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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 17.03.2000
Aktenzeichen: 22 U 64/99
Rechtsgebiete: VOB/B


Vorschriften:

VOB/B § 4 Nr. 3
VOB/B § 13 Nr. 1
VOB/B § 13 Nr. 3
VOB/B § 13 Nr. 5
Leitsätze:

1.

Bedenken gemäß § 4 Nr.3 VOB/B sind unmittelbar dem Bauherren mitzuteilen, wenn der Architekt sich ihnen verschließt.

2.

Ein Auftragnehmer kann sich nicht darauf berufen, kein Fachunternehmer zu sein; er hat dafür einzustehen, eine Leistung zu erbringen, die der gemäß § 13 Nr.1 VOB/B übernommenen Gewähr genügt.

3.

Das Verlangen des Auftraggebers, daß der Auftragnehmer zunächst einen Vorschlag macht, wie Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt werden sollen, ist nicht unbillig, wenn bis dahin vorgenommene Maßnahmen nicht erfolgreich waren; solange der Auftraggeber erfolgversprechende Maßnahmen nicht zurückweist, besteht für den Auftragnehmer kein Grund, die Mängelbeseitigung abzulehnen.

4.

Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, die Kosten der zur Überwachung und Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten vom Auftraggeber hinzugezogenen Sachverständigen zu erstatten; denn diese Leistungen obliegen dem ohnehin mit den Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 HOAI beauftragten Architekten.


OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

22 U 64/99 4 O 143/98 LG Krefeld

Verkündet am 17.3.2000

Tellmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 25. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung des Klägers wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 16.3.1999 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 76.278,80 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10.3.1998 sowie weitere 1,75 % Zinsen von 60.000,00 DM für die Zeit vom 28.7.1998 bis zum 20.1.2000 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückzuweisen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz tragen der Kläger 22 % und die Beklagten 78 %, von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben der Kläger 8 % und die Beklagten 92 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 103.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung jeder der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 2.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung jeweils in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Kostenerstattung für Mängelbeseitigungsarbeiten an der Dachisolierung eines von ihm errichteten Gebäudes. Er ließ im Jahre 1996 ein Kindergartengebäude errichten, welches er dann vermietete. Die Beklagte zu 2 beauftragte er im November 1995 mit der Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe und der Bauüberwachung (Leistungsphasen 6-9 des § 15 HOAI - Angebot und Auftrag Bl. 44-52 GA). Der Beklagten zu 1 übertrug er am 11.3.1996 die Trockenbauarbeiten sowie Tischler- und Schreinerarbeiten (Aufträge Bl. 10-17 und Bl. 29-36 GA). Die Aufträge umfaßten die Isolierung des Daches von unten, die Anbringung einer Holzvertäfelung in einigen Räumen sowie in anderen Räumen die Anbringung einer abgehängten Decke. Die Isolierung wurde von der Beklagten zu 1 in der Weise erstellt, daß zwischen den Dachsparren die Wärmedämmung aus Mineralfasermatten angebracht wurde und unterhalb der Dachsparren eine Folie als Dampfsperre. Die Arbeiten wurden in der Zeit von Juni bis August 1996 von der Beklagten 1 ausgeführt und durch die Beklagte zu 2 im Auftrag des Klägers am 21.8.1996 abgenommen, Mängel wurden dabei nicht gerügt (Abnahmeprotokoll Bl. 26 GA). Am 10.9.1996 erteilte die Beklagte zu 1 ihre Schlußrechnungen (Bl. 39-43 GA).

