Judicialis Rechtsprechung

1. Bei einer vorläufigen Anordnung zur Regelung des Umgangsrechtes der leiblichen Eltern nach § 1684 Abs. 3 BGB handelt es sich nicht um eine gebührenauslösende "Entscheidung" im Sinne des § 94 Abs. 1 Nr. 4 KostO, sondern um eine Zwischenentscheidung, für die mangels gesetzlicher Grundlage keine Kostenpflicht entsteht.

2. Der über den Aufwand für ein "klassisches" Gutachten hinausgehende Aufwand eines Sachverständigen ist nach dem ZSEG nicht erstattungsfähig.

3. Die Höhe des nach § 3 Abs. 3 b 2. Alt. ZSEG zwischen 1 % und 50 % anzusiedelnden Zuschlages für einen Berufssachverständigen orientiert sich an dem Maß des Erwerbsverlustes, den der Berufssachverständige durch die Gutachtenerstellung für die Justiz erleidet. Hierfür ist vor allem von Bedeutung, in welchem Verhältnis die Tätigkeit des Berufssachverständigen für die Justiz zu den sonstigen Tätigkeiten des Sachverständigen steht. Macht der Sachverständige hierzu trotz Hinweises keine Angaben, kann ledilgich der Mindestzuschlag von 1 % gewährt werden.

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

10 WF 20/02

In der Kostensache

...

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf ..

am 07.05.2003

beschlossen:

Tenor:

Unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde der Kostenschuldner wird der Beschluss des Amtsgericht Ratingen - Familiengericht - vom 11.04.2002 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Unter Zurückweisung der weitergehenden Erinnerung der Kostenschuldner wird der Kostenansatz des Amtsgerichts Ratingen vom 30.08.2001 (Bd I, Bl. II GA) zu Kassenzeichen 145520 215 6 in Verbindung mit der zu diesem Kassenzeichen gegenüber den Kostenschuldnern ergangenen Gerichtskostenrechnung insoweit aufgehoben, als hierin zu Lasten der Kostenschuldner Kosten von mehr als insgesamt DM 4.158,22 in Ansatz gebracht worden sind.

Das Verfahren über die Erinnerung und die Beschwerde ist gerichtsgebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Die gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 KostO zulässige Beschwerde der Kostenschuldner gegen den Beschluss des Amtsgerichts Ratingen vom 11.04.2002, mit welchem ihrer Erinnerung gegen den im Tenor bezeichneten Kostenansatz nicht abgeholfen wurde, hat teilweise Erfolg. Für die "einstweilige Anordnung" darf keine Gebühr nach KV 1701 erhoben werden. Die in Ansatz gebrachte Sachverständigenentschädigung durfte nur in Höhe von DM 4.120,22 zu Lasten der Kostenschuldner festgesetzt werden. Im übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

1.

Der Kostenbeamte hat die Kostenschuldner zu Recht auf Grundlage der gerichtlichen Kostenentscheidung im Beschluss des Amtsgerichts Ratingen vom 10.1.2001 zu 1/2 als Kostenschuldner herangezogen. Insoweit machen die Kostenschuldner ohne Erfolg unter Verweis auf die Entscheidung des OLG Koblenz FamRZ 2001, 297 f geltend, dass die gerichtlichen Auslagen vom Kostenbeamten unabhängig von der gerichtlichen Kostenentscheidung zu erheben gewesen wären.

a.

Es mag dahinstehen, ob die Kostenschuldner Interessenschuldner nach § 2 Nr. 2 KostO sind. Sie wurden gemäß § 3 Nr. 1 KostO zu Kostenschuldnern aufgrund der im Beschluss des Amtsgerichts Ratingen vom 10.01.2001 getroffenen Kostengrundentscheidung (Bl. 500 GA).

Diese beruht auf der vorrangigen, besonderen Vorschrift des § 94 Abs. 3 Satz 2 , Abs. 1 Ziff. 4 KostO in Verbindung mit § 1684 Abs. 3 BGB und macht die Kostenschuldner zu Entscheidungsschuldnern im Sinne des § 3 Nr. 1 KostO. Die Kostenentscheidung bewirkt eine Auferlegung der Kosten gemäß § 3 Nr. 1 KostO. Die hierfür nötige formelle Beteiligung ist vorliegend gegeben, da die Kostenschuldner als Pflegeeltern am Verfahren formell beteiligt worden sind. Sie sind darüber hinaus auch materiell beteiligt, weil ihre Rechten und Pflichten - insbesondere ihr eigenes Umgangsrecht (§ 1685 Abs. 2 BGB) - durch die Regelung der Angelegenheit unmittelbar betroffen werden.

