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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 04.12.1998
Aktenzeichen: 22 U 149/98
Rechtsgebiete: HGB, AktG


Vorschriften:

HGB § 355
AktG § 293
AktG § 294
§ 355 HGB § 293 AktG § 294 AktG

1. Der Drittschuldner, der sich darauf beruft, die gepfändete Forderung sei kontokorrentgebunden und daher nicht pfändbar, macht einen rechtlichen Ausnahmetatbestand geltend und trägt deshalb die Beweislast für die Kontokorrentabrede.

2. Allein aus der Praxis der Vertragsparteien, sämtliche gegenseitigen fälligen Ansprüche zu verrechnen, ergibt sich keine Kontokorrentabrede; erforderlich ist vielmehr ihr rechtlich bindender Wille, daß ihre Ansprüche von vornherein als nicht selbständig durchsetzbare Rechnungsposten entstehen und in die laufende Rechnung einfließen sollen.

3. Zu den Voraussetzungen eines Gewinnabführungsvertrags zwischen zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

OLG Düsseldorf Urteil 04.12.1998 - 22 U 149/98 - 4 O 430/96 LG Krefeld


In dem Rechtsstreit hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 1998 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und den Richter am Amtsgericht Dr. Klinkhammer für Recht erkannt:

Tenor:

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 31. März 1998 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 61.346,78 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1.9.1994 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 91 % der Beklagten und zu 9 % dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 105.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die gleichen Befugnisse bestehen im Fall der Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,00 DM.

Die Sicherheiten können durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft erbracht werden.

Gründe:

Das klagende Land (im folgenden: Kläger) nimmt aufgrund einer Pfändungs- und Einziehungsverfügung die Beklagte als Drittschuldnerin auf Zahlung von Werklohn in Anspruch.

Am 28.9.1993 schlossen die inzwischen in Konkurs geratene L. Kunstoff<UN>verarbeitung</UN> GmbH (W.; im folgenden: Gemeinschuldnerin) und die Beklagte (C.C. L. Kunststoff<UN>handel</UN> GmbH K.) einen Kooperationsvertrag (Bl. 6 GA). Nach dem Vertrag stellte die Gemeinschuldnerin der Beklagten ihre gesamte Produktionskapazität zur Verfügung und verpflichtete sich, ausschließlich für die Beklagte zu produzieren (Nr. 1). Im Gegenzug sollte die Beklagte ausschließlich die Gemeinschuldnerin "mit der Produktion ihrer Aufträge" betrauen (Nr. 2). Unter Nr. 3 des Vertrages (Abwicklung der Aufträge) vereinbarten die Vertragsparteien unter anderem, daß die Beklagte das erforderliche Material einkaufen und der Gemeinschuldnerin "zu dem jeweils ausgehandelten Verarbeitungspreis" zur Verfügung stellen sollte. Die Gemeinschuldnerin sollte ihre Lohnarbeit der Beklagten in Rechnung stellen. Die Rechnungen der Gemeinschuldnerin sind nach dem Vertrag von der Beklagten sofort und ohne Abzug zu bezahlen.

Durch Pfändungs- und Einziehungsverfügung (§§ 309, 314 AO) vom 4.3.1994 (Bl. 8 ff. GA) pfändete das Finanzamt V. wegen Steuerforderungen gegen die Gemeinschuldnerin in Höhe von insgesamt 102.560,01 DM (97.998,01 DM Steuern und 4.562,00 DM Säumniszuschläge) gegenwärtige und künftige Forderungen der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte aus sämtlichen Lieferungen, Werklieferungen, sonstigen (Dienst-)Leistungen und Werkleistungen. Die Verfügung wurde der Beklagten am 8.3.1994 zugestellt (Bl. 12 GA). Laut aus der Zeit vom 10.3.94 bis 24.3.94 datierenden Rechnungen (Bl. 40 ff. GA) erbrachte die Gemeinschuldnerin der Beklagten Leistungen zum Preis von insgesamt (brutto) 93.742,29 DM. Die Beklagte erkennt ihre Zahlungspflicht im Ausgangspunkt an.

Durch Beschluß des Amtsgerichts Krefeld vom 30.4.1994 (Bl. 19 GA) wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte meldete zur Konkurstabelle einen zu ihren Gunsten errechneten Forderungssaldo von 39.980,97 DM an (eigene Forderungen von insgesamt 133.723,26 DM abzüglich der anerkannten Forderung der Gemeinschuldnerin in Höhe von 93.742,29 DM; Bl. 18 GA). Die Forderung der Beklagten wurde in die Konkurstabelle eingetragen und als festgestellt vermerkt (Bl. 66 GA).

Das Konkursverfahren ist ausweislich der betreffenden Handelsregistereintragung durch Beschluß des Amtsgerichts Krefeld vom 3.11.97 mangels einer die Kosten deckenden Masse eingestellt worden. Die Gemeinschuldnerin ist seit 22.5.98 im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöscht.

