Judicialis Rechtsprechung

Im Regelungsbereich des § 354a HGB sind Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Abtretung generell untersagen, unwirksam.

Im übrigen ist eine ein Abtretungsverbot enthaltende Klausel grundsätzlich wirksam.

OLG Düsseldorf Urteil 21.10.1999 - 2 U 1835/98 - 1 O 340/96 LG Koblenz

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Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 1. Oktober 1998 teilweise bezüglich des Ausspruches zu der Klausel II 2 gemäß der Bezeichnung im landgerichtlichen Urteilstenor (Abtretungsverbot) wie folgt abgeändert:

Dem Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds bis 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr in allgemeinen Geschäftsbedingungen die nachfolgende oder inhaltsgleiche Klausel im Zusammenhang mit Angeboten und Verträgen über Bauleistungen zu verwenden oder zu empfehlen oder sich bezüglich abgeschlossener Verträge darauf zu berufen:

"Eine Abtretung der Forderungen des Auftragnehmers an einen Dritten ist ausgeschlossen."

Wenn das Rechtsgeschäft, das die Forderung begründet, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, oder der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder in öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist.

Der zu dieser Klausel weitergehende Unterlassungsantrag wird abgeweisen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/27, der Beklagte 26/27.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen Aufgaben die Sicherung und Förderung der gemeinsamen Interessen seiner Mitglieder in wirtschaftlichen Angelegenheiten gehört. Hierzu gehört auch der Schutz der Mitglieder vor Ausschreibungen, die gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) verstoßen.

Der Beklagte ist Architekt und wird in dieser Eigenschaft wiederholt mit Ausschreibungen für private und gewerbliche Bauvorhaben, wie auch für öffentlich-rechtliche Körperschaften, beauftragt.

Der Kläger wendet sich im Wege der Kontrollklage nach § 13 AGBG gegen die Verwendung oder Empfehlung bestimmter Klauseln in "Vertragsbedingungen" und "zusätzlichen Vertragsbedingungen für Erd-, Maurer-, Beton- und Stahlbauarbeiten" (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 15 f GA). Diese sollen Verwendung in Ausschreibungen gefunden haben, die der Beklagte im Auftrag Dritter erstellte.

Der Kläger hat behauptet,

der Beklagte habe bei drei Bauvorhaben die von ihm entworfenen, jeweils in Inhalt und Form identischen Bedingungen in die Ausschreibung bzw. in die Vertragsverhandlungen als verantwortlicher Bauplaner bzw. Bauleiter eingeführt. Ein Aushandeln der Klauseln, die für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert worden seien, habe nie stattgefunden. Der Beklagte, der im Auftrag der Bauherren die Ausschreibung durchgeführt habe, sei Verwender, aber auch Empfehler der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die allesamt unwirksam seien. Der Kläger habe den Beklagten abgemahnt; hierfür seien Kosten von insgesamt 545 DM entstanden, wovon 450 DM geltend gemacht werden.

Am 16. September 1996 erging gegen den Beklagten antragsgemäß folgendes Versäumnisurteil (Bl. 33-36 GA):

1) Dem Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr in "Allgemeinen Geschäftsbedingungen", bezogen auf den kaufmännischen und den nichtkaufmännischen Geschäftsverkehr nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln im Zusammenhang mit Angeboten und Verträgen über Bauleistungen zu verwenden und sich bezüglich abgeschlossener Verträge darauf zu berufen:

a) "Der Anbieter bestätigt durch seine Unterschrift, dass er sich über Art und Umfang der anzubietenden Lieferungen, Leistung und Nebenleistung volle Klarheit durch Rückfragen beim Büro ... B. durch Einsicht in die Planungsunterlagen und durch Besichtigung der Baustelle verschaffen hat. Einwendungen des Bieters wegen Unkenntnis oder irriger Auffassung nach Abgabe des Angebotes oder erfolgter Auftragserteilung sind ausgeschlossen".

b) "Bei Nichteinhaltung der vereinbarten Ausführungsfristen gilt Folgendes als vereinbart:

Pro überzogenem Arbeitstag werden dem Auftragnehmer 5 % der Schlussrechnungssumme als Konventionalstrafe einbehalten".

c) "Die Arbeiten gelten nur als vollständig abgeschlossen, wenn dieses vom Auftraggeber bzw. vom Büro B. bestätigt wurde".

d) Im Zusammenhang mit

"Werden vom Auftraggeber bzw. vom Büro B. Mängel an der Ausführung oder Lieferung festgestellt, so sind diese schnellstens zu beheben"

die Klausel:

"Werden die Mängel bzw. Restarbeiten innerhalb von 10 Arbeitstagen vom Auftragnehmer nicht beseitigt bzw. behoben, kann der Auftraggeber das Büro B. sofort ein geeignetes Unternehmen mit der Fertigstellung bzw. mit der Beseitigung der Mängel beauftragen. Alle dadurch entstehenden Kosten, auch die Mehrkosten für die technische Bearbeitung, gehen zu Lasten des Auftragnehmers".

e) In Verbindung mit der vorstehenden Regelung gemäß Klageantrag Ziffer 1. d) sowie dem nachfolgenden Satz:

"Das dafür geeignete Unternehmen bzw. der Handwerksbetrieb wird grundsätzlich vom Büro B. bestimmt"

die Klausel:

"Diesem obliegt es ebenfalls, einen Gutachter bzw. Sachverständigen hinzuzuziehen.

Diese Kosten gehen zu Lasten des Auftragnehmers".

f) "Der Auftragnehmer verzichtet grundsätzlich auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge. Der Auftraggeber kann daher die Mängelbeseitigung auch für Mängel, die vor bzw. bei der Abnahme auftreten und erkannt werden, bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist verlangen".

g) "Der Nachweis, dass er die Ursache für die Entstehung des Mangels nicht gesetzt hat, obliegt in jedem Fall - auch nach der Abnahme - dem Auftragnehmer".

h) "Die Gewährleistungsfrist beginnt grundsätzlich erst bei mängelfreier Abnahme sämtlicher Vertragsleistungen, jedoch frühestens bei Benutzung des Gebäudes, wobei unter Benutzung nur der Einzug zu verstehen ist. Dasselbe gilt für die stillschweigende Abnahme".

