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9 W 79/00

In der Zwangsvollstreckungssache

pp.

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P, die Richterin am Oberlandesgericht S und den Richter am Landgericht M am 26. Januar 2001

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Schuldners wird der Beschluß des Landgerichts Krefeld vom 2. August 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise dahin geändert, dass die Vorauszahlung auf die Ersatzvornahmekosten 20.000 DM beträgt. Der weitergehende Antrag auf Vorauszahlung wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens (beide Instanzen) tragen der Kläger zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3.

Gründe:

A. Der Schuldner ist durch Teilurteil des Landgerichts Krefeld vom 09.01.1998 verurteilt worden, eine Mauer oder einen Wall aus Eisenbahnschwellen auf einem Grundstück in Krefeld zur errichten. Hintergrund ist ein mit der Stadt Krefeld vom Schuldner seinerzeit geschlossener Erbbaurechtsvertrag, der ihn zur Errichtung eines als Lärmschutzeinrichtung gedachten Walls verpflichtete. Der Gläubiger hatte das Erbbaurecht vom Schuldner erworben und den Schuldner verklagt. Die vom Schuldner eingelegte Berufung gegen das Teilurteil hatte keinen Erfolg. Danach hat sich der Schuldner für die Errichtung eines Walls mit (verfugten) Eisenbahnschwellen entschieden. In der Folgezeit kam es zu Streitigkeiten um Vorbereitungsarbeiten, öffentlich- und privatrechtliche Genehmigungen sowie die Frage, ob die Stadt Krefeld die Lärmschutzeinrichtung überhaupt noch verlange. Der Gläubiger hat die Ermächtigung zur Ersatzvornahme und die Zahlung eines Kostenvorschusses von DM 30.000 beantragt. Der Schuldner hat sich u.a. mit Gegenansprüchen zur Wehr gesetzt. Das Landgericht hat den Gläubiger antragsgemäß zur Ersatzvornahme ermächtigt und den Schuldner zur Zahlung des Kostenvorschusses in beantragter Höhe verurteilt. Hiergegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde des Schuldners, der seiner Argumenten die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung lägen nicht vor.

B. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 793 ZPO zulässig. In der Sache hat sie teilweise Erfolg.

1. Das Vollstreckungsverfahren richtet sich nach § 887 ZPO.

Die Errichtung des Walls durch Eisenbahnschwellen (zweite Variante Teilurteil) ist eine vertretbare Handlung, für die sich der Schuldner entschieden hat. Damit gilt die gewählte Leistung als von Anfang an allein geschuldet (§ 263 BGB).

2. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung für Ermächtigung und Kostenvorschuß nach § 887 ZPO liegen vor (Prüfung von Amts wegen). Das Teilurteil ist dem Schuldner gemäß § 750 Abs. 1 ZPO zugestellt worden. Nicht erforderlich ist, daß der Gläubiger die Zustellung im Parteibetrieb nachweist (§§ 317, 270 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 22. Aufl., § 750 Rdnr. 16). Das zweitinstanzliche Urteil wurde zudem dem Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz zugestellt (Rechtsanwalt Komanek, Empfangsbekenntnis vom 21. September 1998; vgl. LG Köln DGVZ 90, S. 122).

Unschädlich ist ausnahmsweise, dass der Gläubiger den mit einer Vollstreckungsklausel versehenen Schuldtitel nicht vorgelegt hat (vgl. Zöller-Stöber, 22. Aufl. § 887 Rdnr. 5). Zum Zeitpunkt der Antragsteilung nach § 887 ZPO hatte der Gläubiger die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils zwar noch nicht beantragt. Trotz richterlicher Verfügung vom 25.02.2000 und 15.05.2000 hat der Gläubiger die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils auch nicht vorgelegt. Aktenkundig ist aber, dass der Gläubiger unter dem 14.04.2000 einen Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gestellt hat. Die Erteilung der Vollstrechungsklausel vor Beschlußfassung durch das Landgericht ist durch einen Vermerk der Geschäftsstelle vom 25. April 2000 aktenkundig (GA Bl. 333, 334). Eine Zustellung der Vollstreckungsklausel ist nicht erforderlich, da ein Fall des § 750 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt (vgl. Zöller-Stöber a.a.O.).