Die Steuerforderungen des Klägers stehen heute noch in Höhe von 64.607,37 DM (60.045,37 DM Steuern, 4.562,00 DM Säumniszuschläge, Bl. 20 d.A.) offen. Mit der Klage verlangt der Kläger die Bezahlung der jeweiligen Nettobeträge der Rechnungen vom 10.3.94 bis 23.3.94 (Bl. 40 ff. GA; Rechnung Nr. 19.500-099 v. 23.3.94 mit einem Teilbetrag) in Höhe der rückständigen Steuerforderung. Auf die weiteren Rechnungsnettobeträge (Restbetrag der vorgenannten Rechnung sowie weitere Rechnungen bis 24.3.94) hat er seine Klage hilfsweise gestützt. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klageschrift (Bl. 4 f. GA) verwiesen.

Der Kläger hat behauptet, daß der zeitweise (unstreitig) als Geschäftsführer beider Gesellschaften tätig gewesene Zeuge E. ihm gegenüber erklärt habe, daß sämtlichen Gegenrechnungen der Beklagten keine echten Forderungen zugrunde lägen, sondern lediglich konstruierte, um rückständige Steuern und Säumniszuschläge nicht zahlen zu müssen (Bl. 4 GA).

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 64.607,37 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1.4.94 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, zwischen den beiden Gesellschaften sei ein (Staffel-)Kontokorrentverhältnis vereinbart worden. Daraus hat sie hergeleitet, daß die einzelnen Forderungen als bloße Rechnungsposten nicht selbständig gepfändet werden könnten. Der Abrechnungssaldo sei mangels Bestimmtheit von der Pfändung nicht erfaßt worden. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, daß der Kläger die Eintragung ihrer Saldoforderung in der Konkurstabelle, woraus sich auch das Bestehen des Kontokorrentverhältnisses ergebe, gegen sich gelten lassen müsse.

Neben der von ihr geltend gemachten Einbeziehung der gepfändeten Forderung in das Kontokorrent hat die Beklagte in der Reihenfolge der Rechnungsdaten hilfsweise die Aufrechnung mit den berechneten Forderungen erklärt.

Für die von ihr geltend gemachten eigenen Rechnungsforderungen gegen die Gemeinschuldnerin hat sie folgendes vorgetragen:

- Rechnung 05/93 vom 31.12.93 über 55.437,28 DM (Bl. 60 GA):

Die Gesellschaften hätten noch vor Abschluß der Kooperationsvertrages (ausdrücklich in einer Besprechung vom 24.9.93; Gesprächsprotokoll Bl. 169 GA) vereinbart, daß die Beklagte der Gemeinschuldnerin sämtliche Gewinne aufgrund des Verkaufs des aufgearbeiteten Kunststoffs abführen sollte. Im Gegenzug habe die Gemeinschuldnerin die Beklagte von den Verlusten beim Verkauf freihalten sollen. Um solche Verluste handele es sich bei dem nach der Behauptung der Beklagten eingetretenen "Produktionsschwund" und den damit verbundenen Folgekosten (erhöhte Transport- und Verarbeitungskosten). Der Produktionsschwund sei aufgrund einer Fehlkalkulation des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin nicht berücksichtigt worden. Den angeblichen Gesamtverlust für Produktionsschwund in der Zeit von Oktober 1993 bis März 1994 hat die Beklagte auf 68.570,96 DM berechnet (Bl. 160 f. GA). Die Werte beruhten auf den Angaben des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin, Herrn Eichstaedt.

- Rechnung 039 vom 16.2.94 über 20.168,24 DM (Bl. 61 GA):

Seitens eines Lieferanten, der R. Faser GmbH, sei fehlerhaftes Material geliefert worden. Die Gemeinschuldnerin habe das Material ohne vorherige Prüfung verarbeitet und so die Rückgabe vereitelt (bis hierhin unstreitig). Die Gemeinschuldnerin und die Beklagte hätten vereinbart, daß die Beklagte den daraus entstandenen Schaden der Gemeinschuldnerin in Rechnung stellen sollte.

- Rechnung 03/94 vom 28.2.94 über 9.315,21 DM (Bl. 96 GA)

- Rechnung 04/94 vom 25.3.94 über 9.315,21 DM (Bl. 97 GA)

Die Beklagte habe (unstreitig) durch Vertrag vom 12.11.93/ 29.11.93 (Bl. 98 f. GA) für die Gemeinschuldnerin eine Kunststoffverarbeitungsmaschine (Plastcompactor) geleast. Die Gesellschaften hätten vereinbart, daß die Gemeinschuldnerin im Innenverhältnis die Leasingraten zu tragen habe. Die Beklagte habe sich von der Gemeinschuldnerin einen Betrag für die Installation in Rechnung stellen lassen und gezahlt, den die Gemeinschuldnerin in Raten zurückzuzahlen versprochen habe (AfA-Montagekosten, AfA-EDV-Kosten). Die ebenfalls berechneten Bankzinsen seien Finanzierungskosten der Beklagten für die Produktionsfinanzierung der Gemeinschuldnerin.