Nach Inbetriebnahme des Kindergartens zeigten sich Nässeschäden an den Decken und Wänden. Diese zeigte die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 am 24.1.1997 an (Bl. 190 GA). In der Folgezeit fand zunächst eine Begehung des Gebäudes unter Einschaltung des Sachverständigen G statt (Begehungsprotokoll vom 3.2.1997, Bl. 53-59 GA). Mit Schreiben vom 14.2.1997 an die Bevollmächtigten der Beklagten zu 1) forderte der Kläger diese auf, bis zum 21.2.1997 zu erklären, daß sie die Mängel entsprechend dem Vorschlag des Sachverständigen G beseitigen werde, und diese Arbeiten bis zum 28.2.1997 durchzuführen (Bl. 60-64 GA). Am 8.3.1997 leitete der Kläger das selbständige Beweisverfahren 6 H 21/97 beim Amtsgericht Krefeld ein, in diesem Verfahren erstattete der Sachverständige Gr am 3.7.1997 sein Gutachten, in welchem er Mängel der Arbeiten der Beklagten zu 1) feststellte und den erforderlichen Mängelbeseitigungsaufwand berechnete (Bl. 40-71 BA 6 H 21/97). Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 23.7.1997 forderte der Kläger die Beklagte zu 1 auf, bis zum 7.8.1997 die Mängelbeseitigungsarbeiten entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen Gr auszuführen, andernfalls drohte er an, die Arbeiten selbst vorzunehmen und der Beklagten zu 1 die Kosten in Rechnung zu stellen (Bl. 9798 GA). Am selben Tag teilte er der Beklagten zu 2 mit, daß sie nach seiner Auffassung gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1 hafte (Bl. 99 GA). In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen der Parteien über die Art der Mängelbeseitigung, die Beklagte zu 1 führte auch einige Arbeiten durch, welche der vom Kläger zur Beaufsichtigung der Arbeiten hinzugezogene Sachverständige B in einem Bericht vom 17.8.1997 (Bl. 106-111 GA) festhielt. Nach weiterem Schriftwechsel über die Art der Mängelbeseitigung (Bl. 112-118 und 209-211 GA), in welchem die Parteien darüber stritten, ob die Mängelbeseitigung durch Öffnen des Daches von oben durchzuführen sei oder von unten, forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 23.9.1997 auf, bis zum 26.9.1997 ein Konzept für die Mängelbeseitigung vorzulegen, um dieses durch einen Sachverständigen prüfen lassen zu können (Bl. 119-120), darauf antwortete die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 26.9.1997, in welchem sie für Arbeiten in vier Kindergartenräumen mit Holzverkleidungen unter den Decken, in denen bis dahin noch keinerlei Arbeiten durchgeführt worden waren, die Dauer für die nach ihrer Auffassung von unten durchzuführenden Arbeiten angab und dem Kläger eine Erklärungsfrist bis zum 1.10.1997 setzte (Bl. 121, 122 GA). Der Kläger erwiderte mit Schreiben vom 1.10.1997, indem er einen Besprechungstermin für einen letzten Versuch, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, vorschlug (Bl. 137, 138 GA). Mit Schreiben vom 2.10.997 nahm daraufhin die Beklagte zu 1 von ihrem Mängelbeseitigungsangebot Abstand (Bl. 139 GA). Der Kläger erteilte anschließend der Firma F, welche die Dachdeckerarbeiten durchgeführt hatte, den Auftrag zur Durchführung der Nachbesserungsarbeiten, die diese bis Dezember 1997 erledigte und am 29.12.1997 mit 88.996,30 DM in Rechnung stellte. Die Beklagte zu 2 prüfte die Rechnung und setzte sie auf 79.093,72 DM herab (Bl. 146 GA).

Diesen Betrag hat der Kläger geltend gemacht, darüber hinaus die Kosten des Sachverständigen BWM" für die Begleitung der Mängelbeseitigungsarbeiten von 3.305,20 DM, die Kosten des Sachverständigen Gr für die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten von 927,18 DM, die Gerichtskosten des Beweisverfahrens von 2.902,60 DM und die Kostender außergerichtlich tätigen Rechtsanwälte von 5.373,49 DM.

Der Kläger hat behauptet, die Arbeiten der Beklagten seien mangelhaft, und sich dabei auf die Gutachten der Sachverständigen G (Bl. 53-59 GA) und Gr (Bl. 65-69 GA) bezogen, die er als Anlagen zur Klageschrift vorgelegt hat. Die Mängel des Daches seien allein Mängel der von der Beklagten zu 1 erstellten Isolierung. Die Beklagte zu 1 habe ihre Verpflichtung zur Mängelbeseitigung anerkannt. Sie habe jedoch, anders als vom Sachverständigen vorgeschlagen, die Isolierung von unten her sanieren wollen und damit auch begonnen. Diese Versuche seien untauglich und erfolglos gewesen. Durch die Firma Fr seien daraufhin allein Mängel der Arbeiten der Beklagten zu 1 behoben und am 29.12.1997 in Rechnung gestellt worden. Diese habe er durch den Sachverständigen Gr abnehmen lassen, weil man eine gegenüber dem Vorschlag des Sachverständigen kostengünstigere Art der Mängelbeseitigung gewählt habe. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2 hafte gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1 für die entstandenen Kosten, weil sie ihre Überwachungspflichten nicht erfüllt und das Werk ohne Überprüfung der zwischen Dach und Holzvertäfelung erstellten Arbeiten der Beklagten zu 1 abgenommen habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 91.602,19 DM nebst 7,5 % Zinsen ab dem 10.3.1998 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1 hat geltend gemacht, der Kläger habe die Schäden, die nach seinem Vortrag direkt nach Inbetriebnahme des Kindergartens, welche nach ihrer Kenntnis im August 1996 gewesen sei, aufgetreten seien, verspätet angezeigt, dadurch habe sich das Schadensbild verschlimmert, wofür sie nicht verantwortlich sei. Auch Restfeuchte im Baukörper und niedrige Außentemperaturen, die das Schadensbild verstärkt hätten, könnten ihr nicht angelastet werden. Ebenso sei eine Reihe der vom Sachverständigen festgestellten Mängel nicht von ihr verursacht worden; wegen der einzelnen von der Beklagten zu 1 bestrittenen Mängel wird auf Ausführungen in der Klageerwiderung vom 14.9.1997 (Bl. 197-198 GA) Bezug genommen. Für die übrigen Arbeiten habe sie Mängelbeseitigung angeboten, der Kläger habe jedoch auf einer bestimmten Art der Mängelbeseitigung bestanden, auf die der Auftraggeber keinen Anspruch habe. Durch die vom Kläger durchgeführte Art der Mängelbeseitigung von oben seien erhebliche Mehrkosten entstanden. Im übrigen sei nicht auszuschließen, daß weitere Mängel, die ausschließlich der Dachdeckerfirma anzulasten seien, gleich mit erledigt worden seien. Für die Kosten des hinzugezogenen Sachverständigen habe sie nicht einzustehen, weil die Beklagte zu 2 zur Überwachung der Mängelbeseitigungsarbeiten verpflichtet gewesen sei. Als wahrscheinliche Ursache der Feuchtigkeitsschäden komme eine nicht fachgerechte Ausführung der Kehlrinne im Verlauf der Traufe in Betracht. Die Beklagte zu 1 hat Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt in Höhe von 2.154,59 DM, welche der Kläger unstreitig als Gewährleistungssicherungssumme zurückbehält, sowie einen weiteren Betrag von 3.767,80 DM, der auf die Schlußrechnungen noch nicht bezahlt worden sei.

