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2. Zur analogen Anwendung des § 354 HGB, wenn sich der Geschäftsführer einer GmbH deren Mitarbeiter für sein eigenes Unternehmen bedient, ohne eine Tätigkeitsvergütung zu vereinbaren.

Verkündet am 16. Februar 2000

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richter am Oberlandesgericht ####### und ####### auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2000 für Recht erkannt.

Tenor:

1. a) Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an die Klägerin 41.400 DM nebst 4 % Zinsen auf 20.700 DM seit dem 30. November 1996 und auf weitere 20.700 DM seit dem 31. Dezember 1996 zu zahlen. Die Klage gegen den Beklagten zu 1 wird abgewiesen.

b) Die Berufung der Beklagten zu 2 wird zurückgewiesen.

2. a) Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz werden

wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 6 % und der Beklagten zu 2 zu 94 % auferlegt. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2 trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten.

b) Die Kosten der Berufungsinstanz trägt die Beklagte zu 2) insgesamt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten zu 2 bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 62.000 DM abzuwenden, sofern die Klägerin nicht ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten zu 2 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 400 DM abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zu 2 ihrerseits Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten dürfen auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

4. Beschwer für die Beklagte zu 2: 180.095 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin war Alleingeschäftsführerin der zweitinstanzlich allein im Rechtsstreit verbliebenen #######, der Beklagten zu 2, die zugleich Widerklägerin ist; die Klägerin war mit dem früheren Beklagten zu 1 und jetzigen Geschäftsführer der Beklagten zu 2 kurzzeitig verheiratet. Beide Eheleute waren zu je 1/2 Anteil Gesellschafter der Beklagten zu 2, die sie gemeinsam am 22. September 1995 gegründet hatten; die Klägerin hat zwischenzeitlich ihre Gesellschafterstellung verloren. In zweiter Instanz wird nur noch darum gestritten, ob die Klägerin eine Vergütung zu zahlen hat, weil sie Mitarbeiter der Beklagten zu 2 für Tätigkeiten in ihrem eigenen Unternehmen beschäftigt hat, und ob der Klägerin für die Monate November und Dezember 1996 ein Beratungshonorar zusteht. Erstinstanzlich ging der Rechtsstreit außerdem um die Erfüllung eines außergerichtlichen Vergleichs, den das Landgericht wegen Verstoßes gegen § 15 GmbHG als formunwirksam angesehen hat, und der zusätzlich u. a. die Übernahme der Geschäftsanteile der Klägerin durch den Beklagten zu 1 betraf.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten zu 2 am 25. Januar 1996 einen Geschäftsführervertrag, der rückwirkende Geltung ab dem 1. Oktober 1995 haben sollte. Der frühere Beklagte zu 1 musste zunächst im Hintergrund bleiben, weil er bis zum 31. Dezember 1995 einem arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbot unterlag. Nach § 4 des Geschäftsführervertrages hatte die Klägerin ihre ganze Arbeitskraft und ihre gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Sie war nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden. Als Jahresgehalt sollte sie 150.000 DM netto erhalten.

Bereits seit 1989 war die Klägerin als Einzelunternehmerin unter der Bezeichnung ####### tätig und betrieb dieses Unternehmen, in dem sie Beratungsleistungen im EDV-Bereich erbrachte sowie entsprechende Seminare abhielt, auch während ihrer Geschäftsführertätigkeit für die Beklagte zu 2 weiter. Ihr war vertraglich eine Befreiung von diesbezüglichen Wettbewerbsbeschränkungen erteilt worden. Auch von den Beschränkungen des § 181 BGB ist sie befreit worden. Für ihr Einzelunternehmen beschäftigte sie Mitarbeiter der Beklagten zu 2. Die Klägerin ist nunmehr Geschäftsführerin der 1996 gegründeten #######.

Nach Gründung der Beklagten zu 2 ging die Klägerin mit dem früheren Beklagten zu 1, den sie schon mehrere Jahre aus einer gemeinsamen Berufstätigkeit kannte, die Ehe ein, ohne dass eine gemeinsame Wohnung bezogen wurde. Die Ehe scheiterte nach kurzer Zeit. Daher sollte die Klägerin im September 1996 aus der Beklagten zu 2 ausscheiden. Auf einer Gesellschafterversammlung vom 30. September 1996 wurde die Klägerin als Geschäftsführerin abberufen und für ihre Tätigkeit entlastet. Gleichzeitig wurde der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer bestellt. Beide Beschlüsse wurden zum Handelsregister angemeldet. Außerdem wurde beschlossen, dass die Klägerin für die Zeit ab 1. Oktober 1996 für Beratungstätigkeiten gegenüber der Beklagten zu 2 ein pauschales Honorar von monatlich 18.000 DM zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer erhalten sollte. Für Oktober 1996 ist das Honorar gezahlt worden.