2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird ihm ein Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger den Betrag von 450 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 26. Juni 1996 zu zahlen.

Nachdem der Beklagte hiergegen Einspruch eingelegt hatte, hat der Kläger seine Klage auf weitere Klauseln erweitert und beantragt, zu erkennen:

I. Das Versäumnisurteil der Kammer vom 16. September 1996 wird aufrechterhalten.

II. Dem Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, bezogen auf den kaufmännischen und den nicht kaufmännischen Geschäftsverkehr, nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln im Zusammenhang mit Angeboten und Verträgen über Bauleistungen zu verwenden oder zu empfehlen oder sich bezüglich abgeschlossener Verträge darauf zu berufen:

1. In Verbindung mit

"Die Auftragserteilung erfolgt schriftlich durch das Büro B. in Namen und auf Rechnung des Bauherrn";

die Klausel

"Mündliche Nebenabreden haben nur Gültigkeit, wenn diese innerhalb von längstens acht Tagen schriftlich bestätigt werden";

2. "Eine Abtretung der Forderungen des Auftragnehmers an einen Dritten ist ausgeschlossen".

3. "Zu den Nebenleistungen, die nicht gesondert vergütet werden, gehören folgende Leistungen:

(...)

b. Anlegen aller Öffnungen, Schlitze und Durchbrüche;

(...)

d. Zurverfügungstellung der Baustromkosten bis zum Ende der Bauzeit."

4. In Verbindung mit der Klausel

"Der Bau ist nach Beendigung der Arbeiten besenrein zu verlassen. Alle Materialien und Werkzeuge sind vom Grundstück zu entfernen. Beton- und Mörtelreste dürfen auf dem Grundstück nicht hinterlassen werden."

Die Klausel

"Wird 14 Tage nach Aufforderung durch das Büro B. die Baustelle nicht wie oben beschrieben geräumt, so kann der Auftraggeber die Baustelle räumen lassen und die Kosten dem Auftragnehmer in Abzug bringen."

5. "Bei der Bauausführung auftretende Unstimmigkeiten sind sofort dem Büro B. bzw. dem Auftraggeber zu melden. Unterlässt der Auftragnehmer dieses, wird er für alle Folgeschäden haftbar gemacht."

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 16. September 1996 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Er hat vorgetragen:

Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert; er selbst sei nicht passivlegitimiert. Im Übrigen stellten die Klauseln keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar. Er habe nur individuelle Vorstellungen des Bauherrn über Bedingungen des zur Vergabe anstehenden Werks formuliert, die Arbeitsgrundlage für späteres Aushandeln gewesen seien. Tatsächlich seien die Klauseln auch jeweils in Einzelverhandlungen mit den potentiellen Vertragspartnern ausgehandelt worden. Bedingungen mit Mehrfachverwendungsabsicht habe er nicht erstellt. Teilweise seien in den vom Kläger angeführten Bauvorhaben auch keine Unterlagen mit den fraglichen Klauseln übersandt worden.

Er sei auch nicht Verwender oder Empfehler der fraglichen Klauseln. Sollte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln, seien diese wirksam.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmen der Zeugen ... . Auf die Beweisbeschlüsse vom 17. April 1997 (Bl. 85, 86 GA), 5. Februar 1998 (Bl. 177-179 GA), dessen Ergänzung vom 15. Juli 1998 (Bl. 203, 204 GA), den Beschluss vom 11. 9. 1997 (Bl. 107 GA) sowie die Sitzungsniederschriften vom 11. September 1997 (Bl. 107-111 GA) und 13. August 1998 (Bl. 211-221 GA) wird Bezug genommen.

Sodann hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Es hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Beklagte verwendet und empfohlen habe, und die allesamt unwirksam seien.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

Er betont, die fraglichen Klauseln seien nur einmal bei dem Bauvorhaben ... im Rahmen einer Ausschreibung verwendet worden, ohne in den Vertrag letztlich eingeflossen zu sein. Weitere Verwendungen seien auch nicht beabsichtigt gewesen. Soweit die Zeugen Gegenteiliges ausgesagt hätten, sei ihre Aussage falsch. Schon aus den dargelegten Gründen handele es sich nicht um AGB. Außerdem sei er nicht Verwender und auch nicht Empfehlender. Des Weiteren halte er die Bedingungen, auch wenn es sich um AGB handele, für wirksam.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er meint: Nach Inhalt und Form handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die ausweislich der Aussagen der Zeugen ... gegen deren Glaubwürdigkeit substantiiert nichts vorgetragen werde, und der vorgelegten Urkunden in Mehrfachverwendungsabsicht in den Verkehr gebracht worden seien. Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass sie als solche unwirksam seien.

Hinsichtlich des Vorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I. Die Berufung hat nur hinsichtlich der Klausel II 2 (Abtretungsverbot) einen Teilerfolg, wobei die Nummerierung des Landgerichts hier wie auch im Folgenden bezüglich der Klauseln aufgegriffen wird. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

A. Das Landgericht hat ein Rechtschutzbedürfnis des Klägers am begehrten Ausspruch ebenso wie dessen Klagebefugnis gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, bejaht.

B. Der Senat folgt dem Landgericht im Ergebnis auch darin, dass der Beklagte durch Einsatz der beanstandeten Klauseln im Sinne von §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1 AGBG Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet hat und dass insoweit Wiederholungsgefahr besteht.

a) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrages stellt.