Es schadet nicht, dass die Grundlagen der Kostenentscheidung im genannten Beschluss des Amtsgerichts nur unvollständig angegeben worden sind. Der dort zitierte § 3 Nr. 1 KostO (Bl. 511 GA) beinhaltet selbst keine Rechtsgrundlage für eine Kostenregelung, sondern setzt eine gerichtliche Entscheidung über die Kosten voraus. Eine solche gerichtliche Kostenentscheidung ist vorliegend - wie dargelegt - auf Grundlage der §§ 94 Abs. 3 Satz 2 , Abs. 1 Ziff. 4 KostO, 1684 Abs. 3 BGB ergangen.

b.

Die Kostenentscheidung nach § 94 Abs. 3 Satz 2 KostO erstreckt sich nicht nur auf die Verfahrensgebühren, sondern auch auf die gerichtlichen Auslagen, zu denen unter anderem das Entgelt für den vom Gericht eingeschalteten Sachverständigen gehört (§ 137 Nr. 6 KostO). Dies ergibt sich seit dem 01.01.2002 aus dem geänderten Wortlaut des § 94 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz KostO. Danach hat das Gericht die Befugnis, von der Erhebung nicht nur der "Gebühr" (wie in der bis dato geltenden Fassung), sondern der "Kosten" - gemäß § 1 KostO also Gebühren und Auslagen - abzusehen. Hieraus ist zu folgern, dass sich bereits die Befugnis gemäß § 94 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz KostO, den Zahlungspflichtigen zu bestimmen, auch auf die Auslagenverteilung erstreckt (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 32. Aufl., § 94 Rn. 27).

Für die hier nach § 161 KostO maßgebliche Rechtslage vor Änderung des § 94 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz KostO gilt nichts anderes. Die Frage, ob das Gericht nach dem ersten Halbsatz dieser Vorschrift nur eine Bestimmung über die Verfahrensgebühr oder darüber hinaus auch über die Auslagen treffen konnte, war zwar streitig (vgl. Übersicht über den Meinungsstand bei Hartmann, § 94 Rn. 27 mwN; OLG Celle FamRZ 1990, 900; OLG Nürnberg FamRZ 1995, 104 f). Der Senat hatte sich jedoch bereits in JurBüro 1985, 430 f der Auffassung angeschlossen, wonach das Gericht bindend alle Kosten, also Verfahrensgebühren und Auslagen, nach billigem Ermessen verteilen kann. Der Zweck des § 94 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz KostO wäre nur unvollkommen erreicht worden, wenn zwar wegen der Gebühren eine Billigkeitsentscheidung nach den Umständen des Einzelfalles eröffnet wäre, hinsichtlich der regelmäßig weit höheren Auslagen jedoch eine gesamtschuldnerische Haftung des Kindes in Betracht käme.

c.

Beim Kostenansatz war der Kostenbeamte an die gerichtliche Kostenentscheidung im Beschluss vom 10.01.2001 gebunden. Der Familienrichter hat die Kostenentscheidung - wie dargelegt - auf der gesetzlichen Grundlage des § 94 Abs. 3 Satz 2 KostO getroffen und damit seine Entscheidungskompetenz nicht überschritten. Anhaltspunkte dafür, dass die gerichtliche Kostenentscheidung gesetzwidrig wäre und die Bindungswirkung ausnahmsweise entfiele, bestehen nicht.

Die Kostengrundentscheidung wird durch die hier eingelegte Erinnerung gegen den Kostenansatz und die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Erinnerung nicht berührt. Die Kostengrundentscheidung hätte nur zusammen mit der Hauptsache angefochten werden können, § 20 a Abs. 1 FGG (vgl. Korinthenberg/Lappe, Kostenordnung, 15. Aufl., § 94 Rn. 31). Die nötige Beschwer ergibt sich schon daraus, dass auch Pflegeeltern sich gegen Umgangsregelungen mit der Begründung beschweren können, ihr eigenes Umgangsrecht (§ 1685 Abs. 2 BGB) sei durch die Entscheidung beeinträchtigt worden (vgl. Zöller-Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 621 e Rn. 15). In der Hauptsache haben die Kostenschuldner jedoch keine Beschwerde eingelegt. Entsprechend entzieht sich die gerichtliche Kostengrundentscheidung einer rechtlichen Überprüfung.