Die Klägerin hat behauptet, ihre Beratertätigkeit ab 1. Oktober 1996 habe in diversen Projektaktivitäten bestanden. U. a. habe sie Umsatzplanungen entwickelt, Investitionspläne erstellt, Workshops bei Kunden veranstaltet und Präsentationen und Gespräche geführt. In den Monaten November und Dezember 1996 habe sie eine 'Zeitabrechnung' vorgenommen, mit der ihre Aktivitäten den diversen Unternehmen zugeordnet worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, an sie 12.500 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 28. Juni 1997 zu zahlen;

2. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an sie 41.400 DM nebst 4 % Zinsen auf 20.700 DM ab 30. November 1996 und auf weitere 20.700 DM ab 31. Dezember 1996 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen,

die Beklagte zu 2 darüber hinaus widerklagend,

die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die

Beklagte zu 2 173.195 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. April 1998 zu zahlen.

Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt.

Die Beklagten haben beanstandet, dass die Klägerin keine Zahlung auf ihre Stammeinlage erbracht habe, und haben behauptet, dass die Klägerin für November und Dezember 1996 keine Beratertätigkeit zu Gunsten der Beklagten zu 2 ausgeübt habe.

Zur Widerklage hat die Beklagte zu 2 vorgetragen, die Klägerin habe vertragswidrig nicht ihre gesamte Arbeitskraft der Beklagten zu 2 gewidmet und schulde für die anderweitige Tätigkeit eine Vergütung nach einem Stundensatz von 150 DM. Derselbe Stundensatz zuzüglich Mehrwertsteuer sei für den Einsatz der Mitarbeiter #######, ####### und ####### im Einzelunternehmen der Klägerin geschuldet; diese Personen seien von der Beklagten zu 2 und nicht von der Klägerin bezahlt worden. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der Aufstellung GA Bl. 117 ff. ein Nettobetrag von 159.300 DM.

Die Klägerin hat behauptet, die gesamte Rechnung der Widerklägerin sei unverbindlich, da sie nicht durch einen ordnungsgemäßen Vertreter der Beklagten erstellt worden sei. Sie selbst sei gem. § 6 des Geschäftsführervertrages berechtigt gewesen, auf eigene Rechnung tätig zu werden. Herr ####### habe die für sie erbrachten Leistungen auch bei ihr abgerechnet und im übrigen, wie Herr #######, außerhalb der der Beklagten zu 2 geschuldeten Arbeitszeit für sie gearbeitet. Herr ####### sei freiberuflich tätig gewesen.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage als unbegründet angesehen. Eine Vergleichserfüllung scheitere an der Formunwirksamkeit des Vergleichs, der u. a. die Übertragung des Geschäftsanteils der Klägerin zum Gegenstand gehabt habe. Eine Zahlung des Beraterhonorars sei auf der Grundlage des Gesellschafterbeschlusses vom 2. Januar 1997 oder der anschließend gewechselten Schreiben nicht geschuldet, weil die entsprechende Vereinbarung Teil der formunwirksamen Gesamtvereinbarung gewesen sei. Außerdem habe die Klägerin Beratertätigkeiten für die Beklagte zu 2 nicht substantiiert vorgetragen. Für die Zahlung einer Vergütung für die Tätigkeit der Klägerin in ihrem Einzelunternehmen und für den dortigen Einsatz von Mitarbeitern der Beklagten zu 2 gebe es keine vertragliche Grundlage. Dementsprechend sei auch bis März 1998 keine Rechnung erstellt worden. Schadensersatzansprüche seien durch die der Klägerin erteilte Entlastung ausgeschlossen; die Entlastung erstrecke sich auch auf etwaige Bereicherungsansprüche, die im Übrigen nicht substantiiert dargelegt worden seien.

Gegen die Abweisung der Widerklage richtet sich die Berufung der Beklagten zu 2 aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen; sie beschränkt sich aber auf die Geltendmachung von Vergütungsansprüchen für die Tätigkeit der Mitarbeiter, klammert also die Tätigkeit der Klägerin selbst aus, und macht daher nur noch einen Betrag von 138.695 DM geltend. Der Anspruch sei aus einem konkludent geschlossenen Dienstvertrag gem.

