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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 12.05.2005
Aktenzeichen: I-10 U 190/04
Rechtsgebiete: BGB, BauGB, BauNVO, ZPO


Vorschriften:

BGB § 123
BGB § 154 Abs. 2
BGB § 242
BGB § 254
BGB § 254 Abs. 1
BGB § 284
BGB § 288 a.F.
BGB § 535 Satz 2 a.F.
BGB § 537 a.F.
BGB § 537 Abs. 1
BGB § 538
BGB § 538 Abs. 1
BGB § 542 Abs. 1 a.F.
BGB § 542 Abs. 1 Satz 2
BGB § 557 a.F.
BGB § 812 Abs. 1
BGB § 823
BGB § 826
BauGB § 34
BauGB § 35
BauGB § 35 Abs. 1
BauGB § 35 Abs. 2
BauGB § 35 Abs. 3 Nr. 3
BauNVO § 15 Abs. 1 Nr. 2
BauNVO § 15
ZPO § 287
ZPO § 356
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Tenor:

Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das am 9. Juni 2004 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.267,05 EUR zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.9.2001.

Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 65 %, der Beklagte zu 35 %.

Die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 44 %, der Beklagte zu 56 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem zwischenzeitlich beendeten Mietverhältnis über das an den Kläger zum Betrieb eines Swinger-Clubs vermietete Objekt T. 27 in 4. R.-H. Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der getroffenen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (GA 368 R ff.). Das Landgericht hat der auf Ersatz nutzloser Aufwendungen gerichteten Schadensersatzklage aus § 538 BGB wegen ordnungsbehördlich unzulässiger Nutzung der Mieträume als Swinger-Club - teilweise - in Höhe von 14.210,66 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.6.2001 stattgegeben und die Widerklage auf Zahlung rückständiger Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.379,23 EUR abgewiesen. Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung sowie die Abweisung seiner Widerklage. Der Beklagte rügt die Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen in Bezug auf die Beweiserhebung zu der Frage, ob es im Oktober 2000 tatsächlich rechtliche Beschränkungen seitens der Verwaltung der Stadt R. hinsichtlich der Nutzung der Mieträume als Swinger-Club gegeben habe. Das Landgericht habe die Beweisfrage nicht differenziert genug gestellt, weil es verkannt habe, dass es einerseits um die Konzessionsfähigkeit nach der Gewerbeordnung und andererseits um die Nutzungszulässigkeit im baurechtlichen Sinn gegangen sei. Zuständig für die Beantwortung der Beweisfrage sei zudem der Landrat K. als untere Bauaufsichtsbehörde und nicht die Stadt R. gewesen. Die amtliche Auskunft der Stadt R. sei schließlich in mehrfacher Hinsicht unrichtig, weil die Stadt R. die Voraussetzungen der §§ 34, 35 BauGB sowie verkannt habe, dass die dargelegten Störungen grundsätzlich mit Mitteln des Polizeirechts hätten beseitigt werden können. Im Übrigen habe die Behörde Kenntnis über die jahrelange "unzulässige Nutzung" des Mietobjekts in der Vergangenheit gehabt und diese damit geduldet. Eine solche behördliche Duldung schließe den Anspruch aus Mängelhaftung aus. Da die Verweigerung der geschuldeten Mietzahlung in Höhe von 3.500 DM monatlich daher unberechtigt gewesen sei, stehe ihm der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Das Landgericht habe es unterlassen, einen etwaigen Mindestwert für die monatliche Nutzung des Objekts zu schätzen. Soweit der von ihm beanspruchte Betrag von insgesamt 35.000 DM die geltend gemachte Widerklageforderung übersteigt, erklärt er hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung (GA 414 ff.) verwiesen. Der Beklagte beantragt,

1. die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils vollständig abzuweisen,