Nachdem das Landgericht mündlich den Sachverständigen Gr angehört hatte, hat die Beklagte zu 1 in einem im letzten Verhandlungstermin überreichten Schriftsatz Mängel der vom Dachdecker erstellten Kehlrinne und der Querlüftung behauptet, sowie einen Planungsfehler der Beklagten zu 2, die eine falsche Verlegung der Deltaspannbahnen geplant habe, was zum Einreißen der Spannbahn führen könne.

Die Beklagte zu 2 hat behauptet, sie habe die Arbeiten intensiv kontrolliert und über jeden Baustellenbesuch Protokoll geführt. Sie habe, nachdem Mängel an der Isolierung der Veluxfenster festgestellt worden seien, zusätzliche Baustellentermine durchgeführt und sei erst wieder zu den üblichen Abständen übergegangen, als die erforderliche Qualität der Arbeiten wieder gegeben gewesen sei. Sie hat geltend gemacht, es handle sich um übliche und gängige Bauarbeiten, die keiner besonderen Aufsicht bedurft hätten, konkrete Anhaltspunkte für Mängel hätten nicht vorgelegen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 16.3.1999 die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 83.326,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10.3.1998 zu zahlen und im übrigen die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, es stehe außer Streit, daß die Arbeiten der Beklagten zu 1 mangelbehaftet gewesen seien. Auf die von der Beklagten zu 1 angebotene Beseitigung der Mängel von unten habe sich der Kläger nicht einlassen müssen, weil dies aufwendiger gewesen wäre, die Räume für eine bis eineinhalb Wochen hätten stillgelegt werden müssen und zu erwarten gewesen wäre, daß die Holzpaneele beschädigt worden wären. Dem stehe nicht entgegen, daß man sich zunächst auf eine Nachbesserung von unten geeinigt habe, denn die Nachbesserungsversuche der Beklagten zu 1 seien untauglich gewesen. Das Vorbringen im letzten Schriftsatz zu den Mängeln der Dachdeckerarbeiten sei nicht hinreichend konkret und wäre im übrigen verspätet gewesen. Die Sachverständigenkosten hätten die Beklagten zu ersetzen, weil der Kläger sich nicht auf eine Begleitung und Abnahme durch die Beklagte zu 2 habe einlassen müssen. Gegenforderungen habe die Beklagte zu 1 nicht substantiiert dargetan.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz und der Gründe der Entscheidung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses beiden Beklagten am 19.3.1999 zugestellte Urteil haben die Beklagte zu 1 am 19.4.1999 und die Beklagte zu 2 am 14.4.1999 Berufung eingelegt, die beide Beklagte innerhalb der verlängerten Begründungsfrist begründet haben.

Beide Beklagte beziehen sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beklagte zu 1 macht ergänzend geltend, sie habe schon vor Aufnahme der Arbeiten die Ersetzung der vorgesehenen Unterspannbahn durch eine diffusionsoffene Folie vorgeschlagen. Dadurch wäre der Schaden vermieden worden. Die Beklagte zu 2 habe dies jedoch abgelehnt, wobei sie gewußt habe, daß die Beklagte zu 1 kein Dachdeckerfachbetrieb sei. Deshalb habe sie, die Beklagte zu 1, sich auf die Anweisungen der Beklagten zu 2 verlassen dürfen. Bei Einbau von Mineralfaserklemmfilz als Wärmedämmung sei kaum zu kontrollieren, ob nach oben ein ausreichender Lüftungsquerschnitt verbleibe, sie habe darauf geachtet, daß die Unterkante der Dämmung mit den Dachsparren fluchtete. Außerdem dürften nachträgliche Arbeiten zu den festgestellten Mängeln geführt haben, offenbar seien sowohl Elektro- als auch Lüftungsinstallationsarbeiten nachträglich durchgeführt worden. Bei der Abnahme sei die Dampfsperrfolie nicht in dem vom Sachverständigen festgestellten Zustand gewesen. Es sei eindeutig Mängelbeseitigung von unten vereinbart und begonnen gewesen, der Kläger habe nicht auf Durchführung der Arbeiten von oben bestehen und die Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten zu 1 als gescheitert bezeichnen dürfen. Die Beklagte zu 1 bezeichnet Positionen der Rechnung der Firma F vom 29.12.1997, welche nichts mit ihrer Arbeit zu tun hätten. Sie meint hinsichtlich der darin enthaltenen Fahrkilometer, der Kläger habe eine ortsansässige Firma beauftragen müssen. Sie beziffert erneut ihre Gegenforderungen, insoweit wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung Bl. 381-382 GA verwiesen.

