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Zur Zulassung einer im zweiten Rechtszug erstmals erklärten Hilfsaufrechnung, wenn über den zur Aufrechnung gestellten Anspruch Beweis zu erheben wäre.

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

26 U 41/99 2 O 183/98 LG Duisburg

Verkündet am 30. November 1999

L, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 1999 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht N, die Richterin am Oberlandesgericht W und den Richter am Oberlandesgericht Dr. S für Recht erkannt:

Tenor:

Die weitergehende Berufung des Beklagten gegen das am 5. Februar 1999 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils des Senats vom 17. August 1999 zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt ohne Erfolg.

1.

Die auf Zahlung von 12.400 DM Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw's VW Passat Kombi, Fahrgestell-Nr. WVW, sowie auf Feststellung des Verzuges des Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs sind begründet.

Der Kläger hat den Kaufvertrag vom 29.11.1997 wirksam gemäß 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten.

Das Landgericht ist nach Beweisaufnahme mit nachvollziehbarer und zutreffender Begründung zu der Überzeugung gelangt, daß der Beklagte den Kläger bei Abschluß des Kaufvertrages arglistig getäuscht hat, indem er eine tatsächliche Laufleistung des Kraftfahrzeugs entsprechend dem Tachostand von 92.000 km behauptet hat, während das Fahrzeug zu diesem Zeitpunkt unstreitig eine Laufleistung von 157.000 km aufwies. Der Beklagte hat nicht den Nachweis geführt, daß er den Kläger darüber aufgeklärt hat, daß entgegen dem Wortlaut des Kaufvertrags - Stand des Kilometerzählers ca. 92.000 - dieser tatsächlich 157.000 betrug.

Dies ist zwar von der Zeugin G, der Lebensgefährtin des Beklagten, bekundet worden. Ihrer Aussage kann indes mit dem Landgericht nicht gefolgt werden. Das Landgericht hat seine Beweiswürdigung ausdrücklich u.a. darauf gestützt, daß diese Zeugin bei ihrer Vernehmung einen höchst unsicheren und erkennbar nervösen Eindruck gemacht habe, sich teilweise auch nicht genau an den Geschehensablauf habe erinnern können; dafür, daß sie im wesentlichen Kern ihrer Aussagen nach Absprache mit dem Kläger gelogen habe, spräche im übrigen ihre Aussage, daß sie auf Befragen nach der Anzeige lediglich erklärt habe, der Beklagte habe ihr damals nur gesagt, daß in der erschienenen - von ihr nicht selbst gesehenen - Anzeige hinsichtlich der Laufleistung ein Druckfehler vorgekommen sei, ohne eine nähere Zahl zu sagen. Diese Bekundung gibt - wie das Landgericht weiter zutreffend ausgeführt hat - neben den vorher geschilderten Umständen ihres Aussageverhaltens - insbesondere deshalb zu der Überzeugung Anlaß, daß die Zeugin G im Kern ihrer Aussage gelogen hat, weil der Beklagte selbst bei seiner Anhörung im Termin erklärt hat, er habe bei der telefonischen Aufgabe der Anzeige die Angabe des Tachostandes von 92.000 km verlangt, obwohl er gewußt habe, daß der Wagen tatsächlich eine Laufleistung von über 157.000 km gehabt habe. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß der Beklagte, mit dem die Zeugin seit mehreren Jahren in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebt und die im übrigen teilweise in den Fahrzeugverkauf eingebunden war (insbesondere den schriftlichen Kaufvertrag ausgestellt hat und auch über die dem Kaufvertrag vorangegangenen Reparaturen des Fahrzeugs durch den Beklagten informiert gewesen sein will), die Zeugin auch über den vollständigen Sachverhalt bezüglich der gewünschten und tatsächlichen Angabe des jedenfalls zu niedrigen Kilometerstandes informiert hat. Hinzu kommt die Tatsache, daß die Zeugin zunächst bekundet hat, dem Kläger und seiner Ehefrau alle Unterlagen einschließlich des Scheckhefts ausgehändigt zu haben, dann aber erklärt hat, den Eheleuten S zwar einen ganzen Stapel von Unterlagen mitgegeben zu haben, aber sich nicht mehr sicher zu sein, ob darunter auch das Scheckheft gewesen sei. Und dies, nachdem der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 15.9.1998 (Bl. 38 GA) darauf hingewiesen hatte, daß nach Auskunft des Vorbesitzers Boslak dieser das Inspektionsscheckheft, in dem die jeweiligen tatsächlichen Laufleistungen des Fahrzeugs vermerkt waren, an den Beklagten übergeben habe, der Beklagte das Scheckheft aber nicht an den Kläger weitergereicht habe. Schließlich ist von weiterer erheblicher Bedeutung, worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend abgestellt hat, daß der Beklagte durch sein selbst eingeräumtes Verhalten (gewünschte Aufnahme einer Laufleistung nach Tachostand von 92.000 km in die Anzeige) unmißverständlich gezeigt hat, daß er bereit und willens war, mit Hilfe einer Täuschung durch Angabe einer wesentlich (65.000 km) zu niedrigen Laufleistung einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Dies gilt insbesondere unter weiterer Berücksichtigung der Tatsache, daß er selbst den Wagen mit ihm bekannter tatsächlicher Laufleistung von 150.000 km zu einem Preis von nur 10.500 DM erworben hatte und nur ein halbes Jahr später zu einem Preis von 12.800 DM zu verkaufen suchte, was ihm dann auch mit einem geringen - durch den Zusatz "VB" im Anzeigentext initiierten - Abschlag von 400 DM auch gelungen ist.