§ 611 BGB oder einem konkludenten Leiharbeitsvertrag begründet, den die Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten zu 2 und zugleich für sich selbst handelnd durch Insichgeschäft begründet habe. Die Vergütungshöhe ergebe sich aus § 612 Abs. 2 BGB; geschuldet sei die übliche Vergütung. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei dem unstreitigen Einsatz der Mitarbeiter der Beklagten zu 2 für ihr eigenes Unternehmen rechtmäßig habe handeln wollen, was auch daraus zu entnehmen sei, dass die Klägerin - insoweit streitig - behaupte, die Mitarbeiter selbst entlohnt zu haben und für eine zeitliche Verschiebung des der Beklagten zu 2 geschuldeten Arbeitseinsatzes in die Abendstunden gesorgt zu haben. Demzufolge habe die Klägerin der Beklagten zu 2 für den Mitarbeiter ####### 10.000 DM erstattet, die dieser angeblich irrtümlich zuvor der Beklagten zu 2 in Rechnung gestellt habe. Die zeitliche Distanz der Geltendmachung von Vergütungsansprüchen für den Einsatz der Mitarbeiter bei dieser unternehmensfremden Tätigkeit ergebe sich daraus, dass die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten als Einzelunternehmerin ignoriert und deren Erfüllung als Geschäftsführerin der Beklagten zu 2 nicht durchgesetzt habe. Der Beklagte zu 1 habe die Grundlage für die bestehenden Ansprüche erst lange Zeit nach Übernahme der Geschäftsführung entdeckt, nachdem er mit Hilfe Dritter sämtliche Unterlagen ausgewertet habe, die die Klägerin seinem Zugriff habe entziehen wollen.

Begründet seien die Ansprüche hilfsweise auch als Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche, ohne dass die erteilte Entlastung darauf Einfluss habe, da der Beklagte zu 1 im Zeitpunkt des Entlastungsbeschlusses von dem Fremdeinsatz der Mitarbeiter keine Kenntnis gehabt habe. 'Private' Kenntnisse habe der Beklagte zu 1 davon entgegen der spekulativen Annahme des Landgerichts nicht gehabt, weil er andere berufliche Tätigkeitsbereiche als die Klägerin gehabt habe und in der kurzen Zeit der gemeinsamen Ehe kein gemeinsamer Wohnsitz bestanden habe. Im Büro hätten sie sich nur äußerst selten getroffen.

Die unternehmensfremden Einsatzzeiten der Mitarbeiter seien der Aufstellung GA Bl. 273 ff. zu entnehmen; die Verrechnungssätze seien angemessen. Eine gesonderte Vergütung dieser Einsatzzeiten durch das Einzelunternehmen der Klägerin werde bestritten. Bestritten werde auch die im Übrigen unsubstantiierte Behauptung, dass die Mitarbeiter die Zeiten des Fremdeinsatzes nachgearbeitet hätten. Nach dem Inhalt der Arbeitsverträge hätten die Mitarbeiter Nebentätigkeiten schriftlich anzeigen und sich genehmigen lassen müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Für Nebentätigkeiten sei angesichts der Arbeitspflicht im Umfang von einer 40-Stunden-Woche auch keine Zeit gewesen. Auch habe die Motivation für einen Entzug der Arbeitskraft bei der Beklagten zu 2 gefehlt, weil die Mitarbeiter am Erfolg deren Unternehmens beteiligt gewesen seien.

Für die Zahlung eines Beraterhonorars gebe es keinen Anlass, da die Klägerin keine Leistungen erbracht habe. Dafür gebe es keine Dokumentation. Die Klägerin habe lediglich noch einige Rechnungen geschrieben, was nicht mehr als 2 Stunden Zeitaufwand umfasst habe. Die Honorarvereinbarung habe nur Geltung als Teil einer Gesamtregelung unter Einbeziehung der Geschäftsanteilsabtretung erlangen sollen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteil die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, der Beklagten zu 2 138.695 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15. April 1998 zu zahlen;

hilfsweise,

unter Aufhebung des Urteils (und) des Verfahrens die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen;

weiter hilfsweise,

als Sicherheit im Rahmen des § 711 ZPO die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,

Volksbank oder öffentlichen Sparkasse zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 2 zurückzuweisen und im Falle einer Maßnahme nach § 711 ZPO der Klägerin nachzulassen, prozessuale Sicherheit auch in der Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu dürfen;

im Wege der Anschlussberufung

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin 41.400 DM nebst 4 % Zinsen auf 20.700 DM ab dem 30. November 1996 und auf weitere 20.700 DM ab dem 31. Dezember 1996 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin behauptet, sie habe mit dem Beklagten zu 1 die Geschäfte der Beklagten zu 2 zunächst in ihrer eigenen Wohnung und nach einem halben Jahr in separaten Räumen betrieben, wobei sie aber auch dort zunächst einen gemeinsamen Büroraum genutzt hätten. Das habe sich erst im August 1996 geändert. Der Beklagte zu 1 habe also die Aktivitäten der Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten zu 2 und als selbstständige Unternehmerin genau verfolgt. Dem Beklagten zu 1 sei auch bekannt gewesen, dass sich die unternehmerischen Geschäfte teilweise überschnitten; deshalb sei sogar in Anwesenheit der Mitarbeiter ####### und ####### über eine Integration des Unternehmens der Klägerin in die Beklagte zu 2 gesprochen worden.