2.

Der Höhe nach war der Kostenansatz um DM 4.863,61 zu reduzieren, weil insoweit die Kostenschuldner nicht in Anspruch genommen werden können.

a.

Der Kostenansatz ist zu reduzieren hinsichtlich der Gebühr unter lfd. Nr. 2 des Kostenansatzes für die "einstweilige Anordnung", die in Höhe von DM 36,25 (= 1/2 von DM 72,50) zu Lasten der Kostenschuldner berücksichtigt worden ist. Eine Gebühr nach KV 1701 ist nicht angefallen, weil keine Einstweilige Anordnung im Sinne des § 620 Satz 1 Nr. 4, 6 bis 9 ZPO ergangen ist . Vielmehr erging eine vorläufige Anordnung zur Regelung des Umgangsrechtes der leiblichen Eltern nach § 1684 Abs. 3 BGB. Die Rechtssprechung lässt eine solche vorläufige Anordnung zu, wenn ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten besteht, welches ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet, weil diese zu spät kommen, die Interessen nicht mehr genügend wahren würde und eine Endentscheidung im Sinn der zunächst vorläufigen Maßregel wahrscheinlich ist (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler-Kahl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 19 Rn. 30 mwN).

Die Frage, ob für die Regelung im Rahmen des § 1684 BGB eine Gebühr zu erheben ist, richtet sich vorliegend ausschließlich nach der Kostenordnung, da es sich um eine isolierte bzw. selbständige Familiensache handelt. Die Kostenordnung enthält in § 94 Abs. 1 Nr. 4 KostO einen Gebührentatbestand für "Entscheidungen" nach § 1684 BGB. Mit "Entscheidung" in diesem Sinne sind nach Auffassung des Senates jedoch nicht vorläufige Maßregeln gemeint, die vor Erlass der endgültigen Entscheidung ergehen. Diese stellen vielmehr Zwischenentscheidungen dar, die regelmäßig der Abwendung drohender Schäden - hier für das Wohl der Beteiligten - dienen. Eine Kostenpflicht für derartige Zwischenentscheidungen (einstweilige oder vorläufige Anordnungen) bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, wie sie z.B. in GKG KV 1701 vorgesehen ist (vgl. auch Korinthenberg/Lappe, § 1 Rn. 9). Daran fehlt es indes für die hier fragliche Gebühr, da § 94 Abs. 1 Nr. 4 KostO keinen Hinweis darauf enthält, dass diese Gebühr auch für vorläufige Maßregeln anfällt.

b.

Von der Sachverständigenentschädigung dürfen zu Lasten der Kostenschuldner nur DM 4.120,22 und nicht wie geschehen DM 8.947,58 in Ansatz gebracht werden; der Kostenansatz ist insoweit um DM 4.827,36 zu reduzieren. Die Kostenschuldner können nur für die Kosten des Sachverständigen hälftig in Anspruch genommen werden, die durch einen Aufwand entstanden sind, der zu Beweiszwecken erfolgte und in diesem Rahmen erforderlich war, vgl. § 137 Nr. 6 KostO, § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 ZSEG. Dies ist nur für 2/3 des vom Sachverständigen liquidierten Aufwandes an Zeit, Fahrt-, Telefon- und Schreibkosten anzunehmen.

aa.

Nach den eigenen Angaben des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass der von ihm in Rechnung gestellte Aufwand um 50 % über denjenigen hinausgeht, der für ein klassisches Gutachten angefallen wäre. Dieser über den Aufwand für ein klassisches Gutachten hinausgehende Aufwand ist nach dem ZSEG nicht erstattungsfähig.