Die Beklagte zu 2 macht geltend, sie habe ihre Überwachungspflicht nicht verletzt, die Anforderungen des Landgerichts seien überspannt. Es stehe auch nicht fest, wann die Schäden an der Dampfsperrfolie entstanden seien, diese könnten auch erst beim Aufbringen der Verbretterung entstanden sein. Ob die Nachbesserung von oben tatsächlich günstiger gewesen sei, sei nach wie vor ungeklärt.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlußberufung,

das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 83.326,10 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10.3.1998 sowie 1,75 % Zinsen von 60.000,00 DM für die Zeit vom 28.7.1998 bis zum 20.1.2000 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Auch der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet, daß die Dämmatten bei der Abnahme mit der Unterkante der Sparren gefluchtet hätten, er macht geltend, die Mängel könnten nicht nach der Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 1 entstanden sein, nachträgliche Arbeiten im Bereich der Isolierung seien nicht möglich gewesen, weil durch die von der Beklagten zu 1 angebrachte Holzdecke dieser Bereich nicht mehr zugänglich gewesen sei. Der Sachverständige Gr habe bei seiner Anhörung bestätigt, daß die Arbeiten allein der Beseitigung von Mängeln der Leistungen der Klägerin gedient hätten. Es handle sich bei solchen Isolierungsarbeiten um fehlerträchtige Arbeiten, die einer besonderen Überwachung durch die Beklagte zu 2 bedurft hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Wegen der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluß vom 22.10.1999 und die Sitzungsniederschrift vom 20.12.1999 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässigen Berufungen beider Beklagten haben in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. Die Anschlußberufung des Klägers ist zulässig und begründet.

Dem Kläger stehen wegen mangelhafter Arbeiten der Beklagten zu 1) und mangelhafter Überwachung der Arbeiten der Beklagten zu 1) durch die Beklagte zu 2) gegen beide Beklagte Ansprüche auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten zu, für die diese gesamtschuldnerisch haften.

I. Anspruch gegen die Beklagte zu 1

1. Anspruchsgrund

Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungsarbeiten gegen die Beklagte zu 1 gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu, denn die Dachisolierung wies zur Zeit der Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 1 Mängel auf, die auf fehlerhaften Leistungen der Beklagten zu 1 beruhten.

Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Gr im selbständigen Beweisverfahren steht fest, daß die Arbeiten der Beklagten zu 1 mangelhaft waren. Die als Dampfsperre eingebaute PE-Folie war an den Wandanschlüssen, insbesondere in den Ecken und an Zwischenwänden sowie im Firstbereich teilweise gar nicht, teilweise nicht ordnungsgemäß verklebt, so daß insgesamt keine wind- und dampfdichte Schicht vorhanden war, um den Eintritt von feuchter Luft aus den Kindergartenräumen zu verhindern. Außerdem wurde die Wärmedämmung bis unter die Unterspannfolie hochgedrückt, so daß die erforderliche Entlüftung nicht möglich war. Die Dämmung war zur Traufe nicht dichtgeschlossen verlegt, auch sonst waren Fehlstellen vorhanden.

Daß Mängel der Leistungen der Beklagten zu 1 vorhanden waren, war in erster Instanz unstreitig, lediglich die Verantwortung für Schnitte in der Folie und mangelhafte Abklebungen von Elektrokabeln hatte die Beklagte zu 1 bestritten (Bl. 197, 198 GA). Dieses teilweise Bestreiten ist für die Entscheidung ohne Bedeutung, denn durch die Beseitigung dieser Mängel sind die geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht beeinflußt worden. Die PE-Folie ist nicht erneuert worden, in der Rechnung ist nur die offene Folie, also die Unterspannfolie, enthalten. Die Nachbesserungsarbeiten an der unteren Dampfsperrfolie hatte bereits die Beklagte zu 1 vorgenommen, wie sich aus dem Bericht des Dachdeckers B (Bl. 108, 109, 110 GA) ergibt.

