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BGB §§ 635, 638 Abs. 1

Leitsätze:

1. Bei der Anlage eines Gartens nach Errichtung eines Neubaus müssen Bodenverdichtungen durch bei den Bauarbeiten eingesetzte Maschinen aufgelockert werden, so daß Oberflächenwasser versickern kann und das Wachstum behindernde stagnierende Nässe vermieden wird.

2. Die Pflasterung der Terrasse, der Garagenzufahrt und des Weges zwischen Haus und Garage , die Herstellung einer Hofentwässerung und die Anlage des Gartens, die bei der Errichtung eines Einfamilienhauses aufgrund eines einheitlichen Vertrags übernommen werden, sind insgesamt Bauwerksarbeiten, für welche nach § 638 Abs. 1 BGB die 5-jährige Verjährungsfrist der Gewährleistungsansprüche gilt.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.5.2000 - 22 U 194/99 rechtskräftig

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Sachverhalt: Der Bekl führte bei der Errichtung des Einfamilienhauses des Kl Anfang 1996 Pflasterarbeiten an Terrasse, Garagenzufahrt und einem Weg aus, stellte eine Hofentwässerung her und legte den Garten an. Als Ende 1996/Anfang 1997 Pflanzen im Garten verfaulten, leitete der Kl im November 1997 ein selbständiges Beweisverfahren ein. Dort kam der Sachverständige M zu dem Ergebnis, daß das Oberflächenwasser im Garten nicht versickern könne und stagnierende Nässe zum Verfaulen der Pflanzen führe. Der Kl hat wegen der ursprünglich auf 12.764,54 DM bezifferten Sanierungskosten Klage erhoben. Das LG hat aufgrund der von dem Bekl erhobenen Verjährungseinrede die Klage abgewiesen, weil die einjährige Verjährungsfrist für Arbeiten an einem Grundstück eingreife. Dagegen wendet der Kl sich mit seiner Berufung.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

22 U 194/99 3 O 268/98 LG Krefeld

Verkündet am 12.05.2000

Kauertz, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 14. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und den Richter am Landgericht Fuchs

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 9. September 1999 teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

Das Versäumnisurteil vom 28. Januar 1999 wird aufrechterhalten, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 8.631,69 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 9.5.1998 zu zahlen, im übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Beklagte die durch seine Säumnis verursachten Kosten sowie 66 % der übrigen Kosten und der Kläger 34 % der übrigen Kosten; von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte 73 % und der Kläger 27 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Werkleistungen gemäß § 635 BGB in Höhe von 8.631,69 DM zu.

I.

Die Vereinbarungen zwischen den Parteien über die Gartengestaltung sind als Werkvertrag zu qualifizieren. Es handelt sich nicht lediglich um ein reines Gefälligkeitsverhältnis.

Der Beklagte hat es übernommen, gegen Entgelt die Pflasterung der Terrasse, der Garagenzufahrt und des Weges zwischen Haus und Garage, die Anlage einer Hofentwässerung und die Anlage des Gartens herzustellen. Ein solcher Vertrag ist Werkvertrag gemäß § 631 BGB. Dem steht nicht entgegen, dass eine bestimmte Vergütung nicht vereinbart war. Es gilt dann gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart.

Wenn die Parteien aufgrund ihrer damals bestehenden Freundschaft davon ausgingen, dass der Beklagte einen besonders günstigen Preis berechnen würde, so ändert das nichts am Charakter des Werkvertrages. Nach seinem eigenen Vortrag und ausweislich der Kostenaufstellung vom 4.5.1996 sollten und sind dem Beklagten nicht nur die Kosten des beschafften Materials sondern auch seine Arbeitsleistungen vergütet worden. Eine entgeltliche Leistungen ist aber keine reine Gefälligkeit, aus der Ansprüche nicht hergeleitet werden könnten.

II.

Die vom Beklagten zur Anlage des Gartens durchgeführten Arbeiten waren mangelhaft.