3. Soweit der Schuldner der Vollstreckung das Rechtsschutzbedürfnis abspricht, weil der Gläubiger nicht mehr Inhaber des Erbbaurechts sei und die Stadt auch nicht mehr auf einer Errichtung des Walls besehe, handelt es sich um materiellrechtliche Einwendungen, die im Vollstreckungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind. Diese müßten mit einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO vorgebracht werden. Der Gläubiger ist auch nicht verpflichtet, vorab eine Erlaubnis seiner Rechtsnachfolger zur Vornahme der Arbeiten vorzulegen. Der streitige Einwand, die Maßnahme sei jetzt wegen der erforderlichen Zustimmung des Rechtsnachfolgers nicht mehr möglich, ist wie ein nachträgliches Unvermögen zu werter, das im Vollstreckungsverfahren nicht eingewendet werden kann (vgl. so schon Senat in MDR 1991, S. 260 f.). Insofern stellen sich auch keine Abgrenzungsfragen im Verhältnis von Ersatzvornahme nach § 887 ZPO und Zwangsgeld gemäß § 888 (siehe auch unten 4.b.). Eine Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung nach § 775 ZPO ist nicht veranlaßt, da die dort genannten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Der Hinweis des Schuldners auf Schikane ist abwegig (§ 226 BGB).

4. Soweit der Beklagte beanstandet, der Gläubiger lasse es an nötigen Mitwirkungshandlungen fehlen, ist seinen Einwänden nicht zu folgen.

a) Der Schuldner ist verpflichtet, die Vorarbeiten, die typischerweise mit der Ausführung der eigentlichen Tätigkeit verbunden sind, auszuführen. Das der Vollstreckung zugrundeliegende Urteil kann zwangslos in diesem Sinne ausgelegt werden (vgl. zur Auslegung Stein/Jonas-Brehm, ZPO 21. Aufl. § 887 Rdnr. 5). Der Schuldner ist gehalten, Planungs-, Vor-, Ausführungs- und Nacharbeiten auf seine Kosten auszuführen, will er dem rechtskräftigen Urteil im ausreichendem Maße nachkommen. Dem Teilurteil ist klar zu entnehmen, wo, auf welcher Länge, in welcher Höhe und aus welchem Material der Lärmschutzwall errichtet werden soll. Da der Gläubiger den Wall gerade nicht errichten muß, kann er nur wirklich entlastet sein, wenn der Schuldner die von ihm vertraglich versprochene Tätigkeit auch vollständig erbringt.

b) Auch kann der Schuldner nicht damit gehört werden, dass eine zivilrechtliche Genehmigung des Nachbarn fehlt. § 887 ZPO ist nach allgemeinem Verständnis allerdings nicht anwendbar, wenn es von der freien Entschließung eines Dritten abhängt, ob er bei der Vornahme der Handlung mitwirken oder sie dulden will (vgl. Thomas/Putzo, 22. Aufl. § 887 Rdnr. 1 a)). Richtig ist auch, dass eine Zwangsvollstreckung nicht zugelassen werden darf, wenn sie sich von vornherein als Eingriff in die Rechte eines Dritten darstellt (vgl. OLG Frankfurt MDR 1983, S. 141). Ob demgegenüber die Anordnung einer Ersatzvornahme von einer vorherigen Zustimmung eines Dritten abhängig ist, ist damit nicht generell gesagt (vgl. für eine Zustimmung des Rechtsnachfolgers die Entscheidung des Senats in MDR 1991, S. 260). Allerdings muß der Gläubiger schon aus tatsächlichen Gründen hier nicht auf ein Zwangsgeld gemäß § 888 ZPO ausweichen, um den Schuldner zu zwingen, das jedenfalls ihm mögliche zur Erlangung einer Zustimmung zu versuchen. Vor einer Zustimmung des Nachbarn ist der Schuldner nämlich nicht abhängig, weil der Wall ausweislich des Urteils nicht auf der Grundstücksgrenze, sondern an der Grenze zum Nachbargrundstück verlaufen muß und eine Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks weder zwingend notwendig erscheint noch Greifbares zu einer verweigerten Zustimmung des Nachbarn vorgetragen ist. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Grenzzaun des Nachbarn abgerissen werden muß, um den Wall aufzuschütten. Insofern hat der Gläubiger darauf hingewiesen, dass der Wall vor den Zaun ohne dessen Beschädigung zu setzen ist (GA Bl. 305).

