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In Sachen

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Weyer, des Richters am Oberlandesgericht Muckel und der Richterin am Landgericht Fuhr am 12. Juni 2001

beschlossen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 3.5.2001 aufgehoben und die Sache zur Entscheidung über den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 30.1.2001 sowie über die Anträge auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus diesem Versäumnisurteil bzw. Unwirksamerklärung aller bisherigen Vollstreckungsmaßnahmen an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.

Gründe:

Das als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Krefeld vom 3.5.2001 ist als sofortige Beschwerde zulässig, da gegen die Versagung der Wiedereinsetzung das Rechtsmittel zulässig ist, welches gegen die Hauptsacheentscheidung (hier: Verwerfung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil) gegeben ist (vgl. Zöller, 22. Aufl., § 238 ZPO Rdnr. 7).

Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Das Landgericht durfte den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zurückweisen, sondern hätte ihn als gegenstandslos betrachten müssen, da die Einspruchsfrist, wegen deren Versäumung die Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt hat, nicht wirksam in Gang gesetzt worden ist (und damit auch nicht versäumt werden konnte), was die Beklagte in ihrer Antragsschrift vom 23.4.2001 auch ausdrücklich geltend gemacht hat.

Das Versäumnisurteil vom 30.1.2001 ist der Beklagten nicht wirksam zugestellt worden. Die Zustellung erfolgte (gem. Postzustellungsurkunde Bl. 22 d.A.) am 2.2.2001 an die Wohnanschrift des Geschäftsführers der Beklagten durch Niederlegung. Eine derartige Ersatzzustellung wäre nach §§ 184 Abs. 2, 182 ZPO nur dann zulässig gewesen, wenn ein besonderes Geschäftslokal der Beklagten nicht vorhanden gewesen, oder - was dem Nichtvorhandensein nach der herrschenden Meinung (Zöller, 22. Aufl., § 184 ZPO, Rdnr. 5; Stein-Jonas, 21. Aufl., § 184 ZPO, Rdnr. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.5.1997, NJW-RR 1998, 497; LAG Nürnberg, Beschluss v. 20.1.1998, Rpfleger 1998, 296, 297) gleichzusetzen ist - bei mehrmaligen Zustellungsversuchen immer geschlossen angetroffen worden wäre.

Beides kann hier jedoch nicht festgestellt werden.

Es ist davon auszugehen, dass zum Zustellungszeitpunkt (2.2.2001) ein Geschäftslokal der Beklagten unter der Anschrift "K straße 151, K" existierte. Dort ist aber im Februar 2001 kein Zustellungsversuch zum Zwecke der Zustellung des Versäumnisurteils unternommen worden, so dass auch keine Feststellungen über die Frage, ob das Geschäftslokal dauernd geschlossen angetroffen wurde, erfolgte. Dies hätte aber geschehen müssen, und es durfte nicht aufgrund des postdienstlichen Vermerks auf der Zustellungsurkunde vom 23.8.2000 (Bl. 11 R d.A.), dass zum damaligen Zeitpunkt zweimal niemand angetroffen wurde und das Geschäftslokal geschlossen gewesen ist, unterstellt werden, dass dies auch für den (5 Monate später liegenden) Zeitpunkt der zu bewirkenden Zustellung des Versäumnisurteiles gelte und sich insofern weitere Zustellungsversuche am Geschäftslokal erübrigten.

Vielmehr ist die Negativvoraussetzung des § 184 Abs. 2 ZPO, dass ein besonderes Geschäftslokal nicht vorhanden, oder dauernd geschlossen ist, bei zeitlich auseinanderliegenden Zustellungen jeweils gesondert festzustellen (Zöller, 22. Aufl., § 184 ZPO, Rdnr. 5; LAG Nürnberg, Beschluss v. 20.1.1998, Rpfleger 1998, 296, 297; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.5.1997, NJW-RR 1998, 497, 498).

Überdies ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem postdienstlichen Vermerk vom 23.8.2000 nicht, ob der Zusteller dort zu den gewöhnlichen Geschäftsstunden niemanden angetroffen hat, und es ist auch nicht ausgeschlossen, dass das Lokal ferienbedingt und damit nur vorübergehend nicht besetzt gewesen ist.

Entgegen der vom Landgericht in dem angefochtenen Beschluss vertretenen Ansicht kann die (insoweit unterstellte) Unwirksamkeit der Ersatzzustellung nicht im Hinblick auf den tatsächlichen Erhalt des Versäumnisurteils unbeachtet gelassen werden. Denn dadurch, dass durch die Zustellung des Versäumnisurteils eine Notfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO) in Gang gesetzt wird, ist eine Heilung des Zustellungsmangels nach § 187 ZPO nicht möglich, und es kommt auf ein Verschulden der Beklagten nicht an, da die Einspruchsfrist nicht zu laufen begonnen hat und daher auch nicht versäumt werden konnte.

Da die Beklagte jedenfalls in der Beschwerdeschrift vom 23.5.2001 (Bl. 65, 66 d.A.) ausdrücklich Einspruch gegen das ihr bislang nicht wirksam zugestellte Versäumnisurteil eingelegt hat, ist die Sache zur Entscheidung darüber an das Erstgericht, das - unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats - auch erneut über die Anträge, die die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil betreffen, zu entscheiden haben wird, zurückzuverweisen.

Ende der Entscheidung