2. den Kläger unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 10.379,23 EUR (20.300 DM) nebst 8 % Zinsen seit dem 2.10.2000 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe seiner Berufungsbeantwortung vom 10.11.2004 (GA 446 ff.) um Zurückweisung der Berufung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien, insbesondere auf den Schriftsatz vom 13.4.2004 (GA 474 ff.) einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen, sowie auf den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger - bis auf einen Betrag von insgesamt 2.267,05 EUR für Kaution und Heizöl - ein weitergehender Schadensersatzanspruch nicht zu. Die Klage ist weder aus § 538 Abs. 1 BGB noch aus §§ 823, 826 BGB begründet. Umgekehrt ist auch der mit der Widerklage in der Berufung weiterverfolgte Schadensersatzanspruch in Höhe von 10.379,23 EUR nicht begründet, so dass das Landgericht die Widerklage insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen. 1. Eine Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger wegen Fortfalls der Nutzungsmöglichkeit Schadensersatz zu leisten, kann zwar in Betracht kommen, wenn das Pachtobjekt schon bei Abschluss des Vertrages vom 16.9.2000 und bei seiner Überlassung an den Kläger mit einem Mangel behaftet war, der die Tauglichkeit zum vertragsmäßigen Gebrauch aufhob oder minderte (§§ 581 Abs. 2, 538 BGB). Insbesondere stellen behördliche Beschränkungen des Gebrauchs oder der Nutzung der Pachtsache, wenn sie auf deren Beschaffenheit und Lage beruhen, einen Sachmangel dar, so dass der Verpächter aus Garantiehaftung auch bei fehlendem Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet ist (BGH, NJW 1977, 1285; LM Nr. 17 zu § 537 BGB). Es mag jedoch an dieser Stelle dahinstehen, ob die fehlende Nutzungsgenehmigung für den Betrieb des Objekts als Swinger-Club nach diesen Grundsätzen eine Haftung des Beklagten begründet. Jedenfalls ist eine Schadenshaftung des Beklagten gemäß § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil den Kläger insoweit ein überwiegendes Mitverschulden trifft. § 254 BGB ist eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben. Da die Rechtsordnung eine Selbstgefährdung und Selbstbeschädigung nicht verbietet, geht es im Rahmen von § 254 BGB nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern nur um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, der Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden "Obliegenheit". Sie beruht auf der Überlegung, dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss, weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (vgl. z.B. BGH NJW 1997, 2234 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben, weil der anwaltlich beratene Kläger bei der gebotenen Abwägung im Streitfall diejenige Sorgfalt außer acht gelassen hat, die einem verständigen Pächter unter den gegebenen Umständen oblegen hat, um sich vor Schaden zu bewahren. Für die nach § 254 Abs. 1 BGB vorzunehmende Haftungsverteilung kommt es entscheidend darauf an, ob das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in wesentlich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat. Die unter diesen Gesichtspunkten vorzunehmende Abwägung führt aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls zu dem Ergebnis, dass der Kläger allein für den Schaden aufkommen muss. Wie sich aus der Zusatzvereinbarung vom 16.9.2000 ergibt, die unstreitig am selben Tag zusammen mit dem Mietvertrag abgeschlossen worden ist, war dem Kläger das Risiko bekannt, dass eine Nutzung des Bungalows als Swinger-Club nicht gehmigungsfähig war. Dies entnimmt der Senat der in Ziffer 2) der Zusatzvereinbarung getroffenen Regelung. Diese räumt dem Kläger für den Fall, dass ihm die Nutzung des