c) Sofern das Erfordernis öffentlich-rechtlicher Genehmigungen zweifelhaft ist (Baugenehmigung, Altlastenunbedenklichkeit, Wasserrecht), obliegt es dem Schuldner zunächst, klärende Schritte zu veranlassen. Es handelt sich ebenfalls um typische Vorbereitungshandlungen (s.o.). Der Schuldner trägt nicht substantiiert vor, dass er eine entsprechende Klärung nicht herbeiführen und wegen genehmigungsrechtlicher Hindernisse nicht arbeiten könne. Dagegen spricht schon, dass er bei der Stadt Krefeld wegen einer Baugenehmigung angefragt hat (Schreiben vom 30.10.1998), die seine unvollständige Anfrage nicht bescheiden konnte (Antwortschreiben vom 05.11.1998 und 17.11.1998). Allein die Unklarheit über die Notwendigkeit einer Baugenehmigung kann aber nicht dazu führen, die Vornahme der geschuldeten Arbeiten zu blockieren. Gleiches gilt für ein etwa notwendiges Verfahren nach § 1 BauPrüfVO oder eine vorzulegende Altlastenunbedenklichkeitsbescheinigung. Auch insofern gibt es nur ein Schreiben des Umweltamtes vom 31.08.1998, das zu einer Klärung der Sachfrage nicht geführt hat. Darüber hinaus ist die Anordnung einer Ersatzvornahme nicht vom Vorliegen einer baurechtlichen Genehmigung abhängig (vgl. OLG Frankfurt MDR 1983, S. 141). Eine Ersatzvornahme kommt erst dann nicht in Betracht, wenn selbst dem Gläubiger eine eventuell erforderliche Baugenehmigung endgültig verweigert wurde (vgl. Wieczorek/Schütze ZPO, 3. Aufl. § 887 Rdnr. 44).

5. Die Hilfsaufrechnung mit einer angeblichen Restkaufpreisforderung des Schuldners in Höhe von 14.800,19 DM sowie einer weiteren Forderung von DM 1.852,50 ist im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 887 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, da die aufgerechnete Gegenforderung streitig ist.

a) Ein streitiger Erfüllungseinwand wird zum Teil aus prozeßökonomischen Gründen im Vollstreckungsverfahren zugelassen (vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 1995, Seite 63 f.; OLG Frankfurt MDR 1984, Seite 239; MünchKomm-ZPO-Schilken, 2. Aufl., § 887 Rdnr. 8). Der Senat vertritt die gegenteilige Auffassung, jedenfalls soweit die Zulassung des Einwandes Verzögerungen mit sich bringt (vgl. OLG Köln MDR 1993, Seite 579; OLG Düsseldorf MDR 1996, S. 309; OLG Hamm, NJW-RR 1988, Seite 1087, 1088; OLG Hamm MDR 1984, Seite 591; Musielak/Lackmann § 887 Rdnr. 19; vgl. Wieczorek/Schütze-Storz, 3. Aufl. § 887 Rdnr 46; zum Streitstand auch Zöller-Stöber, § 887 Rdnr. 7, 22. Aufl.). Anders als bei unstreitigen Erfüllungseinwänden, die aus Gründen der Prozeßökonomie zu berücksichtigen sind, sprechen im allgemeinen sowohl systematische als auch praktische Gründe dafür, die Klärung streitiger Umstände einem gesonderten Klageverfahren vorzubehalten. Im besonderen gilt das für die Aufrechnung gegenüber einem Vorschußanspruch nach § 887 Abs. 2 ZPO erst recht.

