Zahlung durch Herrn J. S. in Höhe von 6.250,00 EUR. diesen Umstand hat der Kläger prozessual - etwa durch eine Erledigungserklärung - nicht berücksichtigt, sodass der Kläger 31 % der Kosten des Verfahrens erster Instanz zu tragen hat, der Beklagte 69 %.

Wegen des eingeschränkten Berufungsantrags beträgt der Streitwert des Berufungsverfahrens 34.412,43 EUR. Von dieser Summe steht dem Kläger zunächst der (doppelt geltend gemachte) Betrag von 6.250 EUR nicht zu. Darüber hinaus ermäßigt sich der sich sodann ergebende Betrag von 28.162,43 EUR auf 21.912,43 EUR, da Herr J. S. mittlerweile eine Zahlung in Höhe von 6.250,00 EUR geleistet hat, sodass der Kläger 36 %, der Beklagte 64 % der Kosten des Berufungsverfahrens trägt. Da unabsehbar ist, inwiefern der zugunsten des Beklagten auszusprechende Vorbehalt zu einer Belastung der Masse führen wird, kommt eine Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Kostenentscheidung nicht in Betracht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache insofern grundsätzliche Bedeutung hat, als noch keine höchstrichterliche Entscheidung zu der vom Senat bejahten Frage vorliegt, ob die Zahlung des Geschäftsführers einer Komplementär GmbH an die KG eine verbotene Auszahlung im Sinn des § 64 Abs. 2 S. 1 und 2 GmbHG darstellt.

Ende der Entscheidung