Soweit die Beklagte zu 1 in der Berufungsinstanz geltend macht, die Abklebungen der Folie (es handelt sich hier um die Dampfsperre, deren fehlende bzw. mangelhafte Verklebung der Sachverständige Gr festgestellt hat) an den Wänden hätten sich bei nachträglichen Arbeiten gelöst, bestreitet der Kläger, daß es nach Beendigung der Arbeiten der Beklagte zu 1 nachträgliche Arbeiten in diesem Bereich gegeben habe, und verweist darauf, daß nach der Verkleidung der Decken durch die Beklagte zu 1 dieser Bereich gar nicht mehr zugänglich gewesen sei. Darauf hat die Beklagte zu 1 nicht mehr erwidert. Ihre Behauptung zu den angeblich später durchgeführten Arbeiten ist unsubstantiiert. Zunächst behauptet sie nicht einmal bestimmt, welche nachträglichen Arbeiten durchgeführt worden sein sollen, sondern schreibt nur, es seien "offenbar" nachträglich sowohl Elektro- als auch Lüftungsarbeiten durchgeführt worden, die bemängelten Durchführungen von Leitungen "dürften" auf diese nachträglichen Arbeiten zurückzuführen sein. Im Hinblick darauf, daß tatsächlich der Zugang zur Isolierung im Bereich der Holzdecke ganz versperrt und im Bereich der abgehängten Decken jedenfalls erschwert war und insbesondere im Hinblick darauf, daß auf den von der Beklagten zu 2 vorgelegten und vor der Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 1 gefertigten Fotos aus der Holzdecke herabhängende Elektroleitungen sichtbar sind, hätte die Beklagte zu 1 schon konkret dartun müssen, welche Arbeiten nachträglich noch vorgenommen worden sein sollen. Nicht ausreichend substantiiert ist insoweit auch der Vortrag der Beklagten zu 2, auf den sich die Beklagte zu 1 beruft. Auch diese trägt nur vor, nach Abnahme der Arbeiten der Beklagten zu 1 sei das Bauvorhaben mit einer Mehrzahl von Gewerken anderer Unternehmer fertiggestellt worden, wozu im Bereich der Dachkonstruktion der Dachdecker und der Elektroinstallateur gehört hätten.

Der Vortrag, die Klebestreifen seien bei Untersuchungen gelöst worden, ist ins Blaue hinein aufgestellt. Schon der Sachverständige G hat deren Ablösung festgestellt. Dafür, daß davor irgend jemand Untersuchungen durchgeführt hätte, gibt es keinen Anhaltspunkt. Dem Beweisangebot der Beklagten zu 1 durch Zeugenvernehmung (Bl. 374 GA) ist daher nicht nachzugehen. Dies gilt auch deshalb, weil diese Zeugen nur bekunden sollen, daß die Klebestreifen zur Zeit der Befestigung fest waren. Überwiegend bemängelt der Sachverständige Gr jedoch, daß die Folie an Wandanschlüssen und in Ecken sowie im Traufbereich überhaupt nicht verklebt worden sei. Das von den Beklagten nun behauptete Einschieben zwischen der Unterkante der Dämmung und dem Mauerwerk war nach der nachvollziehbaren Darstellung des Sachverständigen Gr nicht ausreichend, da zur Verhinderung des Eindringens von Luftfeuchtigkeit ein luftdichter Abschluß erforderlich ist.

Die ebenfalls erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellte Behauptung der Beklagten zu 1, sie habe darauf geachtet, die Dämmung mit der Unterkante der Sparren fluchtend einzubauen, ist auch unerheblich, dem angebotenen Zeugenbeweis war nicht nachzugehen. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Gr steht fest, daß die Dämmung nicht fluchtend eingebaut war und gegen die oberhalb befindliche Unterspannfolie stieß. Selbst wenn sie darauf geachtet haben sollte, war im Ergebnis jedenfalls die Dämmung nicht in einer Flucht mit der Unterkante der Sparren verlegt. Das hat der Sachverständige Gr eindeutig festgestellt. Soweit die Beklagte zu 1 geltend macht, durch nachträgliche Arbeiten wäre die Dämmung verschoben worden, gilt wegen der mangelnden Substantiierung das gleiche wie hinsichtlich der Dampfsperre.

Auch Beeinträchtigungen des Werkes der Beklagten zu 1 beim Verlegen der Unterspannfolie können ausgeschlossen werden, denn diese war, wie es den Regeln der Technik entspricht, vor der Anbringung der Wärmedämmung verlegt. Das ist auf dem von der Beklagten zu 2 am 28.6.1996 gefertigten Foto (Anlage zum Schriftsatz vom 18.12.1998) zu sehen; auch die Folienringe waren schon angebracht:

Unerheblich ist auch die Behauptung, die Deltaspannbahnen (Unterspannfolie) seien fehlerhaft geplant und fehlerhaft ausgeführt, weil sich vor dem letzten Querholz eine Mulde bilde, in der sich Wasser sammle, und weil sie ohne Unterstützung über die untere Querlattung gelegt seien, wodurch sie leicht einreißen könnten. Dieser Vortrag ist reine Spekulation ohne tatsächliche Grundlage. Der Sachverständige Gr hat keine Beschädigungen der Unterspannfolie festgestellt.