- Rechnung 06/94 vom 18.4.94 über 39.487,32 DM (Bl. 101 GA):

Diese Rechnung verhalte sich - wie die Rechnung 05/93 - über den ihr von der Gemeinschuldnerin zu ersetzenden Produktionsschwund.

Das Landgericht hat über die Vereinbarung eines Kontokorrentverhältnisses Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung. Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.2.98 (Bl. 122 ff. GA) verwiesen. Das Landgericht - Einzelrichter - hat der Klage durch Urteil vom 31.3.98 stattgegeben. Es hat im wesentlichen ausgeführt, daß die Angriffe der Beklagten gegen die Wirksamkeit der im Ausgangspunkt außer Streit stehenden gepfändeten Forderungen unbegründet seien. Eine Kontokorrentgebundenheit habe nicht bestanden. Die Vereinbarung eines Kontokorrentverhältnisses habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Die Forderungen seien auch nicht durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erloschen. Die Ermittlung des angeblichen Produktionsschwundes sei nicht nachzuvollziehen. Auch für die übrigen Forderungen sei von der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen worden. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts Krefeld (Bl. 176 - 185 GA) Bezug genommen.

Gegen das ihr am 15.4.98 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 5.5.98 Berufung eingelegt, mit der sie weiterhin die Klageabweisung erstrebt.

Die Beklagte wiederholt ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen.

Sie trägt vor, das Bestehen eines Kontokorrentverhältnisses ergebe sich bereits aus der Art der Geschäftsbeziehung zwischen den beiden Gesellschaften. Die Gemeinschuldnerin habe Liquiditätsprobleme gehabt. Die Finanzierung des Umsatzes sollte von ihr (der Beklagten) übernommen werden. Dabei sollten sämtliche Gewinne aus den getätigten Geschäften im Ergebnis der Gemeinschuldnerin zufließen, damit diese ihre Altverbindlichkeiten werde tilgen können. Sobald die Tilgung der Altverbindlichkeiten erreicht worden wäre, hätte die Gemeinschuldnerin aufgelöst und die Produktion der Beklagten übertragen werden sollen (Bl. 210 ff. GA). In der Phase bis zur Auflösung der Gemeinschuldnerin habe die Beklagte keine Gewinne erwirtschaften, aber auch keine Verluste erleiden sollen. Sämtliche bei ihr entstandenen Kosten seien im Ergebnis von der Gemeinschuldnerin zu übernehmen gewesen. Diese Art der Abrechnung habe es von vornherein notwendig gemacht, sämtliche Kosten mit den Ansprüchen der Gemeinschuldnerin zu verrechnen, was vor Abschluß der Kooperationsvereinbarung besprochen worden sei. In diesem Sinne sei der Kooperationsvertrag zu verstehen, und es sei auch tatsächlich entsprechend verfahren worden.

Die Beklagte begründet zu ihren Rechnungen 05/93 und 06/94 den "Materialschwund" näher. Die Rechnung vom 31.12.93 sei nach ihrer Auffassung ca. Ende Februar 1994 erstellt und zurückdatiert worden, um sie dem Geschäftsjahr 1993 zuzuordnen (Bl. 219 GA). Der Produktionsschwund habe nach der Berechnung des Herrn E. durchschnittlich 6 % betragen und habe quartalsmäßig abgerechnet werden sollen.

Zur Rechnung vom 16.2.94 vertritt die Beklagte die Auffassung, daß es für die Kostenübernahme hinsichtlich des fehlerhaften Materials einer weiteren Absprache nicht bedurft habe, und trägt vor, daß sie der Gemeinschuldnerin (insoweit unstreitig) den von ihr verauslagten Einkaufspreis in Rechnung gestellt habe.

Zu den Rechnungen Nr. 03/94 vom 28.2.94 und Nr. 04/94 vom 25.3.94 über jeweils 9.315,21 DM trägt die Beklagte vor, daß die Kunststoffverarbeitungsmaschine ebenso wie ebenfalls von ihr angeschaffte EDV-Geräte, insbesondere ein Drucker, der Gemeinschuldnerin zugute gekommen seien und daher selbstverständlich auch von ihr die Kosten zu tragen seien. Bei den Bankzinsen handele es sich wiederum um den ihr aus der Umsatzfinanzierung entstandenen Verlust, der von der Gemeinschuldnerin auszugleichen sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, daß die Beklagte jedenfalls durch die von ihr beschlossene Betriebsübernahme nach §§ 25 HGB, 419 BGB für die Steuerschulden hafte.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 13.7.98 (Bl. 207 GA) und die Berufungserwiderung vom 31.8.98 (Bl. 250 ff. GA) sowie die weiteren Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist jedoch im wesentlichen unbegründet.