Der streitige Erfüllungseinwand ist grundsätzlich mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Die Erfüllung gehört nur eingeschränkt in die Prüfungskompetenz von Vollstreckungsorganen (§ 775 Nr. 4, 5 ZPO). Ihre Berücksichtigung belastete das Vollstreckungsorgan zu Lasten des Gläubigers mit Fragen des materiellen Rechts, die auch im Interesse des Schuldners nicht zwingend geklärt werden müssen. Das Argument der Prozeßökonomie greift zudem nur, wenn man die Interessen des Schuldners einseitig betont oder wenn die Beweislage streitiger Umstände durch Urkunden klar auf der Hand liegt. Aus Sicht des vollstreckender. Gläubigers bewirken neue Stolpersteine im konkreten Vollstreckungsvorgang das Gegenteil, insbesondere was Verzögerungen durch Beweisaufnahme und Rechtsmittel angeht. Besonders augenscheinlich ist das bei einer streitigen Aufrechnung, die im Unterschied zum Einwand des Schuldners, er habe die geschuldete Handlung vorgenommen oder könne das nicht mehr, neuen Streitstoff mit sich bringt, der gegebenenfalls durch Beweisaufnahme geklärt werden muß. Die Aufrechnung kann die Durchsetzung rechtskräftiger Titel somit unzumutbar verzögern, ihre Berücksichtigung steht mit Sinn und Zweck einer zügigen Vorschußregelung in Widerspruch und führt zur Verwischung der Grenzen von Vollstreckungs- und Erkenntnisverfahren. Den zivilprozessualen Vorschriften sind zudem Einschränkungen bei der Berücksichtigung des Aufrechnungseinwandes zu entnehmen (§ 302 Abs. 1 ZPO, § 530 Abs. 2 und § 767 Abs. 2 ZPO). Ferner ergeben sich auch aus dem materiellen Recht Beschränkungen (§§ 390, 392 394 BGB). Es ist nur konsequent, dies auf das Vollstreckungsverfahren zu übertragen. Demgegenüber hat der Schuldner über die Vollstreckungsgegenklage ausreichende Handhabe, seine sachlichen Einwände prüfen zu lassen und ggfs. eine einstweilige Anordnung nach § 769 ZPO herbeizuführen, die von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden kann und bei der Glaubhaftmachung zugelassen ist. Offenbleiben kann deswegen, ob der prozessuale Vorschußanspruch nach § 887 Abs. 2 ZPO und die Gegenforderungen aus materiellem Recht die für eine Aufrechnung erforderliche Gleichartigkeit aufweisen (§ 387 BGB vgl. Palandt-Heinrichs, 59. Aufl. § 387 Rdnr. 8: ja für Aufrechnung gegenüber Vorschuß nach § 633 Abs. 3 BGB). Darüber hinaus ist ein Aufgreifen von - aus dem Erkenntnisverfahren bekannten - Einwänden in der Zwangsvollstreckung ohnehin nicht zuzulassen. Jedenfalls wäre § 767 Abs. 2 ZPO entsprechend anzuwenden.

6. Die Beschwerde hat hinsichtlich der Höhe des Vorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO teilweise Erfolg. Auch wenn mathematische Genauigkeit im Rahmen eines Vorschusses nicht gefordert wird, sind die vom Gläubiger vorgelegten Kostenvoranschläge übersetzt. Der Kostenvoranschlag der Firma P enthält unter Position 05 und alternativ unter Position 06 Gartenbau-, Holzschwellen und Holzpalisaden. Das Teilurteils spricht hingegen von Eisenbahnschwellen. Auch wenn berücksichtigt wird, dass der Kostenvoranschlag der Firma P neben Materialkosten auch Arbeitslohn enthält, ist der Meterpreis von 665 DM (bzw. 505 DM) übersetzt. Insofern ergibt sich als laufender Meterpreis für Material und Arbeitslohn aus dem Angebot der Schuldnerseite "Das grüne Haus" ein Preis von 259,07 DM. Die Preisdifferenz der Materialien beläuft sich geschätzt auf 20.000 DM (§ 287 ZPO). Auch im Hinblick auf das Angebot der Firma S ergeben sich gravierende Abweichungen von etwa 17.000 DM. Der Vorschuß ist mithin auf DM 20.000 DM herabzusetzen. Dabei ist berücksichtigt, dass die Position 08 des Angebots P mit 990 DM netto nicht geschuldet ist (Rankpflanzen).

7. Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, wie der Neufassung des 891 Satz 2 ZPO zu entnehmen ist. Gleiches gilt für Kostenentscheidung erster Instanz.

Der Beschwerdewert beträgt DM 30.000.

Ende der Entscheidung