Dies steht fest aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen M . Der Sachverständige hat durch drei Probebohrungen festgestellt, dass der Untergrund der Vegetationsflächen so stark verdichtet gewesen sei, dass Regenwasser nicht habe abfließen können und dass dieser stark verdichtete Boden mit einer Stärke von 30 bis 35 cm direkt unter der vom Beklagten aufgebrachten neuen Oberbodenschicht und einer 3 bis 7 cm starken Schicht aus Kalksandstein-Baurückständen zu finden gewesen sei. Er hat weiter festgestellt, dass aufgrund dieser starken Verdichtung des alten Oberbodens das Oberflächenwasser kaum habe versickern können, was zu stagnierender Nässe und Sauerstoffmangel geführt habe. Der alte Oberboden selbst sei wegen der Verdichtung in Fäulnis übergegangen, wodurch die Bildung der zum Anwachsen der Gehölze erforderlichen Faserwurzeln zusätzlich verhindert worden sei.

Dass diese Verdichtungen bei der Anlage des Gartens hätten aufgelockert werden müssen und insbesondere auch die Verdichtung durch bei den Bauarbeiten eingesetzte Maschinen in tieferen Bodenschichten zu beseitigen gewesen wäre, hat der Sachverständige anhand der einschlägigen DIN 18 915 eindeutig belegt. Die vom Gutachter vorgefundene verdichtete Bodenschicht lag auch nicht so tief, dass der Beklagte damit nicht hätte rechnen müssen. Vielmehr war der alte Oberboden, der vor den Arbeiten des Beklagten die Geländeoberfläche bildete, verdichtet. Das Problem lag also vor Auffüllen neuen Oberbodens durch den Beklagten offen zutage.

Gegen die Feststellungen des Sachverständigen sind Bedenken nicht begründet. Auf einer Fläche von ca. 100 qm reichen drei Probebohrungen aus, um festzustellen, dass die Verdichtungen unter der Vegetationsfläche jedenfalls so verbreitet sind, dass eine Bearbeitung der gesamten Fläche erforderlich ist.

Wenn der Beklagte, wie er durch Benennung eines Zeugen unter Beweis stellt, den alten Boden 40 cm tief aufgelockert haben sollte, und in diesem Bereich nachträglich wieder Verdichtungen eingetreten sein sollten, so hat er den Boden nicht ausreichend behandelt. Ein Boden, der sich ohne besondere Belastungen innerhalb von zwei Jahren wieder so stark verdichten konnte, wie es der Sachverständige festgestellt hat, war kein für die Anlage eines Gartens geeigneter Boden und hätte entsprechend behandelt werden müssen. Der Beklagte hätte dann, wie es die Firma W ausweislich ihrer Rechnung vom 27.5.1999 (Bl. 89 GA) getan hat, unbrauchbare Teile des Boden beseitigen und ersetzen und den brauchbaren Boden zur Lockerung mit Sand abmischen müssen.

III.

Die weiteren Voraussetzungen für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 635 BGB liegen vor. Der Kläger hat dem Beklagten mit Schreiben vom 21.8.1997 eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt mit der Erklärung, dass er nach Fristablauf die Mangelbeseitigung durch den Beklagten ablehnen werde. Diese Erklärung war nicht etwa deshalb unberechtigt, weil der Beklagte die Mängelbeseitigung angeboten hätte. Dass die angelegten vier Drainagelöcher zur Mangelbeseitigung ausgereicht hätten, behauptet der Beklagte selbst nicht. Auch die angebotenen Drainagestränge waren nach dem Gutachten des Sachverständigen M nicht geeignet zur Mangelbeseitigung. Im übrigen hat der Beklagte insoweit vom Kläger Beteiligung an den Kosten der Erstellung der Drainage verlangt, also nicht ordnungsgemäß die Mängelbeseitigung auf seine Kosten angeboten.

IV.

Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Es gilt gemäß § 638 die fünfjährige Verjährungsfrist für Arbeiten bei Bauwerken. Da die Arbeiten unstreitig im Jahr 1996 beendet und die Rechnung im Mai 1996 bezahlt worden ist, ist Verjährung nicht eingetreten.

Der Auftrag des Beklagten hatte Arbeiten bei einem Bauwerk zum Gegenstand.