Dem Kläger steht aus nach §§ 309, 314 AO übergegangenem Recht eine Werklohnforderung nach § 631 BGB in Höhe von 61.346,78 DM zu. Die dem Kläger zustehende Forderung beruht auf dem von der Beklagten und der Gemeinschuldnerin geschlossenen Kooperationsvertrag vom 28.9.93. Die Wirksamkeit des Kooperationsvertrages steht außer Zweifel. Daß die Beklagte seinerzeit noch nicht im Handelsregister eingetragen war, hindert ihre wirksame Verpflichtung durch den bereits bestellten Geschäftsführer F. nicht. Denn sie war bereits gegründet, die Satzung war ausweislich des Handelsregisters am 27.8.93 festgestellt (Bl. 273 GA). Es ist anerkannt, daß die von der sogenannten Vor-GmbH eingegangenen Verpflichtungen nach Eintragung auch die GmbH binden (BGHZ 80, 129, 138 = NJW 1981, 1373, 1375). Das Entstehen der Forderung und deren Höhe werden von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Die Konkurseröffnung hindert die Klage schon deshalb nicht, weil die Forderungen der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung auf den Kläger übergegangen sind und daher nicht in die Konkursmasse fallen.

I.

Der Kläger ist Inhaber der Forderung geworden. Pfändung und Einziehung der einzelnen Werklohnforderungen der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte sind wirksam. Zur Wirksamkeit der Pfändung und Einziehung genügt nach §§ 309 Abs. 2 S. 2, 314 AO die Zustellung der Verfügung an den Drittschuldner. Zwischen den Parteien steht außer Streit, daß durch die Pfändung auch künftig fällige Ansprüche aus dem Kooperationsvertrag erfaßt werden. Von der Beklagten wird auch das Bestehen der Steuerforderung nicht in Abrede gestellt.

Es läßt sich nicht feststellen, daß die Forderungen kontokorrentgebunden und daher nicht pfändbar gewesen sind.

1.

Die Beklagte hat die Vereinbarung eines Kontokorrentverhältnisses nicht beweisen können. Entgegen ihrer Ansicht trägt sie die Beweislast für das Bestehen eines Kontokorrentverhältnisses. Der Kläger hat lediglich die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, also das Entstehen und die Fälligkeit der Forderungen sowie deren Pfändung. Bei der Einbeziehung der Forderung in eine laufende Rechnung handelt es sich dagegen rechtlich um einen Ausnahmetatbestand. Als Einwendung ist das Kontokorrent von der Beklagten zu beweisen (s. Baumgärtel/Reinicke, Handbuch der Beweislast, 1. Aufl., § 355 HGB Rdnr. 1).

Keine der Zeugenaussagen hat eine Kontokorrentabrede bestätigt. Der Abschluß einer ausdrücklichen Kontokorrentabrede wird von der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht (mehr) behauptet, sie beruft sich nunmehr auf eine konkludente Kontokorrentvereinbarung, die sich aus der Art der zwischen den Gesellschaften bestehenden Geschäftsverbindung sowie der von den Vertragsparteien einvernehmlich praktizierten Abrechnungsmethode ergeben soll.

2.

Aus der von den Vertragsparteien praktizierten Abrechnungsmethode läßt sich das Bestehen einer Kontokorrentabrede nicht herleiten. Allein der Umstand, daß in einzelnen Rechnungen (Bl. 87 ff. GA) Verrechnungen der gegenseitigen Forderungen vorgenommen wurden, läßt den Schluß auf eine Kontokorrentabrede noch nicht zu. Dagegen spricht bereits, daß die Vertragsparteien selber diese Praxis nicht durchgängig übten. Daß auch unter Zugrundelegung des Beklagtenvorbringens nicht sämtliche Rechnungen sogleich Gegenforderungen berücksichtigten, ergibt sich schon aus den streitgegenständlichen Rechnungen. Wenn diese die seinerzeit angeblich bestehenden un fälligen Gegenforderungen (Rechnungen 05/93, 039, und 03/94, die sämtlich vor den streitgegenständlichen Rechnungen datieren und von der Gemeinschuldnerin anerkannt worden sind) schon berücksichtigt hätten, so wäre von vornherein kein Saldo zugunsten der Gemeinschuldnerin als Rechnungsendbetrag ausgewiesen worden. Auch die von der Beklagten geltend gemachten Rechnungen enthalten keine Verrechnung mit Forderungen der Gemeinschuldnerin.