Mietobjekts zu dem vereinbarten Zweck (Swinger-Club) nicht möglich sein oder behörderlicherseits oder gerichtlich untersagt werden sollte, das Recht ein, den Mietvertrag fristlos zu kündigen. Anlass für die Aufnahme dieser Regelung in den Vertragstext waren nach dem Vortrag des Klägers Anfang September 2000 durch Nachbarkontakte aufgetretene Zweifel, ob die behaupteten Erklärungen des Beklagten im Vorfeld des Vertragsschlusses, gegen die Nutzung des Objektes zu den gewünschten Zwecken bestünden keine Bedenken, richtig seien. Er habe - so seine Darstellung - daraufhin anwaltliche Beratung gesucht, wie er sich hinsichtlich seiner "immensen Investitionen" gegenüber dem Beklagten absichern könne. Trotz dieser Bedenken hat der Kläger sich darauf beschränkt, die vorgenannte Kündigungsklausel auf Anraten seines Rechtsbeistands und von diesem vorformuliert in den Vertragstext aufzunehmen, ohne zugleich bei der zuständigen Behörde eine sich bei den gegebenen Zweifeln aufdrängende Auskunft über die (mögliche) Konzessionierung des geplanten Gewerbebetriebs einzuholen. Diesbezüglich ist der Kläger vielmehr erst am 17.10.2000, d.h. nach Vornahme seiner Investitionen, bei der Stadt R. vorstellig geworden, wobei er erst dann erfahren haben will, dass der Betrieb eines Swinger-Clubs unter keinen Umständen genehmigungsfähig sein sollte. Demgegenüber hat sich das Verhalten des Beklagten darauf beschränkt, dem Kläger seine Einschätzung mitzuteilen, dass im Hinblick auf die - insoweit unstreitige - Nutzung des Objekts als Swinger-Club durch den Vormieter keine Bedenken gegen die Fortführung dieser Nutzung bestünden. Gegenteiliges lässt sich auch den Ausführungen im Schriftsatz vom 13.4.2005 nicht entnehmen. Weitergehende Zusicherungen oder Erklärungen hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt bzw. unter Beweis gestellt. Die zeitlich weit vor dem späteren Vertragsschluss liegenden Anzeige in der Rheinischen Post ist als Anknüpfungspunkt für einen weitergehenden Vertrauensschutz des Klägers ungeeignet und jedenfalls durch die späteren Vertragserklärungen überholt. Es kann insbesondere auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte sich bei Abschluss des Mietvertrages dahin gehend geäußert hat, die Nutzung als Swinger-Club sei bauaufsichtsrechtlich genehmigt. Dass dem Beklagten bei Abschluss des Pachtvertrages Probleme des Vormieters mit den Behörden bekannt gewesen sein sollen, ist weder belegt noch rechtfertigt das diesbezügliche Vorbringen des Klägers den Schluss auf eine dem Beklagten bekannte fehlende Nutzungsgenehmigung. Hätte der Kläger die vom ihm im Streitfall zu erwartenden Erkundigungen vor Abschluss des Vertrages eingezogen, wäre es nicht zu den nunmehr im Wege des Schadensersatzes geltend gemachten Investitionen in das Objekt gekommen. Dies schließt den konkreten Umständen nach eine Inanspruchnahme des Beklagten aus. Soweit der Kläger bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses Aufwendungen getätigt hat, hat er ohnehin auf eigenes Risiko gehandelt. Wie den vorgelegten Vertragsurkunden und den geschilderten Umständen des Vertragsschlusses am 16.9.2000 zu entnehmen ist, hatten die Parteien die Beurkundung des Pachtvertrags vereinbart. Solange diese nicht erfolgt war, war ein wirksamer Vertrag nicht zustande gekommen, § 154 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger gleichwohl in Auftrag gegebenen (Werbe-) Maßnahmen sind mithin ohne vertragliche Absicherung erfolgt und vom Beklagten schon aus diesem Grund nicht zu ersetzen. 