Die Auslegung des Begriffes Bauwerk hat sich am Sprachgebrauch des Lebens (vgl. Ingenstau/ Korbion, a.a.O., A § 1 Rdn. 5; BGHZ 19, 319, 324) sowie am Gesetzeszweck (vgl. BGH BauR 1999, 670, 671 f.) zu orientieren, wobei auf die feste Verbindung mit dem Boden (vgl. BGHZ 57, 60, 61) aber auch auf die bautechnischen Anforderungen (vgl. BGHZ 121, 94, 96) sowie auf die Zweckbestimmung und die für Bauwerke typische Risikolage (vgl. BGH BauR 1992, 502) abzustellen ist. Arbeiten an Bauwerken sind damit alle Arbeiten, die der Herstellung eines Bauwerks dienen, aber auch solche, die ihrerseits nach den genannten Kriterien selbst als Bauwerke anzusehen sind. Jedenfalls die Terrasse und die Pflasterung der Garagenzufahrt sind danach als Arbeiten bei Bauwerken anzusehen. Sie dienten der erstmaligen Herstellung des Einfamilienhauses des Klägers und sind nach ihrer Art und dem Gesetzeszweck, der für Baumängel typischen Risikolage aufgrund verdeckter Mängel, die etwa beim Unterbau erst nach längerer Zeit hervortreten können, Rechnung zu tragen, als Bauwerke anzusehen (vgl. BGH BauR 1992, 502; 1993, 217, 218).

Die längere Verjährungsfrist gilt einheitlich für alle Arbeiten des Beklagten, auch für die Anlage des Gartens. Arbeiten an einem Grundstück liegen nur dann vor, wenn es sich um technisch und wirtschaftlich selbständige Leistungen im Rahmen eines gesonderten und allein darauf abgestellten Vertrages handelt, nur dann gilt die kurze Verjährungsfrist von einem Jahr. Treffen dagegen mehrere Leistungen in einem einheitlichen Vertrag zusammen, gilt die längere Verjährungsfrist für Bauwerksarbeiten (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 13, 4 Rdn. 253; Staudinger-Peters, BGB, 13. Bearb., § 638 Rdn. 41; BGH BauR 1973, 246 f.).

Ein solcher einheitlicher Vertrag liegt hier vor. Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz vorträgt, es habe sich um drei gesonderte Aufträge für zunächst Pflasterung der Garagenzufahrt, der Terrasse und des Hauseingangs, dann als zweiten Auftrag die Gestaltung des Vorgartens und schließlich die Gestaltung des Gartens gehandelt, widerspricht dies dem erstinstanzlichen Vortrag, wonach alle Arbeiten, die dann mit der Kostenaufstellung vom 4.5.1996 berechnet worden sind, im April 1996 beendet und bei einer gemeinsamen Begehung abgenommen worden seien (Bl. 56 GA). Die Kostenaufstellung (Bl. 12 GA) differenziert nicht zwischen den Arbeiten an Terrasse, Hauseingang und Garagenzufahrt einerseits und den Gartenarbeiten andererseits. Ebenso ist auch bei den Abschlagszahlungen nicht differenziert worden. Der Beklagte trägt vor, er habe eine Abschlagszahlung von 10.000,00 DM "nach Beginn der Arbeiten" erhalten. Dieser Betrag überstieg aber bereits die nach der Kostenaufstellung auf die Pflasterungen entfallenden Beträge. Selbst wenn der Auftrag zunächst nur die Pflasterarbeiten erfasst haben und sukzessive erweitert worden sein sollte, haben die Parteien ihn doch schon zur Zeit der ersten Abschlagszahlung und in der Abrechnung als einheitlichen Auftrag aufgefasst.

V.

Der Beklagte schuldet dem Kläger gemäß § 635 BGB Ersatz für den durch die unzureichende Auflockerung des Bodens entstandenen Schaden.

Das sind die Kosten, die die Firma W KG mit Rechnung vom 27.5.1999 für Abtragen und Bearbeiten des Bodens, Wiederherstellung der Mähkante, Aus- und Einpflanzen der noch verwertbaren Sträucher, Lieferung von Sträuchern und Nebenleistungen berechnet hat, abzüglich der Sowiesokosten für die Auflockerung und Bearbeitung des vorhandenen Bodens.

Das Abtragen und Auflockern des Bodens war zur Mängelbeseitigung erforderlich. Der Sachverständige M hat in seinem Gutachten dargelegt, dass Drainagestränge nicht ausreichend seien, weil sie nur streifenweise wasserabführend wirkten und das Hauptübel, die Bodenverdichtung, nicht beseitigten. Dies ist eindeutig und nachvollziehbar insbesondere auch im Hinblick auf die vom Sachverständigen festgestellte Fäulnis des Bodens als Folge der Verdichtung. Der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedarf es nicht.