Aber selbst aus einer Praxis der Vertragsparteien, sämtliche gegenseitigen und fälligen Ansprüche zu verrechnen, wäre eine Kontokorrentabrede nicht herzuleiten. Erforderlich ist vielmehr der rechtlich bindende Wille der Parteien, daß ihre Ansprüche von vornherein lediglich als nicht selbständig durchsetzbare Rechnungsposten entstehen und in die laufende Rechnung einfließen sollen. Dies hat das Landgericht zu Recht nicht feststellen können, und auch aus dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ergibt sich ein derartiger Bindungswille der Parteien nicht. Gegen die konkludente Vereinbarung eines Kontokorrents spricht vielmehr der von den beiden Gesellschaften geschlossene Kooperationsvertrag, der die sofortige Fälligkeit der Rechnungen der Gemeinschuldnerin vorsieht. Eine Kontokorrentgebundenheit der einzelnen Forderungen ist im Vertragstext nicht erwähnt.

3.

Auch aus der von der Beklagten vorgetragenen, über den Kooperationsvertrag hinausgehenden Gewinnabführungsabrede, deren Wirksamkeit zunächst offenbleiben kann, ergibt sich nichts anderes. Ein Gewinn- und Verlustabführungsvertrag wäre entgegen der Ansicht der Beklagten nicht notwendigerweise mit einer Kontokorrentabrede verbunden. Da sich Gewinn und Verlust erst zuverlässig in bestimmten Zeitabständen ermitteln lassen (in der Regel nach Ablauf des Geschäftsjahres), ist es sogar naheliegend, jedenfalls aber nicht ausgeschlossen, daß fällige Forderungen im Lauf der Zeit bezahlt werden und erst zum Abschluß der jeweiligen Periode eine Gewinn- und Verlustrechnung mit der Folge entsprechender Ausgleichs- oder Abführungsansprüche aufgestellt wird. Auch aus einer Gewinnabführungsabrede im Sinne des Beklagtenvorbringens ergibt sich also der konkludente Abschluß eines Kontokorrentvertrages nicht.

Schließlich kann eine Gewinnabführungsabrede auch im Zusammenhang mit den vereinzelt verrechneten Forderungen nicht den von der Beklagten gezogenen Schluß rechtfertigen, daß die Vereinbarungen der Gesellschaften nur verbunden mit einer Kontokorrentabrede einen Sinn ergeben sollen. Denn es ist ebensogut denkbar, daß die fälligen gegenseitigen Forderungen jeweils nach §§ 387 ff. BGB aufgerechnet wurden. Damit besteht eine andere (naheliegende) Möglichkeit, die mit den von der Beklagten vorgetragenen Absprachen ebenfalls im Einklang stünde.

II.

Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung hat nur teilweise (hinsichtlich der Rechnung 039 v. 16.2.94) Erfolg. Die Beklagte kann sich nicht auf ein Anerkenntnis der Gemeinschuldnerin berufen. Denn dieses würde (als deklaratorisches oder als konstitutives Anerkenntnis nach § 781 BGB) eine nachträgliche Verfügung der Gemeinschuldnerin darstellen, die den Kläger nach § 404 BGB nicht binden kann. Aus diesem Grund kann sich die Beklagte gegenüber dem Kläger auch nicht auf die Eintragung ihrer Forderung in die Konkurstabelle berufen (vgl. auch § 407 Abs. 2 BGB).

Von den einzelnen Rechnungsforderungen der Beklagten konnte nur die Forderung aus der Rechnung vom 16.2.94 wirksam aufgerechnet werden.

1. Rechnung 05/93 v. 31.12.93

Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Ersatz des sogenannten Produktionsschwundes und der damit verbundenen Transport- und Verarbeitungskosten.

a) Der von der Beklagten vorgetragene zusätzlich zu dem Kooperationsvertrag abgeschlossene Vertrag über die Abführung des gesamten Gewinns der Beklagten wäre nicht wirksam zustande gekommen.

Ein Gewinnabführungsvertrag zweier GmbH betrifft die Organisation der GmbH und wird demzufolge nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst wirksam, wenn er entsprechend den für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften abgeschlossen worden und in das Handelsregister eingetragen ist (BGHZ 105, 324 = NJW 89, 295; BGHZ 116, 37 = NJW 1992, 505). Der Vertrag bedarf der Schriftform (§ 293 Abs. 3 AktG). Ihm müssen die Gesellschafterversammlungen beider beteiligten Gesellschaften zustimmen (§ 293 AktG), und er wird erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam (§ 294 Abs. 2 AktG). Die Beklagte hat für keine der genannten Voraussetzungen vorgetragen. Wie sich aus den vom Senat eingeholten Handelsregisterauszügen der beteiligten Gesellschaften ergibt, wurde ein Gewinnabführungsvertrag nicht eingetragen.