Die Beklagte zu 1 kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, die Schäden wären bei Verwendung einer diffusionsoffenen Folie als Unterspannfolie nicht eingetreten. Diese habe sie gegenüber der Beklagten zu 2 empfohlen, die das mit Hinweis auf ausreichende Überlüftung abgelehnt habe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Vortrag, die Mängel hätten auf diese Weise vermieden können, tatsächlich zutrifft. Denn die Beklagte zu 1 hat dann gegen ihre Verpflichtung zur Anmeldung von Bedenken gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B verstoßen. Das Schreiben vom 21.6.1996 (Bl. 232 GA), auf das sie sich bezieht, betrifft nicht die Unterspannfolie, sondern die unterhalb der Sparren von ihr anzubringende Dampfbremse. Außerdem verschloß sich nachdem Vortrag der Beklagten zu 1 die Beklagte zu 2 als mit der Objektüberwachung beauftragter Architekt den Bedenken. In einem solchen Fall genügt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung nur, wenn er die Bedenken dem Bauherrn unmittelbar mitteilt (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., B § 4,3 Rdn. 259; Urteile des Senats vom 20.7.1994, 22 U 15/94, BauR 1995, 244 = NJW-RR 1995, 214 = OLGR 1995, 55, vom 11.10.96, 22 U 60/96, OLGR 1997, 142 NJW-RR 1997, 274). Dies gilt im vorliegenden Fall insbesondere dann, wenn der Vortrag der Beklagten zu 1 zutreffend sein sollte, daß bei der Verwendung von Dämmatten aus Mineralfaserklemmfilz kaum zu kontrollieren ist, ob tatsächlich oberhalb der Dämmung ein ausreichender Lüftungsquerschnitt verbleibt. Auch auf diesen Gesichtspunkt hätte die Beklagte zu 1 hinweisen müssen, da sie der Antwort der Beklagten zu 2 entnehmen konnte, daß diese gerade im Hinblick auf ausreichende Überlüftung glaubte, auf diffusionsoffene Folie verzichten zu können. Die Beklagte zu 1 kann demgegenüber nicht geltend machen, sie sei kein Dachdeckerfachunternehmen. Der Auftragnehmer übernimmt gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B die Gewähr, daß seine Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Dafür, daß er in der Lage ist, eine diesen Anforderungen genügende Leistung zu erbringen, hat er einzustehen. Im übrigen trägt die Beklagte zu 1 gerade vor, die Problematik erkannt zu haben.

Ob möglicherweise auch die Arbeiten des Dachdeckers wegen fehlerhafter Belüftung des Daches nicht ordnungsgemäß waren, spielt für den Anspruchsgrund keine Rolle, denn das ändert nichts an der Mangelhaftigkeit der Leistungen der Beklagten zu 1.

Soweit die Beklagte zu 1 eine mangelhafte Isolierung des unter der Kehlrinne befindlichen I-Trägers behauptet, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht geeignet, ihre Haftung zu beschränken, da sie ausweislich des Nachtragsangebots vom 3.6.1996 (Bl. 38 GA) und ihrer Schlußrechnung (Bl. 40 GA) diese Isolierung vorgenommen hat, es sich also ebenfalls um einen Mangel ihres Werkes handeln würde. Dies hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 im Beweisaufnahmetermin am 20.12.1999 auch zugestanden.

Die Ausführungen, daß einem Hinweis wegen der Restfeuchte des Gebäudes nicht Rechnung getragen worden sei, liegen neben der Sache, dieser betraf nur die Austrocknung des Estrichs vor Anbringen der Holzdecken (Bl. 19, 208 GA).

2. Mängelbeseitigungsverlangen

Der Kläger hat auch, wie es § 13 Nr. 5 VOB/B vorschreibt, am 23.7.1997 schriftlich die Beseitigung der Mängel bis zum 7.8.1997 verlangt. Zwar hat die Beklagte zu 1 in Abstimmung mit dem Kläger mit Mängelbeseitigungsarbeiten begonnen, sie hat diese aber nicht zu Ende geführt, wie sich aus den Schreiben des Dachdeckers B vom 17.8.1997 (Bl. 106-111 GA) und dem folgenden Schriftwechsel der Parteien (Bl. 112 121 und 137-138 GA) ergibt. Letztlich hat die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 2.10.1997 weitere Mängelbeseitigungsarbeiten abgelehnt. Dazu war sie nicht berechtigt. Die Berechtigung ergab sich insbesondere nicht daraus, daß der Kläger die Mängelbeseitigung durch die Beklagte zu 1 abgelehnt oder eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung vorgeschrieben hätte, zu der die Beklagte zu 1 nicht verpflichtet gewesen wäre. Zwar hat der Kläger in den Schreiben vom 28.8.1997 und vom 9.9.1997 gefordert, daß die Beklagte zu 1 die Dachfläche komplett aufnehme und von oben einen neuen Dachaufbau erstelle. Diese Schreiben haben aber nicht zur Ablehnung der Mängelbeseitigung durch die Beklagte zu 1 geführt. Vielmehr haben die Parteien weitere Verhandlungen über die Art der Mängelbeseitigung geführt und der Kläger hat in den Schreiben vom 16.9.1997 und vom 23.9.1997 plausible andere Vorschläge verlangt. Auch nachdem die Beklagte zu 1 im Schreiben vom 26.9.1997 keine Darstellung der beabsichtigten Maßnahmen mitgeteilt, sondern nur die Dauer der Arbeiten bekanntgegeben hatte, hat der Kläger noch mit Schreiben vom 1.10.1997 die Durchführung eines Besprechungstermins zur Vereinbarung einer pragmatischen Lösung vorgeschlagen. Wenn die Beklagte zu 1 darauf im Schreiben vom 2.10.1997 (Bl. 139, 140 GA) mit der Erklärung reagierte, sie nehme von ihrem Mängelbeseitigungsangebot Abstand und sehe keine Veranlassung, weitere Mängelbeseitigungsvorschläge zu machen, so liegt darin die Ablehnung der Mängelbeseitigung. Das Verlangen des Klägers, zunächst einen Vorschlag zu machen, wie konkret die Arbeiten durchgeführt werden sollten, war nicht unbillig, nachdem, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 22.9.1997 (Bl. 209, 210 GA) ergibt, bis dahin vorgenommene Maßnahmen nicht erfolgreich verlaufen waren. Jedenfalls hatte die Beklagte zu 1, solange nicht der Kläger erfolgversprechende Maßnahmen zurückwies, keinen Grund, die Mängelbeseitigung abzulehnen.