An dieser Einschätzung ändert auch nichts die weitere Bekundung der Zeugin G, der Beklagte habe während seiner Besitzzeit die Wasserpumpe, die Auspuffanlage und "etwas an den Bremsen" repariert sowie den Keilriemen "gemacht".

Die Aussage der Zeugin G wird im übrigen durch die Bekundungen der Zeugin S widerlegt. Nach den umfassenden, detaillierten Bekundungen der Zeugin S war der Anlaß für die Kaufabsicht des Klägers, daß sie und er sich wegen der kurz zuvor erfolgten Geburt ihres Sohnes ein größeres Auto als den bisher gefahrenen Golf anschaffen wollten, wobei für ihren Kaufentschluß eine nicht so hohe Laufleistung wichtig gewesen sei, weil sie das "neue" Fahrzeug über längere Zeit fahren wollten. Bei den Kaufverhandlungen habe der Beklagte erklärt, das Fahrzeug sei nur 92.000 km und nicht 96.000 km - wie in der Annonce angegeben - gelaufen. Aufgrund dieser Erklärung sei auch die Laufleistung von 92.000 km in den Kaufvertrag aufgenommen worden. Als nach einiger Zeit des Gebrauchs an dem Wagen Mängel aufgetreten seien, hätten der Kläger und sie Bedenken bezüglich der Richtigkeit der vom Beklagten angegebenen Laufleistung bekommen. Deshalb habe sie die beiden Vorbesitzer des Fahrzeugs angerufen und dabei erfahren, daß der Pkw beim ersten Verkauf bereits eine Laufleistung von 120.000 km und beim zweiten Verkauf eine Laufleistung von 150.000 km gehabt habe und der Beklagte bei seinem Erwerb vom Zweiteigentümer darüber informiert worden sei, daß die tatsächliche Laufleistung damals 150.000 km betragen habe und der davon abweichende Tachostand von 85.000 km auf den Einbau eines gebrauchten Tachometers mit diesem km-Stand wegen eines Defekts des ursprünglichen Tachometers zurückzuführen sei. Daraufhin habe sie sich mit dem Beklagten im Mai 1998 telefonisch in Verbindung gesetzt, der sich zunächst damit verteidigt habe, vom Zweitbesitzer "über's Ohr gehauen" worden zu sein. Erst bei ihrem Vorhalt, daß ihr der schriftliche Vertrag mit dem Zweitbesitzer vorläge, habe der Beklagte nach anfänglichem weiteren Bestreiten nach und nach eingelenkt und schließlich in die Rücknahme des Fahrzeugs eingewilligt für den Fall der Vereinbarung ratenweiser Rückzahlung des Kaufpreises und eines Abzugs für gesunkenen Zeitwert und einen von ihr "gemachten kleinen Unfall'. Darauf hätten sie und der,Kläger sich jedoch nicht einlassen können, weil sie den Kauf langfristig finanziert hätten und der kleine Unfallschaden auch völlig repariert worden sei.