Der von der Beklagten behauptete Vertrag wäre auch nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wegen Invollzugsetzung als gültig anzusehen (vgl. BGH NJW 1992, 505; NJW 1988, 1326), und zwar abgesehen von der Frage, ob überhaupt eine unterbliebene Beteiligung der Gesellschafterversammlung geheilt werden kann. Die Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, daß sie über die im Kooperationsvertrag vereinbarte Vergütung hinaus der Gemeinschuldnerin Leistungen erbracht habe, die ihre Grundlage allein in der von ihr behaupteten weitergehenden Gewinnabführungsabrede gehabt haben können. Was der Gemeinschuldnerin von seiten der Beklagten gezahlt wurde, war der vertraglich vereinbarte Preis. Selbst wenn dieser zu hoch kalkuliert worden wäre, würde es sich nicht um eine bloße Gewinnabführung handeln. Eine Gewinnabführung liegt nur vor, wenn eine Gegenleistung nicht erbracht wird. Im vorliegenden Fall ist die Beklagte dagegen, wie sich aus ihrem eigenen Vortrag ergibt, nur eingeschaltet worden, um den Geschäftsbetrieb, insbesondere den Materialeinkauf der Gemeinschuldnerin vorzufinanzieren. Für die Vergütung hat die Gemeinschuldnerin Gegenleistungen erbracht. Daß diese von der Beklagten planmäßig höher als mit ihrem Marktwert vergütet werden sollten (dann hätte wirtschaftlich eine teilweise Gewinnabführung vorliegen können), hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ihr Vortrag zur Kalkulation des Produktionsschwundes spricht vielmehr dagegen. Auf die Frage, ob ein in Vollzug gesetzter Vertrag nicht jedenfalls beendet worden wäre, kommt es demzufolge nicht an.

b) Im übrigen wäre auch der Höhe nach die Feststellung einer etwaigen Verlustausgleichsforderung der Beklagten nicht möglich, weil die Berechnung des Produktionsschwundes auch in der Berufungsinstanz nicht nachvollziehbar gemacht worden ist. Eine diesbezügliche Vereinbarung der beteiligten Gesellschaften hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Zwar hat sie vorgetragen, daß Herr E. den Produktionsschwund auf 6 % (des Materialeinsatzes) berechnet habe und ihr damaliger (Mit-)Geschäftsführer F. auf dieser Grundlage die Rechnungsforderung ermittelt habe. Aufgrund dessen läßt sich ein Produktionsschwund aber noch nicht nachvollziehen. Die Beklagte hätte vielmehr darlegen müssen, in welchem Wert einerseits die Beklagte an die Gemeinschuldnerin nach Abschluß des Kooperationsvertrages Rohmaterial lieferte sowie Lohnarbeiten vergütete und welche Zahlungen ihr andererseits für Warenlieferungen zuflossen, die die Gemeinschuldnerin in ihrem Namen erbrachte. Dazu fehlt jeglicher Sachvortrag der Beklagten, obwohl dafür nicht zuletzt aufgrund der Begründung des erstinstanzlichen Urteils ausreichende Veranlassung bestand. Die bloße Angabe der Warenmengen (Bl. 160 f. GA) genügt hierfür nicht. Es wird im übrigen nicht klar, wie der Beklagten durch eine Fehlkalkulation überhaupt ein Verlust hätte entstehen können. Denn die Fertigprodukte wurden laut Nr. 3 des Kooperationsvertrages von der Gemeinschuldnerin im Namen der Beklagten ausgeliefert und berechnet. Da seitens der Beklagten eine Abnahme nicht vor Auslieferung des Fertigproduktes erklärt worden sein wird, trat die Fälligkeit der Vergütungsforderungen der Beklagten also nahezu gleichzeitig mit der Fälligkeit des Verkaufspreises ein. Die Verkaufspreise müßten schon unter den Vergütungen der Beklagten gelegen haben, was kaum anzunehmen ist. Aus der Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für 1993 (Bl. 233 GA) ergibt sich schließlich, daß ihre Umsatzerlöse höher waren als die Materialaufwendungen, ein Verlust also im Zusammenhang mit ihren Lieferungen nicht entstanden sein kann.

2. Rechnung 039 v. 16.2.94

Die Beklagte hat mit einer Gegenforderung in Höhe von 20.168,24 DM wirksam aufgerechnet (§§ 387, 389 BGB). Der Anspruch der Beklagten ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung der Kooperationsvereinbarung.

Während die Beklagte der Gemeinschuldnerin die Produktion zu vergüten hatte, sollte das der Beklagten zustehende Entgelt für die Materialbeschaffung der Beklagten im Rahmen der Bezahlung des Kaufpreises durch den jeweiligen Kunden zufließen, denn die Gemeinschuldnerin sollte das verarbeitete Produkt im Namen der Beklagten ausliefern. Hinsichtlich des seitens der R. Faser GmbH bezogenen Materials wichen die Vertragsparteien indessen von dieser Vorgehensweise ab, indem sie vereinbarten, daß die Gemeinschuldnerin das hergestellte Produkt im eigenen Namen umsetzen sollte. Daraus ergibt sich aber hinsichtlich der Vergütung des Materialeinkaufs der Beklagten kein entscheidender Unterschied. Denn in Anbetracht der geschlossenen Kooperationsvereinbarung kann nicht unterstellt werden, daß das Material von der Beklagten in diesem Fall unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden sollte. Vielmehr sollte schon nach dem aus der Kooperationsvereinbarung erkennbaren übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien auch in diesem Fall der Beklagten ein Entgelt für den Materialeinkauf zufließen.

Das Material ist unstreitig von der Beklagten bezahlt und von der Gemeinschuldnerin verarbeitet worden. Unabhängig von dem seitens der Gemeinschuldnerin erzielten Erlös ist das Material mit dem von der Beklagten verauslagten Einkaufspreis zu vergüten. Denn der Absatz des Fertigprodukts war nach der geänderten Vereinbarung allein Sache der Gemeinschuldnerin. Der zu erzielende Preis entzog sich also dem Einfluß der Beklagten. Auch wenn das Fertigprodukt aufgrund schlechter Qualität des verwendeten Fasermaterials minderwertig war, so wirkt sich dies nicht auf den der Beklagten zustehenden Einkaufspreis aus. Denn eine Rückforderung des Kaufpreises von der R. Faser GmbH war schon deswegen unmöglich, weil die Gemeinschuldnerin das Material verarbeitet hatte. In diesem Fall entspricht es dem in ergänzender Auslegung der Kooperationsvereinbarung anzunehmenden Willen der Vertragsparteien, daß die Veräußerung des Fertigprodukts in den Risikobereich der Gemeinschuldnerin fiel und mithin der Beklagten (zumindest) der geltend gemachte Einkaufspreis zusteht.

Die Aufrechnung ist nicht nach § 392 BGB oder § 406 BGB ausgeschlossen, da die Gegenforderung der Beklagten vor der Pfändung fällig war. Die Lieferung des Materials fand noch im Jahr 1993 statt.

Auch eine Einrede gegen die Forderung (§ 390 BGB; BGHZ 35, 317, 327 f.) unter dem Gesichtspunkt des kapitalersetzenden Darlehens gemäß §§ 32 a, 32 b GmbHG besteht nicht. Zwar dürfte die Finanzierung des Umsatzes seitens der Beklagten ein Eigenkapitalersatz gewesen sein, zumal die Gemeinschuldnerin sich auch nach dem Vorbringen der Beklagten in Zahlungsschwierigkeiten ("Liquiditätsproblemen") befand. Die Beklagte ist indessen einem Gesellschafter im Sinne des § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG nicht gleichzustellen. Daß sie ein mit der Gemeinschuldnerin verbundenes Unternehmen war, was eine entsprechende Anwendung des § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG rechtfertigen könnte (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., §§ 32a, 32b Rdnr. 120 f.), läßt sich nicht feststellen. Nach § 15 AktG könnte nach dem Vorbringen der Beklagten allein ein Unternehmensvertrag die Verbindung der Unternehmen ergeben. Ein solcher ist allerdings vom Kläger bestritten worden. Da er sich das Vorbringen der Beklagten auch nicht hilfsweise zu eigen gemacht hat, kann der Abschluß eines Unternehmensvertrages nicht zu seinen Gunsten unterstellt werden.

3. Rechnungen 03/94 v. 28.2.94 und 04/94 v. 25.3.94. Hinsichtlich dieser Rechnungen stand der Beklagten ein aufrechenbarer Anspruch nicht zu.

a) Aus der von ihr behaupteten Gewinnabführungsabrede, auf welche sie auch insoweit ihre Ansprüche stützen will, kann sich die Pflicht zur Erstattung der Leasingraten nicht ergeben. Eine solche Vereinbarung wäre - wie ausgeführt - unwirksam.

Das Vorbringen der Beklagten zu einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung der Übernahme von Leasingraten ist auch in zweiter Instanz unsubstantiiert geblieben. Nach ihrem Vorbringen wurde zunächst am 23.12.93 darüber verhandelt, daß die Leasingraten durch "Deckungsbeiträge" "pro bearbeitetes Kilo" gezahlt werden sollten. Aus dem Ergebnisprotokoll vom 23.12.93 (Bl. 171 GA) ergibt sich sogar, daß diese Art der Abgeltung vereinbart wurde. Dagegen soll man sich jedoch nach dem anderweitigen Vorbringen der Beklagten Ende 1993/ Anfang 1994 auf eine monatliche Abrechnung geeinigt haben. Diese Angabe ist nun in zeitlicher Hinsicht unbestimmt geblieben. Der Inhalt des Besprechungsprotokolls vom 28.1.94 (Bl. 285 GA), das die Beklagte gleichfalls anführt, enthält unter Nr. 2.5 wiederum eine andere Vereinbarung. Danach sollten monatlich von der Gemeinschuldnerin "10 TDM" als Kostenpauschale gezahlt werden, in welcher die Leasingkosten enthalten gewesen sein sollen. Eine "Einigung über den Forderungsausgleich" mußte nach dem Protokoll zwischen Herrn F. und Herrn E. aber noch erfolgen (Bl. 286 GA). Die Beklagte hat weder Einzelheiten der getroffenen Vereinbarung(en) noch deren Verhältnis zueinander sowie zu der vorgetragenen Gewinnabführungsabrede dargetan. Das Beklagtenvorbringen gibt dem Kläger somit bereits keine Möglichkeit der spezifizierten Erwiderung und bleibt daher nach § 138 Abs. 1, 4 ZPO unbeachtlich.