2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer Anfechtung des Pachtvertrages wegen arglistiger Täuschung i.S. des § 123 BGB. Hierfür sind ausreichende Anhaltspunkte weder dargetan noch unter Beweis gestellt. Im Übrigen legt der Senat die Kündigungsklausel in Ziffer 2 der Zusatzvereinbarung bei verständiger Würdigung dahingehend aus, dass die Parteien damit ein etwaiges Vertragslösungsrecht wegen einer fehlenden Nutzungsgenehmigung abschließend geregelt haben. Der Kläger hat dies selbst so gesehen, denn er hat den Vertrag mit Anwaltsschreiben vom 13.11.2000 fristlos gekündigt (und nicht angefochten) und eine Anfechtung erstmals mit Schriftsatz vom 16.8.2001 (GA 200) erklärt. 3. Soweit der Kläger seinen Schadensersatzanspruch darüber hinaus auf die §§ 823, 826 BGB stützt, liegen weder die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung vor noch begründet eine etwaige Kenntnis des Klägers, dass nie ein Antrag auf gewerbliche Nutzung des Hauses als Swinger-Club gestellt worden sein soll ohne besondere, hier nicht erkennbare Umstände den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung i.S. des § 826 BGB. Im Übrigen ist auch eine Arglisthaftung nach den vorstehenden Ausführungen zu II 1) unter den gegebenen Umständen gemäß § 254 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. 4. Dem Kläger steht gegen den Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 BGB ein weder dem Grunde noch der Höhe nach mit der Berufung angegriffener Anspruch auf Zahlung von 477,53 EUR (= 933,96 DM) für das bei Rückgabe des Mietobjekts im Öltank des Hauses unstreitig vorhandene Heizöl zu. Darüber hinaus kann der Kläger wegen Beendigung des Mietverhältnisses Rückzahlung der bei Vertragsbeginn geleisteten anteiligen Kaution in Höhe von 1.789.52 EUR (= 3.500 DM) verlangen. Aufrechenbare Gegenansprüche stehen dem Beklagten - wie noch auszuführen sein wird - insoweit nicht zu. 5. Der Beklagte wendet sich im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Abweisung seiner Widerklage. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass dem Beklagten weder ein Miet- bzw. Pachtzinsanspruch noch ein Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Beendigung des Pachtvertrages zusteht. (a) Ein vertraglicher Pachtzinsanspruch für die Zeit von Oktober 2000 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung des Klägers vom 13.11.2000 steht dem Beklagten nicht gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F. zu. Der Pachtzins war gemäß § 537 Abs. 1 BGB auf Null gemindert, weil das Pachtobjekt von Mietbeginn an mit einem Mangel behaftet war, der seine Tauglichkeit für den vertragsgemäßen Gebrauch ausschloss. Wie eingangs ausgeführt, stellen behördliche Beschränkungen des Gebrauchs oder der Nutzung der Pachtsache, wenn sie auf deren Beschaffenheit und Lage beruhen, einen Sachmangel dar, die den Mieter gemäß § 537 Abs. 1 BGB a.F. zur Minderung und gemäß § 542 Abs. 1 BGB a.F. berechtigen, das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Einen solchen Mangel stellt grundsätzlich auch die im Streitfall nicht vorliegende Nutzungsgenehmigung für den Betrieb eines Swinger-Clubs dar. Das Fehlen einer an sich erforderlichen bauordnungsrechtlichen Genehmigung führt zwar nicht automatisch zur Annahme eines Mangels gemäß § 537 BGB a.F. und zur Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs. Voraussetzung dafür ist vielmehr, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat (BGH, NJW 1992, 3226). Eine solche liegt im Allgemeinen nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts zu dem vereinbarten Zweck untersagt hat oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit zu erwarten war (BGH, Versäumnis-Urt. v. 9.1.2002, XII ZR 198/98). Zumindest letzteres war hier der Fall wie aus der vom Landgericht eingeholten amtlichen Auskunft der Stadt R. vom 7.11.2002 (GA 276) hervorgeht. Dieses lässt im Zusammenhang mit den sonstigen unstreitigen Umständen nur den Schluss zu, dass das Objekt als Swinger-Club von Anfang an nicht genehmigungsfähig und ein Einschreiten der Behörde insoweit zu erwarten war. Nach der Auskunft der Stadt R. wurde einem Voreigentümer des Beklagten 1961 die Genehmigung für den Neubau eines Wohngebäudes mit Garage auf dem streitgegenständlichen Grundstück erteilt. Eine Nutzungsänderung von einer Wohnnutzung in eine Nutzung als Swinger-Club kommt danach nicht in Betracht, weil die angestrebte Betriebsstätte im Außenbereich (§ 35 BauGB) liegt und eine Nutzungsänderung nach Ansicht der Stadt R. gegen das in § 15 Abs. 1 Nr. 2 BauNVO statuierte Rücksichtnamegebot verstieße. Hiergegen wendet sich die Berufung im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar ist der Berufung zuzugeben, dass die Vorschrift des § 15 BNVO für die Beurteilung des streitigen Vorhabens nicht heranzuziehen ist, weil die Anwendung des § 15 BauNVO auf "Baugebiete" beschränkt ist und daher den Außenbereich nicht erfassen kann (BVerwGE 28, 268). Gemäß § 35 Abs. 2 BauGB können sogenannte nicht privilegierte Vorhaben - um ein solches handelt es sich hier - im Einzelfall aber nur zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt. Die sich aus § 35 Abs. 2 BauGB ergebenden Baubeschränkungen, denen Grundstücke wegen ihrer Lage im Außenbereich unterliegen, haben mithin ihren Grund in den "öffentlichen Belangen", nicht hingegen in entgegenstehenden privaten Rechten. Die öffentlichen Belange, deren Beeinträchtigung nach § 35 Abs. 2 BauGB ein Vorhaben unzulässig macht, sollen in erster Linie die innere Zweckbestimmung des Außenbereichs verwirklichen helfen, die darin liegt, grundsätzlich für die land- und forstwirtschaftliche sowie die gärtnerische Nutzung und für die in § 35 Abs. 1 BauGB bezeichneten Vorhaben bereitzustehen und daneben der gesamten Bevölkerung als Erholungsgebiet zur Verfügung zu stehen (BVerwG, a.a.O. m.w.N.). Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt nach § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB insbesondere vor, wenn das Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird. Als entgegenstehender öffentlicher Belang zählt hierzu das Interesse angrenzender Bewohner an der Freihaltung von Verkehrslärm, insbesondere des Zu- und Abgangs von Besucherfahrzeugen (BVerwGE 29, 286; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 7. Aufl., 1999, § 35, RdNr. 56), wie sie bei einer Nutzung als Swinger-Clubs naturgemäß zu erwarten sind. Gegenteiliges ist der Berufung nicht zu entnehmen. Soweit die Berufung geltend macht, es sei rechtlich erheblich, ob die Behörden Kenntnis über die bereits jahrelange "unzulässige Nutzung" des Mietobjekts in der Vergangenheit gehabt und damit diese Nutzung geduldet hätten, hat der Beklagte, den insoweit die Darlegungs- und Beweislast für den Ausnahmetatbestand trifft, die Voraussetzungen eines die Nutzung als Swinger-Club ermöglichenden Bestandschutzes nicht schlüssig dargelegt. Seine Behauptung, die Mietsache sei bereits seit 20 Jahren als Swinger-Club genutzt worden, ist substanzlos. Hier hätte er im Einzelnen zu der konkreten Nutzung vortragen müssen. Nach seinem erstinstanzlichen Vorbringen (GA 249) ist das Wohnhaus Anfang der 70er Jahre umgebaut und dadurch in Verbindung mit einer konzessionierten Gaststätte wohnwirtschaftlich-gewerblich genutzt worden. Ungeachtet dessen, dass ein Swinger-Club bauplanungsrechtlich nicht einer Gaststätte gleichgesetzt werden kann - vielmehr handelt es sich um eine Vergnügungsstätte, vgl. BayVGH, BayVBl 2004, 751; VG Schleswig, Beschl. v. 6.12.2001, 5 B 93/01; VG Neustadt, Urt. v. 