Die Klägerin sei für ihr eigenes Unternehmen in eine selbstständige schuldrechtliche Beziehung zu den Mitarbeitern getreten. Die Mitarbeiter hätten eine allgemeine Befreiung für Nebentätigkeiten gehabt; die Klägerin habe als Geschäftsführerin ihr Einverständnis mit der Verschiebung der Arbeitszeiten erklärt. Sämtliche Mitarbeiter hätten im Durchschnitt erheblich mehr als die vertraglich geschuldeten 40 Stunden gearbeitet. Der Klägerin könne nicht mehr vorgeworfen werden, dass sie keine Vertragsbeziehung über die Arbeitnehmerüberlassung geschlossen habe, da sie insoweit als Geschäftsführerin entlastet worden sei. An die Daten über die geschäftlichen Aktivitäten des Einzelunternehmens sei der Beklagte zu 1 trotz Löschung auf dem gemeinsam mit der Beklagten zu 2 genutzten Server nur rechtswidrig durch den Einsatz des Vaters seiner neuen Bekannten gelangt.

Die Verrechnungssätze, die der Vergütungsberechnung zu Grunde lägen, seien weder angemessen noch üblich.

Der Beratervertrag sei nicht aufschiebend bedingt gemeint gewesen. Er sei vielmehr Teil der tatsächlich auch vollzogenen Geschäftsführerauswechslung gemäß dem Gesellschafterbeschluss vom 30. September 1996 gewesen. Ob bzw. in welchem Umfang die Klägerin ihrer Dienstverpflichtung nachgekommen sei, sei rechtlich irrelevant.

Wegen des weiter gehenden Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben wie aus dem Protokoll der Sitzung vom 19. Januar 2000 ersichtlich.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil der Beklagten zu 2, die auf Beklagtenseite allein noch im Rechtsstreit verblieben ist, der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Vergütung für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen ihrer Mitarbeiter durch die Klägerin nicht zusteht. Die Anschlussberufung der Klägerin hat hingegen Erfolg, weil sie das vereinbarte Honorar für November und Dezember 1996 verlangen kann.

I. Beratungshonorar

Die Klägerin kann die Zahlung des Pauschalhonorars für November und Dezember 1996 verlangen. Mit dem Gesellschafterbeschluss vom 30. September 1996 (Protokoll GA Bl. 69 f.) ist die Verpflichtung rechtsgeschäftlich begründet worden. Die Beratertätigkeit sollte offenbar an die Stelle der vergüteten Geschäftsführertätigkeit der Klägerin treten, die auf den Beklagten zu 1 überging. Entgegen der Ansicht des Landgerichts war die Vereinbarung nicht Bestandteil einer Vergleichslösung, sodass sich deren erstinstanzlich festgestellte Formunwirksamkeit nicht auf die Vergütungsvereinbarung übertrug. Der Gesellschafterbeschluss ist in seinen übrigen Teilen ebenso wie die Honorarzahlung, die für Oktober 1996 geleistet worden ist, umgesetzt worden, sodass offenbar eine sofortige rechtsgeschäftliche Bindung gewollt war; es sollte darüber nicht noch - in Ausführung des Beschlusses - eine zusätzliche Vereinbarung abgeschlossen werden. Geschuldet ist eine monatliche Vergütung von 18.000 DM, zu der unstreitig Mehrwertsteuer in Höhe von 2.700 DM hinzuzusetzen ist.

Zum Umfang der erbrachten Beratungstätigkeit brauchte die Klägerin nicht vorzutragen, da eine Pauschalabgeltung vereinbart war. Nicht zutreffend ist allerdings die Ansicht der Klägerin, sie habe auch ohne Erbringung von Dienstleistungen schlechthin einen Vergütungsanspruch und sei bei Nichtleistung allenfalls von Kündigung bedroht gewesen. § 614 BGB legt (abdingbar) als Grundsatz fest, dass nur die tatsächlich geleistete Arbeit bezahlt wird. § 616 BGB normiert davon eine Ausnahme aus sozialen Gründen. Es besteht kein Anlass, zur genauen Reichweite der Abdingung durch die getroffene Pauschalhonorarvereinbarung Stellung zu nehmen, wobei u. a. zu würdigen wäre, dass die Pauschalvereinbarung die Geschäftsführertätigkeit der Klägerin ersetzen sollte. Den 'Gegenbeweisantritten' der Beklagten über die Nichtleistung der Klägerin (unter Berücksichtigung der die Beklagte treffenden Beweislast) nachzugehen, besteht ebenfalls kein Anlass. Die Beklagte hätte konkret vortragen müssen, dass Beratungsbedarf in den Monaten November und Dezember 1996 bestanden hat, den die Klägerin unter Berücksichtigung der Befugnis zur freien Zeiteinteilung nicht befriedigt hat. Daran fehlt es jedoch.