Diese sehr detaillierte Aussage ist - wie bereits das Landgericht angenommen hat - in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Sie ist in jeder Hinsicht glaubhaft. Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem von der von der Zeugin geschilderten Anlaß für den Entschluß zum Erwerb eines größeren Kraftfahrzeugs und der Tatsache, daß der Erwerb des Kraftfahrzeugs ausweislich der vorgelegten Unterlagen voll über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren finanziert worden ist bei einem Zinssatz von 8,75 %.

Die geltend gemachten Zinsen von 8,75 % seit dem 21.5.1998 sind bezüglich ihrer Entstehung und Höhe belegt.

Die Berufungsbegründung gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Denn sie beschränkt sich auf den Satz, das Landgericht habe sich der Aussage der Zeugin G anschließen und deswegen die Klage in vollem Umfang abweisen müssen.

2.

Zur Schlüssigkeit der bereicherungsrechtlichen Klage auf Rückgewähr der vom arglistig getäuschten Bereicherungsgläubiger erbrachten Leistung ist die Berücksichtigung von Gegenansprüchen des Bereicherungsschuldners nicht erforderlich, also nicht einmal das hier - tatsächlich jedoch gegebene - Zug-umZug-Angebot auf Rückgabe der Kaufsache (vgl. Reinking/Eggert, der Autokauf, 6. Aufl., Rdnr. 2073 m.w.N.).

3.

Mit der Annahme des streitgegenständlichen Pkw ist der Beklagte wegen des Rückabwicklungsverlangens vom 14.05.1998 mit Fristsetzung zum 20.05.1998 seit dem 21.05.1998 in Verzug.

4.

Die hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung des Beklagten mit Nutzungsentgelt- und Minderungsansprüchen ist unbeachtlich. Denn die Aufrechnung ist gemäß § 530 Abs. 2 ZPO unzulässig.

Sie ist in erster Instanz nicht und in zweiter Instanz zusammen mit der nur "alibimäßig" begründeten eigentlichen Berufung in Form des PKH-Antrags für eine beabsichtigte Erweiterung der Berufung erst mit der Berufungsbegründungsschrift vom 10.05.1999 geltend gemacht worden. Der Termin zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ist auf den 17. August 1999 anberaumt worden. Mit Schriftsatz vom 22.07.1999 ist fristgemäß die Berufungserwiderung erfolgt, in der der Kläger der Berücksichtigung der Aufrechnung nicht nur widerspricht, sondern auch erhebliche Einwendungen gegen die Aufrechnungsforderungen erhebt.

Die Zulassung der Aufrechnung ist auch nicht sachdienlich.

§ 530 ZPO geht als Sonderbestimmung dem § 528 ZP0 vor (vgl. u.a. BGH NJW-RR 1987, 1196 m.w.N.). Mit dieser Regelung soll einer Prozeßverzögerung durch Widerklage oder Aufrechnung entgegengewirkt werden, so daß bei der Ermessensentscheidung des Gerichts Verzögerung und Verschulden mit gewürdigt werden können (BGH a.a.O.). Die Sachdienlichkeit einer Aufrechnung ist nicht ohne weiteres zu bejahen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung mit der Gegenforderung - wie hier - in rechtlichem Zusammenhang steht (vgl. BGH NJW 1977,49). Zu berücksichtigen ist einerseits der Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit, ob nämlich die Zulassung der Aufrechnung zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des zwischen den Parteien bestehenden Streitstoffs führt und einem neuen Prozeß der Parteien vorbeugt (vgl. BGH a.a.O.). Maßgeblich ist aber, ob das Gericht bei Zulassung des neuen Vorbringens zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen, bis dahin zwischen den Parteien nicht vorhandenen Streitstoffs genötigt würde (BGH a.a.O., BGH NJW-RR 1987, 1196, jeweils m.w.N.). Ist der Rechtsstreit ohne Berücksichtigung der Aufrechnung entscheidungsreif, ist die Sachdienlichkeit zu verneinen (BGH NJW-RR 1987, 11969).