25.7.2002, 2 K 357/02 NW, m.w.N.) - ist dieser Nutzungszweck zu einem nicht näher mitgeteilten Zeitpunkt aufgegeben worden, so dass sich hieraus kein Bestandsschutz ableiten lässt. Soweit der Beklagte erstinstanzlich weiter vorgetragen hat, "zeitweise sei das Objekt als nicht gewerblicher Privatclub unterhalten worden", lässt auch dies verwertbare Einzelheiten vermissen. (b) Dem Beklagten steht auch für die Zeit nach Zugang der fristlosen Kündigung weder ein Anspruch aus § 557 BGB a.F. noch ein verzugsbedingter Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Rückgabe des Grundstücks zu. Die fristlose Kündigung des Pachtverhältnisses durch den Kläger war nach den entsprechend geltenden Ausführungen zu 4 a) wirksam. Zwar ist die Kündigung nach § 542 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich erst zulässig, wenn der Vermieter eine ihm vom Mieter bestimmte Frist zur Abhilfe hat verstreichen lassen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Fristsetzung entbehrlich war oder vertraglich abbedungen ist. Zumindest letzteres ist hier der Fall. Die Parteien haben die Kündigung lediglich an die Voraussetzung geknüpft, dass dem Kläger eine Nutzung als Swinger-Club nicht möglich oder behördlicherseits oder gerichtlich untersagt wird und hiermit die gesetzlich erforderliche Fristsetzung jedenfalls konkludent abbedungen. Ein Nutzungsentschädigungsanspruch scheidet aus, weil dieser ebenso wie der vertragliche Mietzinsanspruch wegen der fehlenden Nutzungsmöglichkeit als Swinger-Club auf Null gemindert war. Mit dem Landgericht geht der Senat davon aus, dass der Beklagte wegen der zu Unrecht verweigerten Herausgabe des Grundstücks auch keinen Schadensersatz in Höhe von 3.500 DM monatlich verlangen kann. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Der Beklagte ist für seine Behauptung, es sei ein Mietzins von 3.500 DM zu erzielen gewesen, beweisfällig geblieben, weil er den Auslagenvorschuss für das vom Landgericht insoweit mit Beschluss vom 22.12.2003 (GA 351) angeordnete Sachverständigengutachten trotz Fristsetzung gemäß § 356 ZPO nicht gezahlt hat. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage war das Landgericht auch nicht gehalten, gemäß § 287 ZPO einen Mindestmietwert zu ermitteln. Der Beklagte, dem die Darlegungs - und Beweislast auch für einen Mindestschaden obliegt, hat die in der Berufungsbegründung substanzlos angeführten Statistiken des Mieterbundes oder anderer Vereinigungen zu keinem Zeitpunkt in nachvollziehbarer Form zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Für eine Vernehmung des Beklagten als Beweisführer ist und war bei dieser Sachlage kein Raum. 6. Aus den vorgenannten Gründen geht auch die Hilfsaufrechnung mit einem die Widerklageforderung übersteigenden Schadensersatzanspruch ins Leere, so dass das Landgericht dem Kläger im Ergebnis zutreffend eine Forderung in Höhe von insgesamt 2.267,05 EUR zuerkannt hat, während die weitergehende Klage der Abweisung unterliegt. 7. Da der Kautionsrückzahlungsanspruch frühestens mit der Rückgabe der Mietsache am 8.8.2001 fällig geworden ist und der Beklagte die Rückzahlung der Kaution mit der in der Sitzung vom 26.9.2001 an den Klägervertreter überreichten Klageerwiderung vom 21.9.2001 zu Unrecht verweigert hat, ist der Zinsanspruch ab diesem Termin im tenorierten Umfang aus §§ 284, 288 BGB a.F. begründet. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 91 a, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Streitwert: 26.856,94 EUR Davon entfallen auf a) die Klage: 14.210,66 EUR + 2.267,05 EUR gemäß § 45 Abs. 3 GKG b) die Widerklage 10.379,23 EUR

Ende der Entscheidung

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