II. Vergütung der Inanspruchnahme von Mitarbeitern

1. Die Beklagte zu 2 hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz oder auf Bereicherungsausgleich für die Inanspruchnahme von Mitarbeitern der Beklagten in ihrem eigenen Unternehmen #######. Derartige kraft Gesetzes etwa bestehende Ansprüche sind infolge der erteilten Entlastung erloschen.

a) Die Vernehmung des Mitarbeiters ####### hat ergeben, dass die Klägerin jedenfalls diesen Mitarbeiter in nicht näher aufgeklärtem Umfang für die Tätigkeit bei Kunden eingesetzt hat, denen gegenüber sie die erbrachten Leistungen über ihr Einzelunternehmen abgerechnet hat, ohne eine Tätigkeitsvergütung an die Beklagte zu 2 zu zahlen. Sie hat auch entgegen ihrem Sachvortrag weder eine Sondervergütung an den Mitarbeiter ####### gezahlt noch für einen Arbeitszeitausgleich gesorgt. Der Zeuge ging vielmehr davon aus, bei allen Kunden, bei denen er vor Ort tätig war, für die Beklagte zu 2 eingesetzt zu werden. Das Vorgehen der Klägerin stellt einen Verstoß gegen ihre Geschäftsführerpflichten gegenüber der Beklagten zu 2 dar.

Der Senat hat davon abgesehen, den genauen Umfang des Fremdeinsatzes des Zeugen #######- die insoweit von der Beklagten zu 2 aufgestellten Behauptungen haben sich auf Grund des vehementen Bestreitens dieses Zeugen und der nachfolgenden Erklärung des Geschäftsführers ####### in der mündlichen Verhandlung als teilweise spekulative Schlussfolgerungen erwiesen - sowie den Fremdeinsatz der nicht mehr vernommenen weiteren Zeugen ####### und ####### aufzuklären, weil sich dies auf Grund der weiteren Aussagen des Zeugen ####### sowie anschließender ausdrücklicher Erklärungen des Geschäftsführers ####### als für die Entscheidung bedeutungslos herausgestellt hat: Der Entlastungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom 30. September 1996 steht nämlich der Geltendmachung von gesetzlichen Schadensersatz- oder Ausgleichsansprüchen entgegen.

b) Der Zeuge ####### hat ausgesagt, dass die Einsätze der Mitarbeiter der Beklagten zu 2 regelmäßig Gegenstand gemeinsamer Gespräche unter Beteiligung der Klägerin und ihres Ehemannes gewesen sei; die Atmosphäre dieser Besprechungen sei dadurch bestimmt gewesen, dass sich alle Beteiligten von ihrer früheren gemeinsamen Tätigkeit bei demselben Arbeitgeber gekannt hätten. Man habe teilweise abendliche Meetings veranstaltet, in denen auch beraten worden sei, wie die Kunden zweckmäßig zu betreuen seien. Der Gesellschafter und Geschäftsführer ####### hat diese Meetings in der mündlichen Verhandlung eingeräumt und erklärt, dabei sei es vor allen Dingen um den Aufwand gegangen, der mit bestimmten Aufträgen habe verbunden werden sollen. Demnach hat er bei Erteilung des Entlastungsbeschlusses für die Geschäftsführungstätigkeit der Klägerin gewusst, bei welchen Kunden der Beklagten zu 2 die Mitarbeiter eingesetzt wurden. Zwar mag er, wie sein Prozessvortrag wohl verstanden werden soll, eine Fehlvorstellung darüber gehabt haben, dass die Klägerin einzelne Kunden als Kunden ihres Einzelunternehmens behandelte und die Honorarforderungen für sich statt für die Beklagte zu 2 einzog, obwohl der Senat an dem Fehlen jeglicher Kenntnis angesichts der Lebensumstände der Eheleute durchaus Zweifel hegt. Es bestehen aber jedenfalls ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass sich ihm dann bereits vor Erteilung des Entlastungsbeschlusses Zweifel am redlichen Vorgehen der Klägerin aufdrängen mussten.