Dies gilt hier unabhängig von der Reichweite des gerichtlichen Auftrages und einer aus der Beauftragung erwachsenen Verpflichtung der Staatskasse, den erhöhten Aufwand des Sachverständigen zu entschädigen. Insoweit ist vorsorglich festzustellen, dass eine umfassende Beauftragung des Sachverständigen durch das unstreitige Telefonat mit der seinerzeit zuständigen Abteilungsrichterin erfolgte, dessen Inhalt der Sachverständige mit Schreiben vom 14.03.2000 (Bl. 252 GA) gegenüber dem Gericht nach Dezernatswechsel schriftlich anzeigte. Dieser erteilte Auftrag wurde sodann - wie sich aus dem richterlichen Vermerk sowie dem an den Sachverständigen gerichteten Schreiben vom 17.03.2000 (Bl. 252 GA) ergibt - durch den nunmehr zuständigen Abteilungsrichter ausdrücklich aufrechterhalten. Auch der Hinweis der Verfahrensbevollmächtigten der Kostenschuldner im Schriftsatz vom 30.06.2000 (Bl. 260 f GA) auf die immensen Kosten und eine angeblich ausschließliche Mediator-Tätigkeit führte nicht zur Abänderung des erweiterten Auftrags.

Zu den nach dem ZSEG zu zahlenden Beträgen, für die die Kostenschuldner nach § 137 Nr. 6 KostO haften, gehört hier nur der Aufwand für ein Gutachten im klassischen Sinne. Wie sich aus dem Schreiben des Sachverständigen vom 12.02.2002 (Bl. 552 GA) ergibt, hätten die im Beweisbeschluss vom 15.06.1999 (Bl. 211 GA) gestellten Beweisfragen auch durch eine Begutachtung im klassischen Sinn beantwortet werden können. Der Sachverständige sah indes keinen Sinn darin, im klassischen Sinne über psychologische Tests oder auch nur Explorationen der Beteiligten eine psychologische Meinung zu äußern als Entscheidungshilfe für das Gericht; er hielt vielmehr eine darüber hinausgehende Arbeitsweise für sinnvoll, um eine positive Veränderung der schwierigen Gesamtsituation zu bewirken. Insoweit mag dahinstehen, ob der Sachverständige - wie die Kostenschuldner geltend machen - als Mediator tätig geworden ist. Wenn zur Beantwortung der gerichtlicherseits gestellten Fragen eine klassische Begutachtung ausreichend gewesen wäre, können auch nur die hierfür erforderlichen Kosten berücksichtigt werden. Die für den darüber hinausgehenden Aufwand angefallenen Kosten sind nicht mehr zu Beweiszwecken "erforderlich" bzw. "notwendig" und damit nicht nach dem ZSEG erstattungsfähig. Entsprechendes ist für 1/3 des berechneten Aufwandes anzunehmen. Der Sachverständige hat angegeben, dass er sich einer auf anderen psychologischen Inhalten und methodischen Ansätzen beruhenden Arbeitsweise bedient habe (vgl. Schreiben vom 18.03.2003, Bl. 606 GA) mit der Folge, dass der Umfang seiner Arbeit erheblich, namentlich um etwa 50 % über den hinausreichte, den eine reine Begutachtung erfordert hätte (vgl. Schreiben vom 12.02.2002, Bl. 553 GA). Der berechnete Aufwand ging damit um 1/3 über denjenigen hinaus, der zur Beantwortung der Beweisfrage "erforderlich" war.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des OLG Hamm in FamRZ 1996, 1557, 1558. Dort wurde zwar die Kostenpflicht für die Bemühungen des Sachverständigen um eine vom Gericht beauftragte einvernehmliche Sorgerechtsentscheidung bejaht. Zugleich konnte jedoch davon ausgegangen werden, dass bei der Erstellung eines Gutachtens herkömmlicher Art aller Voraussicht nach Kosten in ähnlicher Höhe angefallen wären. Gerade dies kann jedoch im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen mag offen bleiben, ob die Erweiterung des Auftrages eine unrichtige Sachbehandlung durch das Gericht darstellte und insoweit von der Erhebung der Kosten gemäß § 16 Abs. 1 KostO abzusehen war (vgl. OLG Hamm FamRZ 1996, 1557 f).

bb.

Der liquidierte Aufwand unterliegt einer weiteren Kürzung im Hinblick auf den geltend gemachten Höchstzuschlag auf den abgerechneten Stundensatz gemäß § 3 Abs. 3 b ZSEG. Die Zuschlagsberechtigung ist zwar dem Grunde nach, nicht aber in der geltend gemachten Höhe von 50 % dargelegt. Mangels weitergehender Angaben kann daher lediglich ein Zuschlag von 1 % gewährt werden.