Vom Inhalt und äußeren Erscheinungsbild her handelt es sich bei den beanstandeten Klauseln um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bedingungen. Die geregelten Situationen sind abstrakt erfasst, ohne Bezug auf den konkreten Einzelfall, und für eine unbestimmte Zahl von Fällen verwendbar.

b) Der Kläger hat auch den Nachweis geführt, dass die Mehrfachverwendung im Sinne Allgemeiner Geschäftsbedingungen entgegen der Darstellung des Beklagten bei Fixierung der Klauseln beabsichtigt war. Diese Überzeugung gründet der Senat auf den Umstand, dass die Klauseln nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in Verbindung mit den vorgelegten Urkunden mindestens dreimal in dieser Weise verwendet worden sind, ohne Anhaltspunkt dafür, dass dies jeweils aus einem neuen, von der Verwendung in anderen Fällen losgelösten Entschluss geschehen wäre.

Der Beklagte räumt in der Berufungsinstanz ein, dass er die fraglichen Bedingungen im Rahmen einer Ausschreibung für Arbeiten für den Neubau einer privaten Erschließungsstraße in ... verwendet hat. Ob diese dann - was er in Abrede stellt - in den Vertrag mit der Firma, die den Auftrag erhalten hat, eingeflossen sind, ist nicht erheblich. Unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien hat der Bundesgerichtshof es als ausreichend erachtet, wenn die betreffenden Bestimmungen in Verbindung mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten in den Geschäftsverkehr gebracht worden sind (Z 101, 271, 275). Entscheidend ist, ob ausgehend vom Empfängerhorizont der Inhalt eines Vertragsverhältnisses hiervon bestimmt werden soll (vgl. BGH NJW 1996, 2374), wobei die Vertragsbestimmung schon dann gestellt ist, wenn ein konkretes Einbeziehungsangebot gemacht wird (vgl. BGH Z 130, 57). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Die Bedingungen sind danach bei dem Bauvorhaben K. A. gestellt worden.

Auch die Verwendung bei einem Bauvorhaben in ... steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Zeugeneinvernahme fest. Das Landgericht hat zu diesem Komplex zweimal den Zeugen D. vernommen, der nach seinen Bekundungen selbst den Werkvertrag mit der Firma T. eingesehen und dabei die Einbeziehung sowohl der allgemeinen als auch der speziellen Bedingungen festgestellt hat, die Gegenstand des Rechtsstreits sind. Des Weiteren wurde der Zeuge T. gehört, der nach seinen Angaben die Vertragsunterlagen komplett von dem Beklagten zugesandt bekommen und den Auftrag erhalten hat. Er meinte, dass man auch über die Vorbedingungen gesprochen habe. Weiteres konnte er hierzu aber nicht mehr angeben.

Das Landgericht hat die Aussagen der Zeugen ausführlich gewürdigt, auch den Umstand, dass nach den Angaben des Zeugen D. ... der Beklagte versucht hatte, auf den Zeugen ...-T. ... vor dessen Vernehmung einzuwirken. Es hat mit überzeugender Begründung den Zeugen D. für glaubwürdig und seine Angaben für glaubhaft gehalten. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

Die Berufungsangriffe geben keinen Anlass zur Wiederholung der Beweisaufnahme.

Ohne Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen T. beantragt der Beklagte, diesen zu seiner Behauptung zu vernehmen, die Bedingungen seien nicht Gegenstand der Ausschreibung gewesen. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass der Zeuge dies gar nicht in Abrede gestellt hat, sondern nur nicht mehr sagen konnte, ob es dazu Erörterungen und Änderungen gegeben hat. Unter diesen Umständen ist das in der Berufungsinstanz erfolgte Beweisangebot nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte erläutert nicht, warum der Zeuge jetzt Gegenteiliges sagen sollte, zum Beispiel etwa, weil er falsch verstanden worden wäre oder seine Aussage falsch protokolliert wäre. Die pauschale Angabe, die Aussage des Zeugen D. sei falsch, gibt ebenfalls keinen Anlass zu einer erneuten Vernehmung des Zeugen nach § 389 ZPO.

Auch bei dem Bauvorhaben in W. wurden die streitgegenständlichen Bedingungen zur Überzeugung des Senats von dem Beklagten als verantwortlichem Plauer und Architekten mit den Ausschreibungsunterlagen jedenfalls an einen Bieter, die Firma C. versandt und damit als Vertragsbedingung gestellt.

Das Landgericht hat seine Überzeugung auf die Aussage des Zeugen C. gestützt, der bestätigt hat, die Unterlagen einschließlich der fraglichen Bedingungen erhalten zu haben. Ungeachtet dieser Aussage ist der Senat aufgrund des Inbegriffs der mündlichen Verhandlung, insbesondere der von dem Kläger vorgelegten Ausschreibungsunterlagen, bestehend aus dem Deckblatt und den Vertragsbedingungen einschließlich der zusätzlichen Vertragsbedingungen davon überzeugt, dass diese Bedingungen mit den Angebotsunterlagen von dem Beklagten bei diesem Bauvorhaben versandt worden sind. Sowohl auf dem Ausschreibungsdeckblatt als auch in den zusätzlichen Vertragsbedingungen ist das Bauvorhaben in W. eingetragen. Eine andere Erklärung als die, dass jedenfalls zumindest an einen Bieter diese Bedingungen versandt worden sind, ist nicht ersichtlich und wird auch von dem Beklagten nicht ansatzweise dargetan.

Auf die Einwendungen des Beklagten gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen C. kommt es deshalb nicht an.

Demgegenüber hat der Beklagte nicht den ihm obliegenden Nachweis geführt, dass die Bedingungen jeweils ausgehandelt worden seien. Dass eindeutige Hinweise auf diese Möglichkeit mit der Übersendung der Bedingungen erfolgt wären, legt der Beklagte nicht dar. Das vorgelegte Deckblatt trägt vielmehr den Hinweis: "Mit der Abgabe der Ausschreibung versichert der Bieter, dass er die Vertragsbestimmungen in vollem Umfang anerkennt und von diesen Kenntnis hat. Die Geschäftsbedingungen des Bieters werden hiermit ausdrücklich ausgeschlossen. Die Ausschreibungsunterlagen sind komplett ausgefüllt inclusive der Vertragsbedingungen einzureichen." Auch die Zeugen haben den Vortrag des Beklagten nicht bestätigt. Der Zeuge T. hat keine konkreten Angaben insoweit gemacht, der Zeuge C. ... hat ein Aushandeln ausdrücklich verneint. Zu dem Komplex K. fehlt es insoweit bereits an einem Vortrag des Beklagten.