Es kommt daher nicht darauf an, ob, wie das Landgericht annimmt, der Kläger berechtigt gewesen wäre, eine konkrete Art der Mängelbeseitigung unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten vorzuschreiben. Denn er hatte das, wie dargelegt, nicht getan, als die Beklagte zu 1 erklärte, von ihrem Mängelbeseitigungsangebot Abstand zu nehmen.

3. Höhe des Kostenerstattunganspruchs

Erstattet verlangen kann der Kläger gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B die für die Mängelbeseitigung notwendigen Kosten.

Soweit er seine Forderung auf die Rechnung der Firma F stützt, sind die Beträge abzuziehen, die für Arbeiten angefallen sind, welche der Verbesserung der Arbeiten des Dachdeckers dienten. Für diese Kosten kann der Kläger die Beklagte zu 1 nicht in Anspruch nehmen. Das gilt unabhängig davon, ob die Dachdeckerarbeiten mangelhaft waren oder lediglich eine Verbesserung an sich schon mangelfreier Leistungen herbeigeführt worden ist, denn auch für Mängel der Dachdeckerarbeiten hätte die Beklagte zu 1 nicht einzustehen.

Dies betrifft aber von der Klageforderung nur die Kosten der Erneuerung der Traufenzuluftelemente. Der Sachverständige hat in seinem mündlich erstatteten Gutachten (Bl. 448-453 GA) eindeutig und überzeugend zu den einzelnen Positionen der Rechnung der Firma Fr (Bl. 146 GA) dargelegt, daß diese Kosten bis auf die vorletzte Position "87 lfdm. Traufenzuluftelemente" durch die Mängel der Arbeiten der Beklagten zu 1) verursacht worden seien bzw., soweit Arbeiten der Verbesserung der Dachdeckerarbeiten gedient hätten, diese Beträge bereits durch die bei der Klage schon berücksichtigte Kürzung der Rechnung abgezogen worden seien. Neben den Materialkosten für die Traufenzuluftelemente von 465,45 DM netto sind, wie der Sachverständige ausgeführt hat, 108,75 DM netto für auf deren Einbau entfallende Lohnkosten abzuziehen, einschließlich 15 % MWSt. Es ergibt sich ein Betrag von 660,33 DM, der von dem gekürzten Rechnungsbetrag von 79.093,72 DM noch abzuziehen ist, es verbleiben 78.433,39 DM.

Die Kilometerkosten sind nicht abzuziehen, der Kläger hat nicht gegen seine Pflicht, den Kostenaufwand in den gebotenen Grenzen zu halten, verstoßen, als er für die Arbeiten die Firma F einsetzte. Da diese Firma die Dachdeckerarbeiten vorgenommen hatte, war es sachgerecht, sie auch die Mängelbeseitigungsarbeiten vornehmen zu lassen, denn der Bauherr darf einen Unternehmer seines Vertrauens beauftragen, auch wenn dieser in einiger Entfernung vom Ort der Bauleistung seinen Sitz hat (vgl. Ingenstau/Korbion a.a.O. B § 13 Rdn. 540).

Das Vorbringen der Beklagten zu 1 zur Verzögerung bei der Schadensmeldung ist unerheblich, da nur die Kosten für die Beseitigung der bei der Abnahme vorhandenen Mängel geltend gemacht werden, eine Ausbreitung des Schadensbildes kann diese Kosten nicht erhöhen.

Der Vortrag, durch die Art der Mängelbeseitigung seien höhere Kosten entstanden als bei der von ihr vorgesehenen Mängelbeseitigung von unten, ist unsubstantiiert und damit ebenfalls unerheblich.

Gegen die Beklagte zu 1 besteht jedoch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten der bei der Mängelbeseitigung und der Abnahme der Beseitigung hinzugezogenen Sachverständigen. Die Leitung und Überwachung der Mängelbeseitigungsarbeiten oblag der Beklagten zu 2 als mit den Leistungsphasen 8 und 9 des § 15 HOAI beauftragtem Architekten. Zur Leistungsphase 9 gehört das Überwachen der Beseitigung von Mängeln. Darauf, ob ausnahmsweise eine Überwachung durch die Beklagte zu 2 dem Kläger nicht zumutbar war, kommt es für den Anspruch gegen die Beklagte zu 1 nicht an, denn dann handelt es sich insoweit um Mängel der Architektenleistungen, die dem Bauunternehmer nicht anzulasten sind (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rdn. 488).