Der Sachverständige beruft sich auf eine Zuschlagsberechtigung nach § 3 Abs. 3 b 2. Alt ZSEG. Die danach erforderliche Zuschlagsberechtigung ist gegeben, da der Sachverständigen nach seinen eigenen Angaben seine Berufseinkünfte zu 90 % aus gutachterlicher Tätigkeit bezieht. Im Rahmen des § 3 Abs. 3 2. Alt. ZSEG wird unterstellt, dass die Sachverständigen einen Erwerbsverlust erleiden.

In Bezug auf die Höhe des zu gewährenden Zuschlages fehlt es jedoch an den erforderlichen Angaben. Für die Höhe der bis zum Maximum von 50 % zu bewilligenden Erhöhung kommt es entscheidend auf die Höhe des Erwerbsverlustes an, den der Sachverständige durch seine Heranziehung durch Gerichte oder Staatsanwaltschaften erleidet. Hierbei ist zu berücksichtigen, in welchem Verhältnis der Arbeitsaufwand des Sachverständigen für Gerichte und Staatsanwaltschaften zu seinen sonstigen Tätigkeiten steht. Je geringer der Anteil der Gutachten für private Auftraggeber und der Anteil der sonstigen Tätigkeiten, um so höher wird der Prozentsatz des Zuschlages zu bemessen sein, um der Ausgleichsfunktion des § 3 Abs. 3 b ZSEG gerecht zu werden (vgl. Meyer/Höver/Bach, Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen, 21. Aufl., § 3 Rn. 46.8; Senatsbeschlüsse 10 WF 9/95 vom 25.01.1996 und 10 W 127/93 vom 21.10.1993). Vorliegend fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten zur Höhe des Erwerbsverlustes. Der Sachverständige hat trotz zweimaliger Aufforderung durch den Senat keine Angaben dazu gemacht, inwieweit seine Einkünfte als Sachverständiger aus der Tätigkeit für Gerichte oder Staatsanwaltschaften stammen.

Eine Zuschlagsberechtigung nach § 3 Abs. 3 b 1. Alt. ZSEG ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. Insbesondere rechtfertigt allein der dem Senat bekannte Aufwand bezüglich der drei Gutachten betreffend die Kinder .... keinen Zuschlag nach dieser Vorschrift. Es ist nicht erkennbar, ob und inwieweit der Sachverständige durch diese Heranziehung einen unzumutbaren Erwerbsverlust erlitten hat.

cc.

Für weitere Kürzungen besteht kein Anhaltspunkt; insbesondere ist der für den Zeitaufwand in Ansatz gebrachte Stundensatz von DM 80,- mit Rücksicht auf den Grad der erforderlichen Fachkenntnisse und die Schwierigkeit der Leistung nicht zu beanstanden. In Bezug auf den Aufwand für Porto kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser bei Erstellung eines Gutachtens im klassischen Sinne nicht angefallen wäre; er ist daher in vollem Umfang zu berücksichtigen.

dd.

Die zu Lasten der Kostenschuldner in Ansatz zu bringende Sachverständigenentschädigung beträgt demnach:

berechneter Zeitaufwand für: 110,5 Stunden je DM 80,- zuzüglich 1 % Zuschlag DM 8.928,40 berechnete Fahrtkosten DM 1.231,01 berechnete Telefonkosten DM 9,31 berechnete Schreibkosten DM 466,93 gesamt DM 10.635,65

hiervon 2/3 ersatzfähig DM 7.090,43 zuzüglich berechnete Portokosten DM 13,40 DM 7.103,83 zuzüglich Umsatzsteuer DM 1.136,61 gesamt in Ansatz zu bringende Entschädigung DM 8.240,44

hiervon 1/2 zu Lasten der Kostenschuldner DM 4.120,22 in Ansatz gebracht wurden zu 1/2 DM 8.947,58 demnach zuviel in Ansatz gebracht DM 4.827,36

c.

Der Kostenansatz ist im übrigen nicht zu beanstanden. Die Gerichtsgebühr für die Umgangsregelung unter lfd. Nr. 1 des Kostenansatzes sowie die Auslagen für Zustellungen sind zutreffend in Ansatz gebracht und den Kostenschuldnern hälftig in Rechnung gestellt worden.

II.

Der Kostenausspruch folgt aus § 14 Abs. 7 KostO.

Beschwerdewert: DM 9.021,83, entsprechend EUR 4.612,79

Ende der Entscheidung