Im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, daß der Beklagte die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche bereits in erster Instanz hätte geltend machen können, zumal die Frage des Ersatzes von Nutzungsvorteilen und Wertminderung bereits vorprozessual angesprochen war. Daß er die Aufrechnung erstinstanzlich nicht geltend machte, lag allein in seiner Entscheidung und in seinem Verantwortungsbereich. Wenn auch die Berücksichtigung der Aufrechnung u.U. einem neuen Prozeß, den der Beklagte anzustrengen hätte, vorbeugen könnte, so ist doch von überragender und - letztlich entscheidender - Bedeutung, daß bei Zulassung der Aufrechnung das Gericht zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen, zwischen den Parteien bisher keine Rolle spielenden Streitstoffs genötigt wäre, während sonst der Rechtsstreit entscheidungsreif ist (BGH a.a.O.), wie oben ausgeführt. Lediglich unterstützend kommt noch hinzu, daß der Kläger für seine Verteidigung gegen dieses Vorbringen eine Tatsacheninstanz verlieren würde.

Denn die hilfsweise erklärte Aufrechnung macht jedenfalls bzgl. ihrer Grundlagen der Fahrleistung des Klägers seit dem 29.11.1997 und der zu jenem Zeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung des Fahrzeugs eine Beweisaufnahme durch Parteiund Zeugenvernehmung sowie Sachverständigengutachten erforderlich. Gleiches gilt u.U. aber auch wegen der streitigen Wertminderung infolge des während der Nutzungszeit des Klägers eingetretenen Unfalls. Denn wenn auch der Kläger nicht selbst den Unfall mit dem Fahrzeug erlitten hat, sondern seine Ehefrau, die Zeugin S, könnte er gemäß § 351 Satz 2 BGB analog für ein Verschulden der Zeugin S haften. Daß ein Verschulden der Zeugin vorliegt, ist jedenfalls nicht auszuschließen, da es sich nach den unstreitig im Frontbereich des Fahrzeugs entstandenen Schäden eindeutig um einen Auffahrunfall gehandelt hat, und der Kläger nach seinem eigenen Vortrag selbst für die Instandsetzung aufgekommen ist. Zwar ist richtig, daß die Beweislast für das Verschulden der Zeugin und damit des Klägers der Beklagte trägt (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rdnr 2081 m.w.N.). Auch hatte der Beklagte bisher sein Vorbringen zum Unfallverschulden nicht weiter präzisiert. Aber es war jedenfalls davon auszugehen, daß er dies noch unter entsprechendem Beweisantritt tut. Würden auch Partei und Zeugen vorbereitend zum Termin vom 17. August 1999 möglicherweise noch erfolgreich zu laden gewesen sein, so war jedenfalls die Einholung eines Sachverständigengutachtens bis zum Termin nicht möglich.

Hinzu kommt, daß der Kläger gegen die Aufrechnung bereicherungsmindernde Vermögensdispositionen seinerseits aufrechnend geltend macht, wie z.B. verschleißbedingte Erneuerung der Reifen, der Kupplung; des Anlassers und der Bremsen und Wertzuwachs durch den einen Bagatellunfall veranlaßten Einbau einer neuen Kühlermaske und einer neuen Stoßstange. Auch hier wäre für den - zu erwartenden - Fall des Bestreitens durch den Beklagten eine umfangreiche Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten erforderlich.

Ohne Berücksichtigung der Aufrechnung des Beklagten dagegen ist der Rechtsstreit auch in Anbetracht der Anschlußberufung im Termin vom 17. August 1999 entscheidungsreif gewesen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Das gleiche gilt für den Termin vom 19. Oktober 1999, der anberaumt wurde, nachdem der Beklagte gegen das wegen seines Nichterscheinens am 17. August 1999 verkündete Versäumnisurteil des Senats mit am 17. September 1999 eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt hat.

III. Zur Anschlußberufung

Sie ist wegen der verschärften Haftung nach § 819 BGB in Höhe der verlangten 4 % Zinsen ab 29.11.1997 begründet.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Anlaß, die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 546 ZPO. Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten:

12.500,-- DM (Berufung

250,-- DM (Anschlußberufung)

12.750,-- DM.

Ende der Entscheidung