Der Schadensersatzanspruch ist allerdings nur in Höhe von Höhe von 8.631,69 DM gerechtfertigt. Dieser Betrag ergibt sich aus der Rechnung der Firma W vom 27.5.99 (Bl. 89 GA). Dabei sind jedoch 50 % der Kosten für Lösen pp. und Entsorgen des unbrauchbaren Bodens, Abfahren des Betonschutts und Lösen und Wiedereinbau des brauchbaren Unterbodens (2. bis 4. Position der Rechnung) abzuziehen.

Einen höheren Schaden hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen.

Der Kläger kann nicht den vom Sachverständigen für die Sanierung einschließlich Rasenverlegen ohne die Kosten für die eigentliche Untergrundlockerung auf 8.200,19 DM geschätzten Betrag (Bl. 28 GA) zuzüglich der im Angebot der Firma W vom 24.2.1998 für neue Pflanzen angesetzten Beträge (Bl. 33 GA) und etwa der Hälfte des in diesem Angebot für die Bodenauflockerung angesetzten Betrages geltend machen. Dass die in dem Angebot enthaltenen Pflanzen erforderlich waren, um den Schaden zu ersetzen, ist nicht dargetan. Es widerspricht der Rechnung der Firma W (Bl. 89 f. GA), wonach weniger Pflanzen ersetzt wurden, als bei Angebotsabgabe angenommen worden war. Vor dem Herrichten des Gartens war nicht feststellbar, welche Pflanzen letztlich ersetzt werden müssten, da sich die Schädigung der Pflanzen abschließend erst nach dem Ausgraben feststellen ließ. Dass auf den Ersatz von Pflanzen und damit die Wiedergutmachung eines Teils des Schadens verzichtet worden wäre, hat der Kläger nicht geltend gemacht.

Aus der Rechnung der Firma W ergibt sich auch, dass dem Sachverständigen bei der Ermittlung der zu bearbeitenden Fläche ein Fehler unterlaufen ist. Die Firma W hat nicht 110 qm sondern nur 75,46 qm bearbeitet. Auch insoweit hat der Kläger nicht vorgetragen, dass auf einen Teil der an sich zur Schadensbeseitigung erforderlichen Arbeiten verzichtet worden wäre. Es ist also davon auszugehen, dass nicht die gesamte vom Sachverständige als zu bearbeiten angenommene Fläche tatsächlich bearbeitet werden musste.

Die Klage ist damit nur in Höhe der von der Firma W tatsächlich berechneten Kosten schlüssig. Davon abzuziehen sind noch als sogenannte "Sowiesokosten" die Beträge, die der Kläger auch hätte aufwenden müssen, wenn der Beklagte die erforderliche Bodenlockerung und -bearbeitung durchgeführt hätte. Das sind 50 % der Kosten für Lösen pp. und Entsorgen des unbrauchbaren Bodens, Abfahren des Betonschutts und Lösen und Wiedereinbau des brauchbaren Unterbodens (2. bis 4. Position der Rechnung). Diese Arbeiten hätte der Beklagte zusätzlich zu den von ihm erbrachten Leistungen vornehmen müssen. Allerdings trägt der Kläger zutreffend vor, dass durch die nachträgliche Bearbeitung Mehraufwand deshalb entstanden ist, weil die Bodenschichten sehr vorsichtig innerhalb der im übrigen hergestellten Außenanlagen bearbeitet werden mussten, während der Beklagte mit einem Bagger viel leichter und schneller hätte vorgehen können. Das ist nachvollziehbar. Nach dem Gutachten waren die eine Grundstücksgrenze durch einen vom Beklagten angelegten und bepflanzten Wall und die andere Seite durch eine Kirschlorbeerhecke abgegrenzt, die beide erhalten wurden.

Den Mehraufwand schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 50 % der in der Rechnung der Firma W für diese drei Positionen angesetzten Beträge. Das sind 1.543,50 DM und 139,50 DM und 965,88 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 3.072,70 DM.

50 % davon, gleich 1.536,53 DM, sind vom Rechnungsbetrag von 10.168,04 DM abzuziehen, so dass 8.631,69 DM verbleiben.

VI.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 546 Abs. 1 ZPO.

Gegenstandswert für die Berufung: 11.764,54 DM; Beschwer des Klägers und des Beklagten: jeweils nicht über 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung