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22 U 60/01

Verkündet am 26. Oktober 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und den Richter am Amtsgericht Fischer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 16. Februar 2001 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 16.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 20.10.1999 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 57 % und der Beklagte zu 1) zu 43 %. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 14 % und der Beklagte zu 1) zu 86 %. Die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen der Beklagten zu 2) trägt - unter Einbeziehung der Kostenentscheidung aus dem Beschluss des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. September 2001 - die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Bekl zu 2 hatte den Vater des Bekl zu 1 mit den Architektenleistungen für einen Erweiterungsbau ihres Betriebsgebäudes beauftragt. Diese Leistungen erbrachte der Bekl zu 1, der bei Vertragsschluss bei seinem Vater angestellt war. Die B und S GmbH & Co KG erhielt den Auftrag, die Hofbefestigung zu erstellen. Sie beauftragte ihrerseits die Kl mit dem erforderlichen Unterbau, der nach seiner Fertigstellung Gefalle zum Nachbargrundstück hatte. Zwischen Bauherr, Architekt und beteiligten Firmen entstand Streit, worauf dies zurückzuführen war. Die Kl berief sich darauf, nach den Plänen des Architekten gearbeitet zu haben, und wollte die erforderliche Änderung nur aufgrund eines entgeltlichen Auftrags vornehmen. Bei einer Baubesprechung am 19.4.1999 mit allen Beteiligten drängte die Bekl zu 2 den Bekl zu 1, die Kosten der Änderung zu übernehmen, woraufhin dieser schließlich nickte. Das wurde von allen Anwesenden als Zustimmung zur Kostenübernahme verstanden. Bei einem Telefonat mit dem Geschäftsführer der Kl am 20.4.1999 erklärte der Vater des Bekl zu 1, dass die Änderungskosten nicht übernommen würden.

Das LG hat die Klage auf Zahlung von 18.560 DM abgewiesen. Die Kl hat ihre Berufung gegen die Bekl zu 2 zurückgenommen und verfolgt ihr Zahlungsbegehren nur noch gegen den Bekl zu 1 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Das angefochtene Urteil musste teilweise abgeändert werden, weil die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage überwiegend begründet ist.

Die Klägerin kann vom Beklagten zu 1) Zahlung in Höhe von 16.000,00 DM verlangen. Ein Anspruch ergibt sich gemäß § 631 BGB. Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht es fest, dass der Beklagte zu 1) der Klägerin bei der Baubesprechung am 19.04.1999 den Auftrag erteilte, zu einem Pauschalpreis von 16.000,00 DM inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer das Gefalle zu ändern. Die Auftragserteilung erfolgte konkludent durch ein Kopfnicken des Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 1) hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.09.2001 durch seine Prozessbevollmächtigte klargestellt, dass nicht bestritten werde, dass er vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2) gezielt angesprochen und gefragt, was denn nunmehr sei und/oder, ob die Sache jetzt geklärt sei, mit dem Kopf genickt habe.

Das Kopfnicken des Beklagten zu 1) ist als Auftragserteilung an die Klägerin zur Durchführung der Gefälleänderung zu sehen. Ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis setzt den Willen voraus, eine Rechtsbindung zu begründen (vgl. BGH NJW 1968, 1874). Ob ein Verhalten als Ausdruck eines solchen Rechtsfolgewillens und damit als Willenserklärung zu werten ist, ist gemäß §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu entscheiden. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind nach ständiger Rechtsprechung so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. BGHZ 36, 30, 33; 103, 275, 280). Dies gilt auch für Willenserklärungen durch schlüssiges Verhalten. Dem Kopfnicken des Beklagten zu 1) war bei der gebotenen Würdigung aller Umstände der objektive Erklärungswert beizumessen, dass die Klägerin im Namen des Beklagten zu I) und/oder der Architekten Dr. Sch und Partner beauftragt werden sollte, das Gefalle zu einem Pauschalpreis von 16.000,00 DM zu ändern. Unstreitig war allen Beteiligten der Besprechung vom 19. April 1999 klar, dass im Interesse einer Fortsetzung des Bauvorhabens das Gefalle der Hofpflasterung geändert werden musste. Ebenfalls war den Beteiligten durch eine entsprechende Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn L klar, dass dieser für die Durchführung der Arbeiten auf einer Auftragserteilung bestand. Zudem ist - unstreitig - davon auszugehen, dass Herr B den Beklagten zu 1) im Laufe des Gesprächs mehrfach auf eine Auftragserteilung und Kostenübernahme ansprach und ihn letztlich auch drängte, zuzustimmen. Wenn der Beklagte zu 1) in dieser Situation nickte, so konnte das bei der gebotenen Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden werden, dass eine Auftragserteilung durch ihn erfolgt ist. Der Beklagte zu 1) löste mit diesem Kopfnicken den Schwebezustand auf, der dadurch entstanden war, dass einerseits die Klägerin und die Beklagten über die Verantwortung für das "falsche" Gefalle stritten, andererseits aber allen Beteiligten klar war, dass die Gefälleänderung im Interesse eines Baufortschrittes durchgeführt werden musste. Das Kopfnicken war nicht, wie der Beklagte zu 1) meint, als Auftrag zur Durchführung einer kostenlosen Nachbesserung zu verstehen. Der Geschäftsführer der Klägerin hatte eine unmissverständliche Auftragserteilung gewünscht. Dies machte nur Sinn, wenn es ihm nicht nur um eine bloße Nachbesserung, sondern um eine entgeltliche Auftragserteilung ging. Daher war der Beklagte zu 1) auch mehrfach durch Herrn B aufgefordert worden, die Kostenübernahme zu erklären. Wenn der Beklagte zu 1) dann auf die letzte Nachfrage des Herrn B, was denn nunmehr sei, mit dem Kopf nickte, konnte das nur als Bestätigung einer Einigung in dem Sinne aufgefasst werden, dass die Klägerin die Arbeiten auf Kosten des Beklagten zu 1) und/oder des Büros Dr. Sch und Partner ausführen sollte. Da eine kostenlose Nachbesserung durch die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht Gesprächsgegenstand war, konnte sie durch das Kopfnicken des Beklagten zu 1) auch nicht bestätigt werden.

Der Beklagte zu 1) kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er keine abschließende Erklärung habe abgeben wollen. Entscheidend ist nicht der innere Wille; es kommt vielmehr darauf an, wie sich das Verhalten der Beteiligten bei Würdigung aller Umstände einem objektiven Beurteiler darstellt (vgl. BGHZ 21, 102, 106). Gegen eine Auftragserteilung durch den Beklagten zu 1) spricht auch nicht, dass die Klägerin ihre Rechnung über 18.560,00 DM zunächst an die Beklagte zu 2) sandte. Ein Indiz dafür, dass die Klägerin selbst davon ausgegangen sei, dass ein Auftrag des Beklagten zu 1) nicht vorgelegen habe, ist in der Versendung der Rechnung an die Beklagte zu 2) nicht zu sehen. Unstreitig hatte Herr B Herrn L gegenüber erklärt, dass man über die Bezahlung der Arbeiten reden könne, wenn feststehe, dass eine gerechtfertigte Leistung erbracht ist und die Klägerin von Seiten Sch nichts bekommen würde. Ebenfalls unstreitig hatte der Vater des Beklagten zu 1) am 20. April 1999 gegenüber Herrn L erklärt, dass die Kosten für die Neuprofilierung nicht übernommen würden. Es war also nachvollziehbar, dass die Klägerin die Rechnung nicht zunächst an ihren Auftraggeber, sondern direkt an die Beklagte zu 2) sandte, da man - wie gezeigt - bereits über die Frage einer Ausfallhaftung gesprochen hatte.

Auch die bei der Besprechung anwesenden Zeugen haben übereinstimmend das Kopfnicken als Auftragserteilung gesehen. Der Zeuge S hat ausgeführt, dass nach dem Kopfnicken die Besprechung beendet worden sei und man anschließend zu dem Bauvorhaben selbst gegangen sei und die weiteren Arbeiten durchgesprochen habe.

Ebenfalls vereinbart wurde eine Vergütung der Klägerin für die Änderungsarbeiten in Höhe von 16.000,00 DM inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer. Der Beklagte zu 1) bestätigte durch sein Nicken auch diese von Herrn L gemachte Kostenvorgabe. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die Arbeiten der Klägerin mit pauschal 16.000,00 DM vergütet werden sollten. Der Zeuge S hat ausgesagt, dass von Herrn L für diese Maßnahme Kosten in Höhe von 16.000,00 DM in den Raum gestellt worden seien. Den Betrag von 16.000,00 DM bestätigen auch die Zeugen M, D sowie die Geschäftsführer der Beklagten zu 2) B und W. Die Aussagen sind glaubhaft. Der Beklagte zu 1) hat dem nicht widersprochen. Er hat ausgesagt, dass es sein könne, dass von 16.000,00 DM die Rede gewesen sei. Keiner der an dem Gespräch Beteiligten ist dieser Preisvorgabe des Geschäftsführers der Klägerin entgegen getreten, so dass davon auszugehen ist, dass 16.000,00 DM als Werklohn gezahlt werden sollten. Ziel der Besprechung war, den Baufortschritt zu sichern. Dazu bedurfte es einer Erklärung, wer die erforderlichen Änderungsarbeiten zu welchem Preis durchführte. Da Herr L die Kostenvorgabe in Höhe von 16.000,00 DM gemacht hatte, bedeutete das Kopfnicken des Beklagten zu 1) nicht nur die Auftragserteilung, sondern auch die Bestätigung einer Vergütung in dieser Höhe.

Die Klägerin und der Beklagte zu 1) vereinbarten einen Bruttobetrag einschließlich gesetzlicher Mehrwertsteuer, da der Betrag nicht ausdrücklich als Nettobetrag zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer bezeichnet wurde. Die Mehrwertsteuer ist ein rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises. Sie ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in dem angebotenen Preis enthalten, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt (BGHZ 58, 292, 295; 103, 284, 287; NJW 1991, 2484, BB 2000, 690). Eine Nettopreisabrede hat die Klägerin nicht bewiesen. Zwar hat der Zeuge D bekundet, Herr L habe 16.000,00 DM netto genannt. Diese Aussage vermag jedoch nicht zu überzeugen. Es bestehen Zweifel, ob der Zeuge D insoweit die von ihm tatsächlich erinnerten Umstände wiedergegeben hat. Der Zeuge D hat selbst erklärt, dass die Sache lange zurückliege und er an den Vorgang keine genaue Erinnerung mehr habe. Auch stehen alle übrigen Aussagen, wonach immer nur der Betrag von 16.000,00 DM ohne Zusatz von Netto oder Brutto im Raum stand, entgegen. Mithin ist von einer Pauschalvergütung inklusive gesetzlicher Mehrwertsteuer auszugehen.

Der Beklagte zu 1) haftet für die Werklohnforderung der Klägerin persönlich. Es kann dahingestellt bleiben, ob er den Auftrag ausdrücklich im eigenen Namen oder im Namen des Architekturbüros Dr. Sch und Partner erteilte. Auch wenn er im Namen des Büros handelte, haftet er als Mitgesellschafter persönlich. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1) jedenfalls zur Zeit der Baubesprechung am 19. April 1999 neben seinem Vater Mitgesellschafter der Dr. Sch & Partner Gesellschaft bürgerlichen Rechts war. Nach Abschluss des Architektenvertrages trat das Architekturbüro unstreitig nicht mehr, wie noch in dem Vertrag geschehen, unter dem Namen "Dr. Ing. H Sch", sondern unter dem Namen "Dr. Sch & Partner" auf. Als Partner des Dr. Sch kommt erkennbar aber nur der Beklagte zu 1) in Betracht. Die Beklagte zu 2) hat hierzu vorgetragen, dass weitere Architekten in dem Büro nicht beschäftig seien. Der Beklagte zu 1) tritt dem nicht entgegen. Insbesondere behauptet er nicht, am 19. April 1999 noch Angestellter seines Vaters gewesen zu sein. Mit Schriftsatz vom 15. März 2000, auf den auch die Berufungserwiderung Bezug nimmt, hat er vielmehr vorgetragen, dass er zum Zeitpunkt des Abschlusses des Architektenvertrages Angestellter im Architekturbüro seines Vaters gewesen sei. In der Berufungserwiderung vom 24. Juli 2001 heißt es in diesem Zusammenhang lediglich, dass es unerheblich sei, ob der Beklagte zu 1) Angestellter oder Partner war oder ist. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO ist daher von einem Zugeständnis auszugehen. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung des nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Beklagten zu 1) vom 24.9.2001 gerechtfertigt. Handelte der Beklagte zu 1) im Namen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, begründete er eine Verbindlichkeit, für die die Gesellschafter als Gesamtschuldner einzustehen haben.

Der Werkvertrag ist auch nicht gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt worden. Zwar hat unstreitig der Vater des Beklagten zu 1) am 20. April 1999 gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin telefonisch erklärt, dass die Kosten für die Neuprofilierung nicht übernommen würden. Das Kündigungsrecht des Beklagten zu 1) aus § 649 Satz 1 BGB war jedoch im Rahmen der Vereinbarung vom 19. April 1999 wirksam abbedungen worden. Der Ausschluss des Kündigungsrechtes ist hier das Ergebnis der gemäß § 157 BGB gebotenen Auslegung nach Sinn und Zweck des Vertrages und den begleitenden Umständen.

Ergibt sich bei der Auslegung eines Werkvertrages nach diesen Grundsätzen, dass der Unternehmer nicht nur einen Anspruch auf die Vergütung, sondern darüber hinaus ein Recht auf die Ausführung des Werkes haben sollte, so ist daraus der Wille der Parteien zu entnehmen, dass § 649 BGB nicht gelten solle (vgl. OLG Celle, MDR 1961, 318, 319). Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach Sinn und Zweck des Vertrages stand der Klägerin nicht nur ein Anspruch auf die Vergütung, sondern auch ein Recht auf die Durchführung des Vertrages zu. Hintergrund der Übereinkunft mit dem Beklagten zu 1) war, dass die Klägerin insgesamt ein beanstandungsfreies Werk erstellen wollte, um nicht ihrerseits Gewährleistungsansprüchen ihrer Auftraggeberin, der B und S GmbH & Co. KG ausgesetzt zu sein. Hätte die Klägerin das Gefalle nicht geändert, wäre sie Gefahr gelaufen, von ihrer Auftraggeberin auf Nachbesserung, Minderung oder Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Der Klägerin ging es also erkennbar gerade auch um die Durchführung der Arbeiten.

Der Zinsanspruch beruht auf § 288 Abs. 1 BGB a.F. Der Beklagte zu 1) schuldet Verzugszinsen seit dem 20. Oktober 1999. Der Beklagte zu 1) befindet sich jedenfalls nach Zustellung des Mahnbescheides am 19. Oktober 1999 mit seiner Zahlungsverpflichtung seit dem 20. Oktober 1999 in Verzug. Der Zinssatz entspricht dem gemäß § 288 Abs. 1 BGB a.F. gesetzlich Vorgesehenen. Die Klägerin kann einen höheren Zinssatz nicht verlangen. Sie ist für ihre Behauptung, in Höhe der Klageforderung Bankkredit in Anspruch zu nehmen, für den sie zumindest 8 % Zinsen zu entrichten hat, darlegungs- und beweisfällig geblieben. Die angekündigte Bankbescheinigung wurde nicht vorgelegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 546 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 18.560,00 DM, Beschwer der Klägerin: 2.560,00 DM, Beschwer des Beklagten zu 1): 16.000,00 DM.

Ende der Entscheidung