Auch für einen etwaigen Bereicherungsanspruch hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich weder der Umfang einer Bereicherung der Gemeinschuldnerin noch das Fehlen des Rechtsgrunds. Es ist bereits nicht ersichtlich, daß die Überlassung der Kunststoffverarbeitungsmaschine ohne Rechtsgrund erfolgte. Denn sämtliche von der Beklagten vorgetragenen Abreden wurden auch nach ihrem Vorbringen erst nach Abschluß des Leasingvertrages getroffen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß die Geräte zunächst unentgeltlich überlassen worden sind (im Rahmen der von der Beklagten vorgenommenen Gesamtfinanzierung) und allenfalls später ein Rückfluß vereinbart werden sollte. Die Gemeinschuldnerin hätte zudem nur um den Wert der Nutzungen bereichert sein können. Dazu ist seitens der Beklagten nichts vorgetragen worden. Die monatliche Leasingrate kann dem Wert der Nutzung nicht gleichgestellt werden. Denn bei dem Leasingvertrag handelt es sich um einen Teilamortisationsvertrag, der über das Nutzungsentgelt auch andere Preisbestandteile enthält.

b) Für die Erstattung der von der Beklagten geltend gemachten Bankzinsen fehlt wiederum mangels eines wirksamen Gewinnabführungsvertrages die Grundlage.

4. Rechnung 06/94 v. 18.4.94

Hinsichtlich der Rechnung scheitert eine Gegenforderung aus den gleichen Gründen wie zu der Rechnung vom 31.12.93. Auf die obenstehenden Ausführungen zu II.1 wird verwiesen.

III.

1.

Da die Klage mit den hauptsächlich geltend gemachten Forderungen in Höhe der teilweise erfolgreichen Aufrechnung unbegründet ist, sind auch die hilfsweise geltend gemachten Forderungen heranzuziehen, die von der Beklagten ebenfalls nicht in Frage gestellt werden.

<PRE>

Hauptforderung 64.607,37 DM

berechtigte Gegenforderung -20.168,24 DM

Differenz 44.439,13 DM

Hilfsforderung 16.907,65 DM

Begründete Forderung 61.346,78 DM

</PRE>

Entgegen den Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 11.11.98 sind nicht insgesamt 93.742,29 DM geltend gemacht, sondern nur die Nettobeträge der Rechnungen, die sich insgesamt (Haupt- und Hilfsforderung) auf 81.515,02 DM belaufen.

2.

Ein weiterer Anspruch steht dem Kläger nicht zu. Im Zusammenhang mit §§ 25 HGB, 419 BGB hat er in der Berufungsinstanz (wie anzunehmen ist, hilfsweise) die zugrunde liegende Steuerforderung geltend gemacht. Insoweit ist die Klage (und ebenfalls die damit verbundene Klageänderung) unzulässig, denn für Steuerforderungen ist der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht eröffnet. Nach § 33 FGO ist der Rechtsweg zu den Finanzgerichten gegeben, da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten handelt. Die Steuerforderungen sind ein anderer Streitgegenstand als die bislang allein geltend gemachten Werklohnforderungen. Es handelt sich nicht bloß um andere rechtliche Gesichtspunkte im Sinne des § 17 Abs. 2 GVG, die auch im vorliegenden Verfahren zu prüfen wären. Im übrigen fehlte der auf die Steuerforderungen gestützten Klage auch das Rechtsschutzbedürfnis, da dem Kläger unter den Voraussetzungen des bürgerlichen Rechts die Möglichkeit offensteht, gegen die Beklagte einen Haftungsbescheid zu erlassen, § 191 Abs. 4 AO.

IV.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 352, 353 HGB, 309, 314 AO.

V.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision (für den Kläger) besteht kein gesetzlich begründeter Anlaß (§ 546 Abs. 1 ZPO).

VI.

Streitwert für die Berufungsinstanz:

<PRE>

Hauptantrag 64.607,37 DM

Hilfsanspruch, § 19 Abs. 1 S. 2 GKG 16.907,65 DM

Hilfsaufrechnung, §§ 19 Abs. 3 GKG, 322 Abs. 2 ZPO 133.723,26 DM

Streitwert (Summe) 215.238,28 DM

</PRE>

Beschwer:

<PRE>

Für die Beklagte: 95.070,04 DM;

für den Kläger: 20.168,24 DM.

</PRE>

Ende der Entscheidung


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