Unter diesen Umstanden ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte seine Geschäftspraxis an der Absicht wiederholter Verwendung der von ihm formulierten fraglichen Klauseln im Sinne Allgemeiner Geschäftsbedingungen ausgerichtet hat.

Diese drei nachgewiesenen Verwendungsfälle belegen, dass die in allen Fällen verwandten Klauseln für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert waren. Dies ist jeweils aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei eine Vielzahl von Verwendungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht unter drei beabsichtigten Verwendungsfällen anzusetzen ist (vgl. BGH NJW 1998, 2287). Der Senat lässt offen, welche Anzahl von Fällen grundsätzlich zu fordern ist. Die hier nachgewiesenen drei Fälle reichen nach Überzeugung des Senats in Verbindung mit den Umständen des Einzelfalles jedenfalls aus. Dabei ist auch berücksichtigt, dass die Verwendung jeweils im Rahmen von Ausschreibungen erfolgte, bei denen der Beklagte als Planer und Bauleiter bzw. Architekt tätig wurde. Da nichts dafür ersichtlich ist, dass der Beklagte seine Berufstätigkeit verändert hat oder verändern wird, spricht dies zusätzlich für eine beabsichtigte Mehrfachverwendung.

C. Der Beklagte ist vorliegend auch Verwender, obwohl er nicht Partei der abgeschlossenen bzw. der abzuschließenden Werkverträge wurde und werden sollte. Grundsätzlich allerdings ist Verwender im Sinne des § 13 Abs. 1 AGBG derjenige, der Partei des unter Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschlossenen Vertrages ist oder werden soll (vgl. BGHZ 112, 205, 215).

Allerdings kann nach überwiegender Auffassung, der der Senat sich anschließt, auch ein Dritter dem Vertragspartner gleichgestellt werden, wenn er von ihm vorformulierte Geschäftsbedingungen in den Verkehr bringt und ein eigenes Interesse an den abzuschließenden Verträgen hat (vgl. BGHZ 81, 229, 231 für den Fall des Handelns als Vertreter, offen gelassen BGHZ 112, 215; zustimmend Wolf/Horn/Lindacher, 4. Auflage § 13 AGBG Rn. 52; Ulmer/Brandner/Hensen, 8. Auflage § 13 AGBG Rn. 14; Staudinger/Schlosser, 12. Auflage § 13 AGBG Rn. 35; Palandt/Heinrichs, 58. Auflage § 13 AGBG Rn. 5).

Das gilt nach Überzeugung des Senats jedenfalls dann, wenn der Vertreter, hier der verantwortliche Architekt, ein Eigeninteresse an der Einbeziehung der fraglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat, insbesondere dann, wenn dieses über ein allgemeines Interesse an der gleichförmigen Abwicklung hinausgeht.

Der Senat hat sich mit dieser Frage bereits in einer Entscheidung vom 16. 9. 1994 (2 U 1813/92) eingehend auseinandergesetzt und dazu ausgeführt: "Das Kontrollverfahren mit seinem besonderen präventiven Zweck soll die Gefährdung des Rechtsgeschäftsverkehrs möglichst schon im Ansatz erfassen. Dem entspricht es, dass ein "Verwenden" im Sinne des § 13 Abs. 1 AGBG nach herrschender Meinung auch schon vorbereitende Maßnahmen zum Vertragsschluss mit AGB umfasst, also deren Wiedergabe bzw. Bezugnahme in Angeboten und Aufforderungen zur Abgabe von Angeboten, in Formularen oder in Geschäftsbriefen.

Greift demnach aber der Schutzzweck des § 13 Abs. 1 AGBG bereits im Vorfeld der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß der einzelvertraglichen Bestimmung des § 1, kann und muss das abstrakte Kontrollverfahren aufgrund seines besonderen präventiven Zweckes, nämlich die Gefährdung des Rechtsgeschäftsverkehrs möglichst schon "im Ansatz" zu erfassen, über die einzelvertraglich maßgebende Vertragspartei hinausgehen und auch denjenigen als Verwender erfassen, der die AGB nicht nach § 1 gestellt hat, wenn nur dadurch dem Schutzzweck des § 13 Abs. 1 AGBG umfassend entsprochen wird." Der Senat hält an dieser Auffassung fest, die in Rechtsprechung und Literatur überwiegend vertreten wird.

Der Beklagte ist danach vorliegend auch als Verwender anzusehen.

Der Beklagte, der nachgewiesenermaßen die Bedingungen versandt hat, bestreitet nicht, dass er die fraglichen Klauseln formuliert hat, wenn er diese auch als Vorschläge und Arbeitsgrundlage für späteres Aushandeln gewertet hat, was er aber nicht nachgewiesen hat.

Der Beklagte hat vorliegend auch ein eigenständiges Interesse an der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das über ein allgemeines Interesse an gleichförmiger Abwicklung von Verträgen hinausging.

So wird er zum Beispiel begünstigt durch Nr. 1a der Bedingungen, denn die Bestätigung, dass über Art und Umfang der anzubietenden Lieferung, Leistung und Nebenleistung volle Klarheit bestehe, kann Auswirkungen auch auf mögliche Schadensersatzansprüche des Bauherrn gegen den Architekten hinsichtlich einer klaren Ausschreibung gewinnen. Eine verbesserte Rechtsstellung, gemessen an der gesetzlichen Regelung, erfährt der Beklagte auch durch die Klausel 1 d), betreffend die Beauftragung eines Dritten im Rahmen der Beseitigung von Mängeln. Diese Klausel zielt - wie auch die Klausel 1 e) über die Einschaltung eines Sachverständigen - darauf ab, dem Beklagten größere Dispositionsmöglichkeiten zu eröffnen und die Einhaltung formaler, gesetzlich vorgesehener Förmlichkeiten zu vermeiden. Begünstigt wird der Beklagte auch hinsichtlich der Freistellung von gesetzlich vorgesehen Vorbehalten im Rahmen des Gewährleistungsrechts (Klausel 1 f)) und durch das Hinausschieben des Beginns der Gewährleistungsfristen (Klausel 1 h)) sowie durch die Erleichterung bezüglich der Beweislast hinsichtlich von Mängelursachen (Klausel 1 g)). Da der Beklagte im Verhältnis zu seinem Auftraggeber auf ein mangelfreies Werk hinzuwirken und die Durchsetzung von Rechten bei eventueller Mangelhaftigkeit zu sichern hat, können diese Regelungen ihm ebenso zugute kommen wie die qualifizierte Schriftformklausel (Klausel II 1, die auch ihn als Vertreter des Bauherrn begünstigt. Insgesamt ist unter diesen Umständen ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Einbeziehung der Klausel seitens des Beklagten zu bejahen.

In jedem Fall ist der Beklagte unter solchen Umständen aber Empfehler von AGB und als solcher passivlegitimiert (vgl. Staudinger/Schlosser, aaO § 13 Rn. 35).

D. Außer in Bezug auf die Klausel II 2 (Abtretungsverbot) tritt der Senat dem Landgericht auch darin bei, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 13 AGBG unwirksam sind.

1) Zu II 2

Hinsichtlich der in Ziffer 28 der Vertragsbedingungen enthaltenen Klausel: "Eine Abtretung der Forderung des Auftragnehmers an einen Dritten ist ausgeschlossen" ist eine differenzierende Betrachtungsweise geboten.

Die Verwendung dieser Klausel stellt eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders dar, wenn sie in Verträgen zum Einsatz kommt, die für beide Teil ein Handelsgeschäft sind, oder wenn der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentliches Sondervermögen ist.

Im Übrigen ist sie wirksam.

a) Abtretungsverbote in AGB sind bisher von der Rechtsprechung grundsätzlich unter Zustimmung eines Teils der Literatur für wirksam erachtet worden (ständige Rechtsprechung vgl. BGH zuletzt LM § 399 BGB Nr. 36; Palandt-Heirichs, aaO, § 9 AGBG Rn. 51; Münchner Kommentar/Roth, 3. Auflage, § 399 BGB Rn. 30; Sörgel/Stein, 12. Auflage § 9 AGBG Rn. 50). Das schutzwürdige Interesse des Verwenders wird dabei durchgängig darin gesehen, dass ihm nicht eine im Voraus nicht überschaubare Zahl von Gläubigern entgegentreten und die Übersichtlichkeit der Vertragsentwicklung gewahrt werden soll.

Dem Vertragspartner ist zwar berechtigterweise an der freien Verfügung über seine Forderungen zur Erbringung von Kreditmitteln gelegen, doch überwiegen diese Belange nach bisheriger allgemeiner Auffassung nicht die des Verwenders. Nachdem der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 1996 (NJW RR 1996, 1313, LS NJW 1997, 396) diese grundsätzlichen Erwägungen in Zweifel gezogen hatte, ohne allerdings im konkreten Fall darüber zu entscheiden, kehrt die Entscheidung vom 11. 3. 1997 (LM Nr. 36 zu § 399 BGB) uneingeschränkt zu diesen Grundsätzen zurück.

Seit Inkrafttreten der Vorschrift des § 354a HGB am 30. 7. 1994 ist die Diskussion um diese Frage neu entfacht worden. Die Vorschrift lautet: Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Auch nach Auffassung des Senats bedarf die Frage der Wirksamkeit eines Abtretungsverbots im Hinblick auf diese Vorschrift einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen ein mögliches gesetzgeberisches Leitbild bzw. eine gesetzgeberische Wertung. Dies gilt jedenfalls für AGB, die, wie hier, nach Inkrafttreten dieser Vorschrift verwendet wurden bzw. deren zukünftige Verwendung zu beurteilen ist.

aa) Allerdings kann nicht festgestellt werden, dass unter Berücksichtigung von § 354a HGB im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG von einem gesetzlichen Leitbild abgewichen würde, das in dispositiven Vorschriften niedergelegt ist. Zwar ist die freie Verfügungsmöglichkeit des Gläubigers über eine Forderung von §§ 398 f BGB geschützt, jedoch sieht § 399 in der zweiten Alternative ausdrücklich die Möglichkeit vor, einen Abtretungsausschluss zu vereinbaren. Insoweit liegt hinsichtlich der Verfügbarkeit über die Forderung nicht ein in § 398 BGB verankertes gesetzliches Leitbild vor, sondern ein Regel-Ausnahmeverhältnis, das die Anwendung von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG nicht rechtfertigt. Hieran hat sich durch die Einführung des § 354a HGB nichts geändert; er setzt vielmehr die Möglichkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots voraus.

bb) Nach der Gewichtung der Interessen, wie sie in § 354a HGB gesetzgeberischen Ausdruck gefunden hat, sind Abtretungsverbote aber, soweit es die in der Vorschrift genannten Forderungen angeht, nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Aus der Begründung des Gesetzes durch den Bundestagsrechtsausschuss (abgedruckt in ZIP 1994, 1650 ff.) wird der Zweck der Vorschrift deutlich. Dadurch, dass eine Abtretung trotz Abtretungsverbots nach dieser Vorschrift wirksam ist, soll Kaufleuten, insbesondere mittelständischen Unternehmen, im Hinblick auf die schwieriger gewordene Wirtschaftslage die Möglichkeit eröffnet werden, ihre Außenstände einzusetzen, um Kredite zur Unternehmungsfinanzierung zu erhalten. Damit hat der Gesetzgeber zwar nicht das Abtretungsverbot als solches für unwirksam erklärt. Er misst aber der freien Verfügungsbefugnis des Gläubigers ein erhebliches Gewicht bei, das jedenfalls für den durch § 354a HGB geregelten Bereich das Interesse des Verwenders, durch wirksame Abtretungsverbote die Übersichtlichkeit der Vertragsentwicklung zu sichern, übersteigt. Dem Sicherungsbedürfnis des Schuldners wird dadurch Rechnung getragen, dass er, abweichend von § 407 BGB, trotz Kenntnis der Abtretung mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten kann. Die Bedeutung, die der Verfügungsbefugnis des Gläubigers eingeräumt wird, wird dadurch betont, dass gemäß Satz 3 der Vorschrift abweichende Vereinbarungen unwirksam sind, was das öffentliche Interesse an der Verfügungsmöglichkeit des Forderungsinhabers betont.

Aufgrund dieser gesetzgeberischen Wertung ist der Verfügungsbefugnis des Forderungsinhabers auch im Rahmen von § 9 Abs. 1 AGBG bei der Interessenabwägung Vorrang vor dem Sicherungsbedürfnis des Schuldners einzuräumen, so dass im Regelungsbereich des § 354a HGB entsprechende Klauseln, die die Abtretung generell untersagen, unwirksam sind (s.a. Wolf, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 11. 3. 1993 LM Nr. 36 zu § 399 BGB; zur Unwirksamkeit jedenfalls des generellen Abtretungsausschlusses neigend: Brandner, aaO, Anhang §§ 9-11 AGBG Rn. 3).

cc) Die von Wolf (Wolf/Horn/Lindacher, aaO § 9 Rn. 14) erwogene, wenn auch im Ergebnis nicht vertretene Möglichkeit, die in § 354a HGB getroffene Interessenabwägung nicht mehr im Rahmen von § 9 Abs. 1 AGBG zu berücksichtigen mit der Folge, dass Abtretungsverbote grundsätzlich mit den eingeschränkten Wirkungen des zwingenden § 354a HGB wirksam wären, ist nach Auffassung des Senats nicht von Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 AGBG gedeckt. Eine derartige Lösung birgt das Risiko in sich, dass der durchschnittliche Vertragspartner sich der ihm durch § 354a HGB eröffneten Möglichkeiten nicht bewusst ist, ihm eine falsche Rechtslage suggeriert wird und er jedenfalls seine Rechte nicht erkennt und gegebenenfalls nicht durchsetzt. Damit würde aber die kundenschützende Funktion des Gesetzes verfehlt. Ein generelles Abtretungsverbot auch im Regelungsbereich des § 354a HGB ist unter Berücksichtigung der Gesetzeslage vielmehr nicht hinreichend transparent und auch aus diesem Gesichtspunkt nicht angemessen (vgl. Staudinger/Coester, § 9 AGBG Rn. 127, § 8 Rn. 36).

dd) Die Wertung der gegenseitigen Interessen der Vertragspartner kann aber nicht auf den nicht durch § 354a HGB geregelten Bereich übertragen werden. Das verbieten die aus der Begründung des Rechtsausschusses ersichtlichen Motive des Gesetzgebers. Dort wird betont (5 e), dass die Aufnahme der Vorschrift im Handelsgesetzbuch sicherstellt, dass nur der kaufmännische Verkehr und der Verkehr mit der öffentlichen Hand erfasst wird. Dies bedeutet, dass die Besserstellung des Kunden im kaufmännischen Verkehr beabsichtigt ist und auf die entsprechende Aufwertung der Interessen der Kunden im Übrigen bewusst verzichtet wurde. Diese gesetzgeberische Wertung bestätigt für den nicht in § 354a HGB geregelten Bereich die bisher herrschende Rechtsprechung, der der Senat sich für diesen Bereich anschließt.

Außerhalb des Regelungsbereiches von § 354a HGB ist die ein Abtretungsverbot enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung somit wirksam.

2) Im Übrigen hat das Landgericht mit zutreffender Begründung die Rechtsunwirksamkeit der restlichen Klauseln festgestellt. Zu 1 a)

Zu Recht hat das Landgericht in der Klausel eine unzulässige, formelhafte Tatsachenfeststellung gesehen, die, soweit § 24 Abs. 1 AGBG eingreift, an § 9 AGBG zu messen ist und im Übrigen gegen § 11 Nr. 15b AGBG verstößt. Die mit der Berufung erhobenen Einwendungen des Beklagten vermögen nicht zu überzeugen. Der Senat folgt dem Beklagten nicht darin, es gehöre zu den selbstverständlichen Pflichten des Bauunternehmers, sich über Art und Umfang der anzubietenden Leistung zu unterrichten. Es ist zunächst und in erster Linie Sache des Ausschreibenden, Art und Umfang der Leistungen hinreichend klar zu beschreiben. Ohne besondere Hinweise ist der Auftragnehmer grundsätzlich nicht gehalten, von sich aus Nachforschungen über mögliche Unklarheiten anzustellen. Die Risikoverlagerung insoweit durch die beanstandete Klausel ist nicht durch schützenswerte Interessen des Auftraggebers gedeckt und stellt eine unangemessene Benachteiligung auch im kaufmännischen Verkehr dar (vgl. OLG Frankfurt NJW RR 1986, 245).

Im Übrigen werden auch Schadensersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht nur erschwert, sondern ausgeschlossen, soweit dem Auftragnehmer die Berufung auf Unkenntnis oder irrige Auffassung hinsichtlich erst nach Auftragserteilung bekannt gewordener Umstände verwehrt wird. Damit werden die gesetzlichen Haftungsregeln der §§ 275, 276 BGB außer Kraft gesetzt, womit der Tatbestand von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG erfüllt ist (vgl. Hensen, aaO Anhang §§ 9-11 AGBG Rn. 721).

Auch der Ausschluss der Irrtumsanfechtung enthält insoweit einen eindeutigen Verstoß (vgl. BGH NJW 1983, 1671).

1 b)

Die unter dieser Ziffer enthaltene Regelung einer "Konventionalstrafe" verstößt schon deshalb gegen § 9 Abs. 1 AGBG, weil die Bestimmung nicht die unverzichtbare, angemessene Begrenzung nach oben enthält, die vermeiden soll, dass ein nicht abschätzbarer Teil des Werklohns durch eine etwa verfallene Vertragsstrafe aufgezehrt wird (vgl. BGH DB 1989, 722).

Auf den von dem Beklagten behaupteten Tippfehler kommt es deshalb nicht an. Er stünde auch einem Unterlassungsanspruch nicht entgegen, weil der Beklagte nicht zugleich vorträgt, dass derartige Formulare nicht mehr in Umlauf gesetzt wurden.

1 c)

Der Senat tritt der Auffassung des Landgerichts bei, dass der Auftragnehmer durch die Verknüpfung der Fertigstellung der Arbeiten mit einer entsprechenden Bestätigung des Auftraggebers bzw. des Beklagten unangemessen benachteiligt wird. Die Klausel macht die Fertigstellung der Arbeiten von einer Bestätigung durch den Auftraggeber bzw. das Büro des Beklagten abhängig, ohne dafür eine Frist oder sonstige Bindungen vorzusehen. Sie belastet den Auftragnehmer damit, auch bei objektiv vorhandener Abnahmefähigkeit und Fertigstellung, mit der Gefahrtragung gemäß § 644 Abs. 1 BGB, ohne dass dieser Einfluss auf eine zeitnahe Bestätigung nehmen könnte. Damit wird der Auftraggeber entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen bevorzugt. Die Möglichkeit, eine solche Bestätigung einzuklagen, auf die der Beklagte mit der Berufung verweist, vermag den Nachteil des Auftragnehmers schon wegen des Zeitablaufs nicht auszugleichen.

1 d)

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Klausel nach § 9 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam ist.

Im Rahmen von § 13 AGBG ist die kundenfeindlichste Auslegung der Klausel der Überprüfung zugrunde zu legen. Danach ist vorliegend ein Verständnis der Bestimmung dahin möglich, dass die Nachbesserungsfrist mit der Feststellung des Mangels - unabhängig von der Information des Auftragnehmers - beginnt. Zwar haben völlig fernliegende Auslegungsmöglichkeiten, von denen Störungen des Rechtsverkehrs nicht zu besorgen sind, bei der Auslegung außer Betracht zu bleiben. Solche hat das Landgericht aber auch nach Überzeugung des Senats hier nicht angenommen.

Damit liegt zugleich ein Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild von § 633 Abs. 3 BGB und § 284 Abs. 2 BGB vor. Im Übrigen tritt der Senat der Auffassung des Landgerichts bei, dass die pauschale Festlegung der "angemessenen" Mängelbeseitigungsfrist auf 10 Tage ohne Berücksichtigungen der konkret anstehenden Arbeiten und ohne jedenfalls dem Vertragsgegner die Möglichkeit einzuräumen, das Erfordernis einer längeren Frist nachzuweisen, eine unangemessene Benachteiligung darstellt (vgl. auch Horn, aaO, § 23 Rn. 288; Hensen, aaO Anhang §§ 9-11 AGBG Rn. 724).

1 e)

Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders hat das Landgericht auch zu Recht darin gesehen, dass die Klausel die Kosten aller im Zuge einer etwaigen Fremdnachbesserung eingeholten Sachverständigengutachten abwälzt, während nach dem allgemeinen Grundgedanken des Schadensersatzrechts und des Rechts auf Aufwendungsersatz im Rahmen der Ersatzvornahme nur solche Kosten erstattungsfähig sind, die objektiv erforderlich sind.

1 f)

Bezüglich der Unwirksamkeit dieser Klausel nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

1 g)

Diese Klausel bürdet uneingeschränkt auch nach der Abnahme dem Auftragnehmer die Beweislast dafür auf, dass er die Ursache für die Entstehung eines etwaigen Mangels nicht gesetzt habe. Wie vom Landgericht zu Recht erkannt, weicht die Klausel von wesentlichen Grundgedanken der Regelung der Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 BGB ab und ist mit dem gesetzlichen Leitbild in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Es entspricht unangefochtener Rechtsprechung, dass mit der Abnahme die Beweislast für etwaige Mängel auf den Auftragnehmer übergeht; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt er ab diesem Zeitpunkt auch grundsätzlich das Risiko der Nichtaufklärbarkeit der genauen Fehlerursache und des Zeitpunkts der Entstehung (vgl. BGHZ 133, 155, 166). In der vorgenannten Entscheidung ist ausgeführt, dass diese Beweislastverteilung vom Gesetzgeber vorgegeben ist und eine Ausnahme nur unter besonderen Umständen in Betracht kommt. Bei den hier in Frage stehenden Bauverträgen spricht nichts für eine solche Ausnahme.

1 h)

Zu Recht auch hat das Landgericht diese Klausel, die den Beginn der Gewährleistungsfrist zwar an die mängelfreie Abnahme, frühestens jedoch an die Benutzung des Gebäudes, wobei nur der Einzug unter Benutzung zu verstehen ist, knüpft, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG als unwirksam erachtet. Zwar können Interessen des Auftraggebers es unter Umständen rechtfertigen, die Abnahme auf einen gewissen Zeitpunkt nach der Fertigstellung der Leistung zu verschieben (vgl. Rechtsprechung des BGH bei Subunternehmerverträgen, BGH NJW 1989, 1602, 1603). Selbst wenn dies der Fall ist, was hier schon nicht erkennbar ist, hält die Klausel aber der Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht mehr stand, wenn sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und insbesondere mit wesentlichen Gedanken der gesetzlichen Regelung über die Pflicht zur Abnahme des vertragsgemäß hergestellten Werkes gemäß § 640 Abs. 1 BGB, nicht zu vereinbaren ist.

Das ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat sich anschließt, der Fall, wenn die Klausel den Zeitpunkt der Abnahme für den Auftragnehmer nicht eindeutig erkennen lässt, dieser also ungewiss bleibt, oder wenn der Zeitpunkt auf einen nicht mehr angemessen Zeitraum nach Fertigstellung der Leistung hinausgeschoben wird (vgl. BGH NJW 1997, 394, 395; NJW 1989, 1602 f.).