Wie auf Grund des schriftsätzlichen Vortrags und der Erörterungen vor dem Senat im Rahmen der Bemühungen um den Abschluss eines Vergleichs unstreitig ist, war Herrn ####### bekannt, dass (1) die Klägerin ihr Einzelunternehmen nicht aufgegeben hatte, dass (2) sie sogar eine auf den Unternehmensgegenstand des Einzelunternehmens zugeschnittene Befreiung vom Wettbewerbsverbot vereinbart hatte (§ 6 Abs. 3 des Geschäftsführervertrages, GA Bl. 74), dass (3) dieses Unternehmen auch nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 2) offenbar nicht stillgelegt worden war - anderenfalls wären die Erörterungen im Frühjahr oder Sommer 1996 über dessen Einbringung in die Beklagte zu 2 sinnlos gewesen -, dass (4) sowohl er als auch die Klägerin zu den Kunden der Beklagten zu 2 jeweils unterschiedlich intensive Geschäftskontakte pflegten, deren Beginn in die Zeit vor Gründung der Beklagten zu 2 zurückreichten, und dass (5) - global gesehen - die Beklagte zu 2 nicht in dem Umfang in die Gewinnzone kam, wie dies der erfolgreichen geschäftlichen Betätigung entsprochen hätte. Bei dieser Sachlage hätte er vor Erteilung des unbeschränkten Entlastungsbeschlusses Anlass gehabt, Nachforschungen über das pflichtgemäße Verhalten der Klägerin als Geschäftsführerin anzustellen, wenn es ihm aus damaliger Sicht wirklich auf die Realisierung etwaiger Ansprüche wegen pflichtwidriger Geschäftsführertätigkeit der Klägerin angekommen wäre. Wenn er dazu in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, er sei ja mit der Klägerin verheiratet gewesen und habe trotz der eingeleiteten Scheidung sogar deren weiterer Beschäftigung über den Zeitpunktpunkt der Abberufung als Geschäftsführerin hinaus zugestimmt, habe also besonderes geschäftliches Vertrauen zu ihr gehabt, so steht dies der angesprochenen Deutung des Entlastungsbeschlusses nicht entgegen. Vielmehr unterstreicht dieser Umstand sogar als zusätzliches Indiz, dass der Gesellschafter an einer Aufklärung der Art der geschäftlichen Betätigung der Klägerin vor Erteilung des Entlastungsbeschlusses nicht interessiert war, sodass die Verzichtswirkungen der Entlastung eingetreten sind. Insoweit hat sich der Gesellschafter nicht einmal eines Besseren besonnen, nachdem er selbst die Geschäftsführung übernommen hatte und jedenfalls dann das gesamte Ausmaß der angesichts der Auftragslage angeblich rätselhaften Liquiditätsengpässe der Beklagten zu 2 erkannt haben muss. Selbst die nachfolgende endgültige geschäftliche Trennung von der Klägerin hat er nicht als Zäsur und Anlass für ein angebliches Umdenken empfunden. Vielmehr ist er auf die Idee, Ansprüche geltend zu machen, erst nach großem Zeitablauf (nach ca. 1 1/2 Jahren) und nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens durch die Klägerin gekommen.

Der Senat vermag auch nicht den pauschalen Prozessvortrag der Beklagten nachzuvollziehen, dass ihr Gesellschafter ####### über die Aktivitäten der Klägerin in deren Einzelunternehmen keinerlei Informationen zu erhalten bemüht war. Zwar dauerte die Ehe nur kurze Zeit. Sie wurde aber nach langer gemeinsamer Berufstätigkeit geschlossen und muss jedenfalls in der Anfangszeit verhältnismäßig reibungsfrei verlaufen sein; dafür spricht auch, dass Herr ####### bemüht war, dem Senat seine sogar noch nach dem Scheitern der Ehe anhaltende Vertrauensbeziehung darzulegen. Da Herr ####### an dem geschäftlichen Erfolg seiner Ehefrau jedenfalls über die Ehebeziehung Anteil hatte, lag es nahe, dass er mit der Klägerin wenigstens gelegentlich und zumindest in der ersten Zeit der Ehe über den weiteren Verlauf des Geschäfts sprach. Dies entspricht allgemeiner Lebenserfahrung. Wenn die Beklagte glauben machen will, die Ehe sei so atypisch verlaufen, dass sie nicht einmal mit derartigen Lebenserfahrungen beurteilt werden könne, wäre dazu detaillierter Sachvortrag mit geeigneten Beweisantritten erforderlich gewesen.

2. Der widerklagend geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer vertraglichen Anspruchsgrundlage.

a) Der von der Beklagten genannte § 612 BGB ist keine geeignete Anspruchsgrundlage. Sollte zwischen der Klägerin als Inhaberin ihres Einzelunternehmens und der Beklagten wegen der Inanspruchnahme der Mitarbeiter der Beklagten eine vertragliche Beziehung bestanden haben, wäre sie rechtlich als Dienstverschaffungsvertrag zu qualifizieren (vgl. MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, 3. Aufl., Band 4 1997, § 611 Rz. 35 ff. und 505). Ein wirksamer Vertrag würde zwar nicht schon an fehlender Schriftform scheitern. Nur wenn es sich um gewerbsmäßige Leiharbeit im Sinne des AÜG gehandelt hätte, wäre § 12 Abs. 1 AÜG einschlägig, was nicht in Betracht kommt, weil die Überlassung nicht von der Absicht dauernder Gewinnerzielung getragen wurde (vgl. dazu BGHZ 75, 299, 301; BAG NJW 1979, 2636, 2637); wenn - wie im Streitfall - nur gelegentlich Mitarbeiter an ein fremdes Unternehmen ausgeliehen werden, die im Übrigen für den Verleiher selbst Arbeitsleistungen erbringen, handelt es sich um eine formfrei vereinbare Dienstverschaffung (vgl. dazu MünchKomm/Müller-Glöge § 611 Rz. 40). Auf Dienstverschaffungen, die vom Gesetzgeber als Vertragstyp bewusst nicht geregelt worden sind (MünchKomm/Müller-Glöge,

§ 611 Rz. 35), sind indes die §§ 611 ff. BGB nicht anzuwenden.

b) Der Senat hat erwogen, § 354 HGB extensiv oder analog anzuwenden (für ein weites Verständnis Koller/Roth/Morck, HGB, 2. Aufl. 1999, § 354 Rz. 3; für analoge Anwendung des § 354 HGB auf die Gebrauchsüberlassung einer Pumpe OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 287, 288; OLG Rostock NZM 1999, 967, 968). Die Überlassung von besoldeten Arbeitskräften ist nämlich eine Leistung, die von einem Kaufmann regelmäßig nur entgeltlich erwartet werden kann.

aa) Voraussetzung für die Anwendung des § 354 HGB wäre, dass diese Auslegungsregel bereits für das Zustandekommen eines Vertrages und nicht nur für die Bestimmung des Vertragsinhalts bedeutsam ist. Dann würde § 354 HGB die Zweifelsfrage überwinden helfen, ob nur eine unentgeltliche Vorleistung zur Anbahnung weiterreichender Geschäftsbeziehungen (z. B. Probenutzung im Vorfeld eines in Erwägung gezogenen Kaufvertrages) erbracht werden sollte, oder ob die erbrachte Leistung Ausdruck eines aktuellen Vertragswillen ist. Ob die Interpretation zu Gunsten der Förderung eines Vertragsschlusses zulässig ist, mag angesichts der zu parallelen Normen vertretenen Interpretationen zweifelhaft sein, bedarf aber keiner Entscheidung, weil sich aus Gründen des Einzelfalles daraus kein für die Beklagte günstiges Ergebnis ableiten lässt.

§ 354 HGB wird zutreffend in eine Reihe mit §§ 612 Abs. 1, 632 Abs.1, 653 Abs. 1 und 689 BGB gestellt (vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 18 III 1 b). Die Norm kann entweder als Auslegungsregel für konkludentes Verhalten verstanden werden, das in der Leistungserbringung gegenüber einem anderen zu sehen ist; die Auslegungsregel hätte dann das Ziel, den Abschluss eines entgeltlichen Vertrages festzustellen (zu § 689 BGB so MünchKomm/Seiler § 689 Rz. 3). Sie könnte ferner als Anordnung eines von der Rechtsgeschäftslehre abgekoppelten fiktiven entgeltlichen Vertrages interpretiert werden (vgl. BGH DB 1966, 776: 'Vergütungsanspruch ohne Vereinbarung auf Grund Gesetzes ... Verkehrssitte ersetzt also insoweit die vertragliche Abrede'; ebenso die h. M. zu nichtigen Arbeits- oder Dienstleistungsvereinbarungen, MünchKomm/Schaub § 612 Rz. 5 m. w. N., ebenda Rz. 4 auch zur Überwindung eines Dissenses; zum Ausschluss einer Irrtumsanfechtung wegen Irrtums über die Entgeltlichkeit im Bereich des § 653 BGB MünchKomm/Roth § 653 Rz. 1). Schließlich kommt - wesentlich enger - in Betracht, in der Norm eine Regelung zu sehen, wonach im Rahmen eines anderweitig bereits festgestellten Schuldverhältnisses eine Vergütungspflicht bestehen soll (so Roth in Koller/Roth/Morck § 354 Rz. 5; zu § 632 BGB ebenso MünchKomm/Soergel § 632 Rz. 1).

bb) Wenn von dem weitesten Verständnis des § 354 HGB auszugehen wäre, wonach die Norm schon die Feststellung des Vertragsschlusses ermöglichen soll, käme zur Vermeidung von Widersprüchen mit dem vertraglichen Konsensprinzip nur in Betracht, in ihr eine entsprechende Auslegungsregel verankert zu sehen. Die Auslegungsvermutung wäre durch Umstände des Einzelfalles widerlegbar. Derartige Einzelfallumstände liegen vor.