4. Gegenforderungen

Die Beklagte zu 1) hat außerdem wirksam mit einem Anspruch auf Auszahlung des von ihrem Werklohn als Gewährleistungssicherheit einbehaltenen Betrag von 2.154,59 DM aufgerechnet, so daß nur noch eine Forderung des Klägers von 76.278,80 DM besteht.

Der Beklagten zu 1 steht gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B ein aufrechenbarer Anspruch auf Auszahlung des unstreitig einbehaltenen Sicherheitsbetrages von 2.154,59 DM zu. Sie hat durch Vorlage des Schreibens vom 30.1.1997 (Bl. 212, 213 GA) dargetan, daß sie dem Kläger eine Frist für den Nachweis der Einzahlung auf ein Sperrkonto gesetzt hat. Der Kläger hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz die Fristsetzung, die formlos, auch mündlich erfolgen kann (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., B § 17 Rdn. 92), bestritten oder behauptet, die Einzahlung auf ein Sperrkonto vorgenommen zu haben. Damit sind die Voraussetzungen des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B hinreichend dargetan und vom Kläger nicht bestritten.

Eine darüber hinausgehende Restforderung von 3.767,80 DM (geltend gemachte 5.922,39./. 2.154,59) hat die Beklagte zu 1 dagegen nicht schlüssig dargetan. Ihre Berechnung in der Berufungsbegründung (Bl. 381 GA) berücksichtigt nicht, daß die jeweiligen Restsummen der beiden Rechnungen unter Berücksichtigung der Kürzungen nicht 7.448,33 DM und 21.981,30 DM, sondern nur 6.833,19 DM und 18.202,53 DM betragen. Daß die Kürzungen unberechtigt gewesen wären, macht die Beklagte zu 1 nicht geltend.

II. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 2 als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1 zum Ersatz der Mängelbeseitigungskosten verurteilt. Der Anspruch ergibt sich aus § 635 BGB (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 1639, 1640). Die Mängel der Leistung der Beklagten zu 1 stellen zugleich Mängel der Leistungen der Beklagten zu 2 dar, da diese gegen ihre Überwachungspflichten verstoßen hat. Auch wenn keine ständige Anwesenheit an der Baustelle verlangt werden kann, so muß der Architekt doch seine besondere Aufmerksamkeit kritischen und wichtigen Bauabschnitten zuwenden (vgl. BGH BauR 1971, 131, 132 m.w.N.). Sowohl Isolierungsarbeiten als auch Dachdeckerarbeiten sind schwierige Arbeiten, die typische Gefahrenquellen bergen und vom bauleitenden Architekten deshalb besonders beobachtet und überprüft werden müssen (vgl. Werner /Pastor, a.a.O., Rdn. 1501 m.w.N.). Hätte die Beklagte zu 2 diese Pflichten erfüllt, so hätte sie die Arbeiten jedenfalls vor Anbringung der Deckenverkleidungen und Eindeckung des Daches überprüfen und dabei die teilweise herabhängende Folie und die unter die Unterspannbahn stoßende Wärmedämmung erkennen müssen.

Auch gegen die Beklagte zu 2 besteht kein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Hinzuziehung des Sachverständigen Gr und des Dachdeckers B bei der Leitung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Der Kläger hat nicht dargetan, daß ihm die weitere Tätigkeit der Beklagten zu 2 bei der Abnahme der Arbeiten unzumutbar gewesen wäre. Allein daraus, daß ihre Leistungen ursprünglich mangelhaft waren, ergibt sich die Unzumutbarkeit noch nicht. Sonstige Umstände sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich, zumal der Kläger die Arbeiten der Firma F durch die Beklagte zu 2 hat beaufsichtigen und die Rechnung durch die Beklagte zu 2 hat prüfen lassen, wie er der Beklagten zu 1 am 17.10.1997 mitgeteilt hat und sich aus der geprüften Rechnung ergibt (Bl. 144, 146 GA).

Soweit die in der Rechnung der Firma F enthaltenen Arbeiten eine Verbesserung der Dachdeckerleistungen betreffen, käme eine Haftung der Beklagten zu 2 nur in Betracht, wenn tatsächlich Mängel der Dachdeckerleistungen vorgelegen hätten und der Beklagten zu 2 auch insoweit eine Verletzung von Überwachungspflichten anzulasten wäre. Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen, so daß auch sie nur insoweit in Anspruch genommen werden kann, als Mängel der Arbeiten der Beklagten zu 1 beseitigt worden sind.

III. Nebenentscheidungen

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. § 100 Abs. 3 ZPO ist bezüglich der Anhörung des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens nicht anzuwenden. Die Anhörung ist kein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Das ist der Sachverständigenbeweis, die Anhörung dient lediglich der Klärung von nach dem schriftlichen Gutachten noch offen gebliebenen Fragen. Daran ändert nichts, daß das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren eingeholt worden ist, da es im Hauptsacheprozeß wie jedes andere Beweismittel verwertet wird.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gegenstandswert für die Berufung: bis 90.000,00 DM; Beschwer der Beklagten über 60.000,00 DM; Beschwer des Klägers: nicht über 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung


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