So liegt der Fall hier. Die Abnahme und damit der Beginn der Gewährleistungsfrist wird hier auf einen Zeitpunkt verschoben, den der Auftragnehmer weder abschätzen noch beeinflussen kann und der mangels Begrenzung erheblich hinausgeschoben werden kann, womit die Interessen des Auftragnehmers ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden.

Zu II 1

Zu Recht hat das Landgericht die Schriftformklausel als unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG erachtet.

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, die im Schrifttum weitgehend anerkannt wird, dass Schriftformklauseln zwar nicht schlechthin, aber unter bestimmten Voraussetzungen wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam sind (vgl. BGH NJW 1995, 1489 f.). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Klausel dazu dient, insbesondere nach Vertragsschluss getroffene Individualabreden zu unterlaufen, indem beim Vertragspartner der Eindruck erweckt wird, eine mündliche Abrede sei entgegen allgemeinen Grundsätzen unwirksam. Von dieser kundenfeindlichsten Auslegung der Klausel ist im Verbandsprozess jedenfalls auszugehen.

Bestätigungsvorbehalte wie der vorliegende laufen auf eine Freizeichnung des Verwenders für von ihm selbst oder vertretungsberechtigten Personen verbindlich abgegebenen Erklärungen hinaus, beeinträchtigen das berechtigte Vertrauen des Vertragspartners auf die Verbindlichkeit von Absprachen, deren schriftliche Bestätigung nicht immer erzwungen werden kann, und sind durch das Interesse des Verwenders auf Sicherheit nicht gerechtfertigt (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, Anhang §§ 9-11 AGBG Rn. 634; Münchener Kommentar/Kötz, § 4 AGBG Rn. 9).

II 3

Diese Klausel, durch die üblicherweise vergütungspflichtige Sonder- oder Zusatzleistungen als Nebenleistungen definiert werden, die nicht gesondert vergütet werden, ist nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung von § 8 AGBG kontrollfähig. Das liegt darin begründet, dass die Hauptleistung hierdurch nur ausgestaltet und modifiziert wird.

Der Senat tritt dem Landgericht darin bei, dass diese Klausel unwirksam ist, weil sie entgegen § 9 Abs. 1 ABGB den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die Klausel ist Teil der "zusätzlichen Vertragsbedingungen für Erd-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten". Da nicht ersichtlich ist, dass diese Gewerke immer umfassend in der Hand des Bieters lägen, der die Ausschreibungsunterlagen erhält, ermöglicht sie bei kundenfeindlichster Auslegung ein Verständnis dahin, dass der Auftragnehmer selbst über das eigene Gewerk hinaus kostenlos diese Nebenleistungen erbringen muss. Es widerspricht dem in §§ 320 f BGB verankerten Prinzip von Leistung und Gegenleistung, wenn der Auftragnehmer zu einer inhaltlich derart unbestimmten Nebenleistung verpflichtet wird, für die ihm, obwohl dies üblicherweise der Fall ist, kein Entgelt eingeräumt wird. Der Senat folgt dem Landgericht auch in der Beurteilung der Klausel bezüglich der Zurverfügungstellung der Baustromkosten bis zum Ende der Bauzeit. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, der Begriff "Ende der Bauzeit" sei in Zusammenhang mit III der zusätzlichen Vertragsbedingungen zu sehen, wo vorgesehen ist, dass nach Beendigung der Rohbauphase die Verbrauchsabrechnungen dem Auftraggeber belastet werden. Nach der kundenfeindlichsten Auslegung begründet die diesem Passus nachfolgende, beanstandete Klausel, der Auftragnehmer stelle die Baustromkosten bis zum Ende der Bauzeit zur Verfügung, die Möglichkeit, dass von ihm Nebenkosten für seiner Leistung nachfolgende Gewerke zu erbringen sind. Auch hierin liegt ein Verstoß gegen das Prinzip der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung.

II 4

Diese Klausel ist jedenfalls, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, schon deshalb gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil sie bei kundenfeindlichster Auslegung einen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers wegen unvollständiger bzw. verspäteter Räumung der Baustelle einräumt, auch wenn der Auftragnehmer die hindernden Umstände nicht zu vertreten hat, und sogar dann, wenn vom Auftraggeber selbst zu vertretende Umstände dies verhindern. Dies verstößt gegen das gesetzliche Leitbild von § 285 BGB.

II 5

Die Klausel, die dem Auftragnehmer die Haftung für alle Folgeschäden auferlegt, wenn Unstimmigkeiten im Zuge der Bauausführung nicht gemeldet werden, hat das Landgericht mit zutreffender Begründung unter Berücksichtigung der kundenfeindlichsten Auslegung wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam erklärt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

E. Zu Recht auch verbietet das ausgesprochene Unterlassungsgebot dem Beklagten, sich bei bereits abgeschlossenen Bauverträgen auf von ihm verwendete oder empfohlene Klauseln zu berufen. Das Verwenden endet nicht mit dem Vertragsschluss, sondern erfasst auch das ausdrückliche oder schlüssige Sich-Berufen auf die einbezogenen AGB. Dies gilt auch dann, wenn der Verwender, wie hier, nicht Vertragspartner geworden ist oder wird. Sich-Berufen ist konsequenterweise als Fortsetzung der ursprünglichen Verwendungshandlung im Verwenderinteresse zu verstehen und damit jedes tatsächliche Verhalten des an der Verwendungshandlung Beteiligten, das auf die Einhaltung der beanstandeten AGB gerichtet ist, was auch durch den Architekten erfolgen kann.

F. Gegen den Urteilsausspruch im Übrigen wird kein Berufungsangriff geführt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Senat hat den Streitwert für die Berufungsinstanz auf 52.450 DM festgesetzt.

Der Kläger ist durch die Entscheidung in Höhe von 2.000 DM, der Beklagte in Höhe von 50.450 DM beschwert.

Ende der Entscheidung