Die Klägerin hätte einen Vertragsschluss nur durch Insichgeschäft bewirken können, nämlich einerseits als Geschäftsführerin der Beklagten und andererseits für sich selbst als Inhaberin ihres Einzelunternehmens handelnd. Das wäre zwar wirksam gewesen, weil sie von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war. Es ist aber fragwürdig, auf ein Insichgeschäft eine Auslegungsregel über einen Vertragsschluss anzuwenden, weil den dadurch erzielten Ergebnissen ein spekulativer Charakter anhaftet. Zumindest müsste der Vertragsschlusswille durch zusätzliche Indizien bestätigt werden. Daran fehlt es nicht nur; der Senat ist sogar davon überzeugt, dass die Klägerin einen Vertragsschluss ausdrücklich nicht gewollt hat.

Indiz dafür ist, dass die Klägerin keinerlei Handlungen unternommen hat, den vermeintlichen Vertrag durch Entrichtung einer nach § 315 BGB (vgl. Koller/Roth/Morck § 354 Rz. 6; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl. § 354 Rz. 10) zu bestimmenden Vergütungsleistung zu erfüllen. Sie hat offenbar von vornherein nicht beabsichtigt, für die Inanspruchnahme der Mitarbeiter der Beklagten eine Vergütung zu zahlen. Wenn es sich so verhielt, wäre es widersprüchlich und abwegig gewesen, zunächst eine vertragliche Grundlage für einen Entgeltanspruch zu schaffen, der dann auf keinen Fall erfüllt werden sollte. Dass die Klägerin eine Vergütungszahlung nicht beabsichtigte, ergibt sich mittelbar auch aus ihrem - durch das Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings widerlegten - Prozessvortrag, sie habe die Mitarbeiter über ihr Einzelunternehmen zusätzlich vergütet. Entweder hat die Klägerin in der kostenlosen Inanspruchnahme der Mitarbeiter keinen Nachteil für die Beklagte gesehen, weil sie mit ihrem Mitgesellschafter ehelich verbunden war, oder sie hat ein unredliches Verhalten bewusst in Kauf genommen. Jedenfalls aber sprechen die Gesamtumstände eindeutig gegen den Willen, der Beklagten eine vertraglich geschuldete Vergütung zukommen zu lassen.

cc) Ginge man - dennoch - von einem Vertragsschluss aus, wäre die Geltendmachung des Vergütungsanspruchs durch § 242 BGB ausgeschlossen. Dafür sind einerseits die oben (II. 1.) erörterten Umstände heranzuziehen, aus denen zu entnehmen ist, dass der Mitgesellschafter ####### durch den Entlastungsbeschluss 'reinen Tisch' machen wollte.

Andererseits und unabhängig von diesen Umständen spricht für die Anspruchsbegrenzung aber auch der lange Zeitablauf, der zwischen der geschäftlichen Trennung der Eheleute und der Geltendmachung der Vergütungsforderung durch die Beklagte auf Betreiben ihres geschäftsführenden Gesellschafters liegt. Der Anspruch wäre verwirkt, weil die Klägerin darauf vertrauen konnte, dass ein derartiger Anspruch nicht mehr erhoben werde und sie deshalb keine beweiserhaltenden Vorkehrungen treffen musste, in welchem Umfang ein Fremdeinsatz von Mitarbeitern der Beklagten mit welchem wirtschaftlichen Wert erfolgt war. Dass der etwaige Vergütungsanspruch der Höhe nach in spekulativer Weise berechnet werden konnte und deshalb interne Beweissicherungen notwendig waren, zeigt der Verlauf des Verfahrens, in dem der Geschäftsführer ####### sich erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - als der Verdacht eines versuchten Prozessbetruges auftauchte - zur Art und Weise seiner Berechnung erklärt und seinen Vortrag relativiert hat.

III. Der Honoraranspruch der Klägerin ist zu dem gesetzlichen Zinssatz ab Eintritt des Verzuges mit den Vergütungsansprüchen, deren Fälligkeit kalendermäßig festgelegt war, zu verzinsen.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung