Judicialis Rechtsprechung

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. August 2006 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in Abschnitt I. 1. b) des Urteilsausspruches die Worte "im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar" durch die Worte "im Falle des Anbietens wenigstens in der selben Schriftgröße wie die maximale Schriftgröße des Angebots" und jeweils die Worte "des deutschen Patents 100 39 xxx" durch die Worte "des europäischen Patentes 1 309 xxx" ersetzt werden.

II. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 300.000,-- Euro.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 1 309 xxx (Klagepatent, Anlage 27) betreffend eine Öse zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagte auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

Anspruch 1 des am 2. Juni 2001 unter Inanspruchnahme u.a. der Priorität des deutschen Patentes 100 39 xxx vom 18. August 2000 angemeldeten Klagepatentes, dessen Erteilung am 20. September 2001 veröffentlicht worden ist, lautet folgendermaßen:

Öse zum Verstärken des Randbereichs (21) um ein Loch (22) in einer Trägerbahn (20), mit einem scheibenlosen Ösenteil (10, 10'), der aus einem beim Vernieten auf der Schauseite (23) der Trägerbahn (20) aufliegenden Teller (11), aus einem das Loch (22) durchsetzenden rohrförmigen Hals (12) und aus einem bogenförmigen Übergang (14) zwischen Teller (11) und Hals (12) besteht, wobei der Hals beim Vernieten auf der Rückseite (24) der Trägerbahn (20) umbördelt wird und die Umbördelung des Halses (12) im wesentlichen ein in sich geschlossenes Ringprofil (50) aufweist, in das sich praktisch die ganze Halslänge (48) einrollt, dadurch gekennzeichnet, dass das freie Endstück (15) des Halses (12) mit Vorsprüngen (16) versehen ist, die vor dem Vernieten des Ösenteils (10) in axialer Richtung verlaufen und nach dem Umbördeln in das Ringprofil (50) einbezogen sind, dass von der Wölbung (13) des Tellers (11) oder des Übergangs (14) im Ringprofil-Inneren (51) Widerlagerflächen (49) gebildet werden, an welche die Halsvorsprünge (16) unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs (21) der Trägerbahn (20) angedrückt werden und flächige Andruckstellen (40) an der erfassten Trägerbahn erzeugen, gegen welche sich die Trägerbahn bei Zugbeanspruchungen stellt, dass die Halsvorsprünge (16) an den Andruckstellen (40) den im Gebrauchsfall auf die Trägerbahn (20) ausgeübten Zugbelastungen (52) entgegengerichtet sind und sich in der Trägerbahn (20 verkrallen und dass die Endzone (41) der Trägerbahn (20) im Ringprofil-Inneren (51) über die flächigen Andruckstellen (40) hinaus bis zur Lochkante weiterläuft und sich ringsegmentartig dem Ringprofil (50) anpasst.

Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat den Einspruch der Beklagten gegen die Erteilung des Klagepatentes mit Entscheidung vom 20. November 2006 (Anlage rop 2) zurückgewiesen; gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Beschwerde eingelegt (vgl. Anlage rop 3), über die die Beschwerdekammer noch nicht entschieden hat.

Die nachfolgenden Zeichnungen aus der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei die Figur 1 in Draufsicht die Schauseite einer mit der erfindungsgemäßen Öse ausgerüsteten Trägerbahn, die Figur 3 eine Querschnittansicht durch die in Figur 1 gezeigte eingesetzte Öse längs der dortigen Schnittlinie und die Figur 4 einen Axialschnitt durch den Ösenteil der erfindungsgemäßen Öse im Ausgangszustand vor seiner Verarbeitung an der Trägerbahn zeigt.

Die Klägerin ist ferner eingetragene Inhaberin des parallelen deutschen Gebrauchsmusters 201 04 xxx (Anlage 2), das auf einer Anmeldung vom 12. August 2000 beruht und dessen Eintragung am 28. Juni 2001 bekannt gemacht wurde, dessen Priorität das Klagepatent ebenfalls in Anspruch nimmt. Auf Antrag der Beklagten hat das Bundespatentgericht dieses Gebrauchsmuster durch Beschluss vom 28. März 2007 (5 W (pat) 459/05, Anlage rop 5) gelöscht.

Die Beklagte stellt her und vertreibt Ösen zum Einsetzen in Trägerbahnen - etwa LKW-Planen - sowie Ösensetzmaschinen, mit deren Hilfe die Abnehmer die Ösen bzw. Ösenrohlinge in die Trägerbahnen einbringen. Auf der Fachmesse "Techtextil" vom 8. bis 10. April 2003 in Frankfurt/Main verteilte die Beklagte nicht nur Ösen bzw. Ösenrohlinge, wie sie aus dem als Anlage 10 vorgelegten Muster ersichtlich sind, sondern setzte solche Ösen mit Hilfe ihrer Setzmaschine auch selbst in Teststreifen von Trägerbahnen ein und händigte die so erhaltenen Fertigösen, zu denen die (von der Klägerin nachträglich aufgeschnittenen) Muster gemäß den Anlagen 11 und 30 gehören, an Messebesucher aus.

Nachstehend wiedergegeben sind die Abbildungen des Musters gemäß Anlage 11 auf S. 4 und 5 der Berufungsbegründung der Beklagten vom 19. Januar 2007 (Bl. 268, 269 d.A.), von denen das Bild auf S. 4 das Muster insgesamt zeigt, das obere linke Bild auf S. 5 die linke durch eine Zahnspitze eines Halsvorsprunges geführte Schnittlinie und das obere rechte Bild die rechte durch einen Zahngrund zwischen zwei Halsvorsprüngen gelegte Schnittlinie.

Die Klägerin sieht in Herstellung und Vertrieb der Ösen eine mittelbare und in der Anfertigung der Teststreifen während der Messe eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents.

Die Beklagte hat um Klageabweisung und hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss des Einspruchbeschwerdeverfahrens gebeten. Sie ist dem Vorwurf der Patentverletzung entgegen getreten. Außerdem meint sie, unmittelbare Benutzungshandlungen lägen auch deswegen nicht vor, weil sie die Testösen nicht zu Vertriebszwecken angefertigt habe, sondern um die Leistungsfähigkeit ihrer Setzmaschine zu demonstrieren. Die Ösen ließen sich im Übrigen auch ohne Weiteres auf andere als die im Klagepatent beanspruchte Weise in eine Trägerbahn einbringen, was in der Praxis vielfach geschehe.

Mit Urteil vom 31. August 2006 hat das Landgericht dem Klagebegehren überwiegend entsprochen und wie folgt erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu unterlassen,

a) Ösen zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, mit einem scheibenlosen Ösenteil, der aus einem beim Vernieten auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegenden Teller, aus einem das Loch durchsetzenden rohrförmigen Hals und aus einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und Hals besteht, wobei der Hals beim Vernieten auf der Rückseite der Trägerbahn umbördelt wird und die Umbördelung des Halses im wesentlichen ein in sich geschlossenes Ringprofil aufweist, in das sich praktisch die ganze Halslänge einrollt, in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, bei denen das freie Endstück des Halses mit Vorsprüngen versehen ist, die vor dem Vernieten des Ösenteils in axialer Richtung verlaufen und nach dem Umbördeln in das Ringprofil einbezogen sind, bei denen von der Wölbung des Tellers oder des Übergangs im Ringprofil-Inneren Widerlagerflächen gebildet werden, an welche die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs der Trägerbahn angedrückt werden und flächige Andruckstellen an der erfassten Trägerbahn erzeugen, gegen welche sich die Trägerbahn bei Zugbeanspruchungen stellt, bei denen ferner die Halsvorsprünge an den Andruckstellen den im Gebrauchsfall auf die Trägerbahn ausgeübten Zugbelastungen entgegengerichtet sind und sich in der Trägerbahn verkrallen und bei denen die Endzone der Trägerbahn im Ringprofil-Inneren über die flächigen Andruckstellen hinaus bis zur Lochkante weiterläuft und sich ringsegmentartig dem Ringprofil anpasst;

b) scheibenlose Ösenteile zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, die aus einem beim Vernieten auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegenden Teller, einem das Loch durchsetzenden rohrförmigen Hals und einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und Hals bestehen, wobei das freie Endstück des Halses mit Vorsprüngen versehen ist, die vor dem Vernieten des Ösenteils in axialer Richtung verlaufen, an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern, ohne

- im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Ösenteile nur mit Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des deutschen Patents 100 39 xxx dazu verwendet werden dürfen, Ösen der unter a) bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen;

- im Falle der Lieferung den Abnehmer unter Auferlegung einer an die Klägerin als Inhaberin des deutschen Patents 100 39 xxx zu zahlenden Vertragsstrafe von 50,- Euro pro Ösenteil die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Ösenteile nicht ohne Zustimmung der Klägerin dazu zu verwenden, Ösen der unter a) bezeichneten Art in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 29. Januar 2005 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 29. Januar 2005 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Soweit die Klägerin darüber hinaus beantragt hatte, die Beklagte zur Rechnungslegung ohne Wirtschaftsprüfervorbehalt zu verurteilen, der Beklagten im Umfang der mittelbaren Patentverletzung die Verpflichtung aufzuerlegen, mit ihren Angebotsempfängern und Abnehmern eine mit einer Vertragsstrafe von 5.000,-- Euro je Zuwiderhandlung gesicherte Unterlassungsverpflichtung zu vereinbaren und sie im Umfang der unmittelbaren Patentverletzung auch im Hinblick auf das Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen und den Besitz der angegriffenen Gegenstände zu verurteilen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Beklagten während der Messe angefertigten Ösen verletzten das Klagepatent unmittelbar. Die Vorgabe in Anspruch 1, nach welcher die Vorsprünge des rohrförmigen Halses in axialer Richtung verlaufen, betreffe den Zustand der Öse vor ihrer Bördelung und werde auch bei den angegriffenen Ösen erfüllt. Die im Wege des Urkundsbeweises verwertbare sachverständige Begutachtung im Parallelverfahren LG Düsseldorf 4 b O 318/03 (= OLG Düsseldorf I-2 U 117/06) habe ergeben, dass die Halsvorsprünge der angegriffenen Ösen mit Widerlagerflächen des Tellers bzw. Übergangs Andruckflächen bildeten, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen stelle. Sinn und Zweck der Vorgabe des Klagepatentanspruches 1, die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an Widerlagerflächen anzudrücken, welche der Teller oder der Übergang des Ösenteils zur Verfügung stellten, sei es, die Trägerbahn durch eine Klemmung zwischen den Vorsprüngen einerseits und den durch den Teller bzw. den Übergang bereitgestellten Widerlagerflächen zu fixieren. Bereits das Anschauungsmuster gemäß Anlage 11, erst recht aber das vom gerichtlichen Sachverständigen im Parallelverfahren ausgewertete Exemplar zeigten zweifelsfrei, dass auch bei der angegriffenen Ausführungsform der Vorsprung unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an eine Widerlagerfläche angedrückt sei, die vom Übergang des Ösenteils gebildet werde. Es sei offensichtlich, dass sich die weiteren nicht einsehbaren Vorsprünge der Ösen in der gleichen Weise verhielten. Die Anweisung des Patentanspruches 1, die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen erzeugten an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastung stelle, solle eine Gegenkraft gegen Zugbelastungen an der Trägerbahn aufbringen und dadurch erzielen, dass es vor den flächigen Andruckstellen zwischen den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen als Folge einer Kompression des Trägerbahnmaterials zu einer stufenartigen Erhöhung der Trägerbahn komme, die ein Hindernis gegen ein Herausrutschen der Trägerbahn bilde. Das gelte auch für die angegriffene Ausführungsform. Da es für die Andruckflächen erfindungsgemäß auf die gesamten Halsvorsprünge einschließlich ihrer auch bei der angegriffenen Ausführungsform gegebenen verbreiterten Basis nebst der zu den Spitzen verlaufenden Wangen ankomme, sei es offensichtlich, dass die Halsvorsprünge in dieser Gesamtheit Flächen zur Verfügung stellten, die zusammen mit dem Übergang einen flächigen Andruckbereich bereitstellen. Es sei ebenso einsichtig, dass es bei Auftreten einer Zugbelastung auf die Trägerbahn zu einem innigen Formschluss zwischen den Halsvorsprüngen und dem Bahnmaterial komme und die den Zugbelastungen entgegengerichteten Halsvorsprünge sich entsprechend Merkmal 8 vor den Andruckstellen in der Trägerbahn verkrallten. Aus dem zuvor Gesagten erschließe sich, dass auch die Vorgabe des Klagepatents erfüllt sei, dass sich die Trägerbahn dem Ringprofil segmentartig anpasse und im Ringprofil-Inneren über die flächige Andruckstelle weiter bis zu ihrer Lochkante verlaufe. Bei dem Muster der angegriffenen Ausführungsform gemäß Anlage 11 sei ohne weiteres zu erkennen, dass sich die Trägerbahn dem gebördelten Ringprofil segmentartig anpasse und sich über die Vorsprünge und demzufolge auch über die flächigen Andruckstellen hinaus erstrecke. Auf einen besonders großen Überstand komme es nicht an.

Angebot und Vertrieb der Ösenrohlinge verletzten das Klagepatent mittelbar. Die Ösenrohlinge seien ein wesentliches Element der unter Schutz gestellten Erfindung; sie seien des Weiteren dazu geeignet, in Ösensetzmaschinen, wie sie z.B. die Beklagte vertreibe, zu Ösen verarbeitet zu werden, wie sie dem Muster gemäß Anlage 30 entsprächen. Die Rohlinge würden von den Abnehmern der Beklagten auch subjektiv dazu bestimmt, zu patentgemäßen Ösen mit den Merkmalen des Anspruchs 1 verarbeitet zu werden. Zwar führten die auf dem Markt befindlichen Setzmaschinen, namentlich diejenigen der Beklagten (z.B. Typ XY), unstreitig keinen unveränderbar festgelegten Stanzhub aus, sondern seien in ihrem Stanzdruck - und damit in ihrem Stanzhub - einstellbar. Den Einwand der Beklagten, der Stanzdruck sei so einzustellen, dass der Stanzhub beendet werde, wenn das freie umgebördelte Ende des Halsteils - unter Zwischenschaltung der Trägerbahn - an der Rückseite des Übergangsbereichs zwischen Teller und Hals anstoße, widerlegten deren eigene Demonstrationen auf der Messe, bei denen die Beklagte ein geeignetes Setzergebnis und eine Stanzdruckeinstellung erzielt habe, bei der sich die vollzogene Umbördelung des Halses entsprechend der technischen Lehre des Klagepatents über mehr als ein geschlossenes Ringprofil erstrecke. Dass die Beklagte den Messebesuchern zweifellos die aus ihrer fachmännischen Sicht bestmögliche Verarbeitung ihrer Ösenrohlinge vorgeführt habe, entkräfte auch ihren Einwand, ein Setzvorgang, wie er den von ihr angefertigten Testösen gemäß Anlagen 11 und 30 zugrunde liege, sei fehlerhaft und könne ihr, falls er von den Abnehmern tatsächlich angewendet werde, nicht zugerechnet werden. Zudem weise die Beklagte selbst darauf hin, dass es beim Setzen der Rohlinge entscheidend auf die ausreißfeste Verankerung der Ösen im Trägermaterial ankomme. Diesbezüglich liege es jedoch auf der Hand, dass eine Öse, wie sie aus einem von der Beklagten im Rechtsstreit für richtig gehaltenen Setzvorgang hervorgegangen sei, einer patentgemäßen Öse nicht nur offensichtlich unterlegen, sondern zur Aufbringung ausreichender Haltekräfte kaum in der Lage sei. Gerade die von der Beklagten selbst angeführten Verarbeitungsparameter, die den einzustellenden Stanzdruck bestimmten, sprächen dafür, dass der Anwender die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Ösenrohlinge in einer Weise verarbeiten werde, dass sich Ösen entsprechend der Ausführung nach Anlagen 11 und 30 ergäben. Bei der von der Beklagten ihren Kunden ausdrücklich empfohlenen Anfertigung von Probeösen werde der Anwender beim Ausreißtest unschwer zu der Erkenntnis gelangen, dass eine der Beschreibung der Beklagten entsprechende Öse keine den praktischen Anforderungen entsprechenden Haltekräfte aufbringe. Er werde deshalb den Stanzdruck erhöhen und gelange dann zu Verarbeitungsbedingungen, unter denen er Ösen nach Maßgabe der Anlagen 11 und 30 erhalte.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie geltend, es liege weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Verletzung des Klagepatents vor.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur Zustellung des Urteils des Bundesgerichtshofs im Nichtigkeitsverfahren betreffend das deutsche Parallelpatent 100 39 xxx auszusetzen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung und den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten LG Düsseldorf 4 b O 318/03 (I-2 U 117/06 OLG Düsseldorf) lagen zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht sie wegen unmittelbarer und mittelbarer Verletzung des Klagepatentes zur Unterlassung, Rechnungslegung und Auskunftserteilung verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadenersatz festgestellt. Durch die Verarbeitung der Testösen während der Vorführung ihrer Setzmaschine auf der Messe Techtextil 2003 hat die Beklagte Anspruch 1 des Klageschutzrechtes entsprechende Ösen hergestellt und das Klagepatent unmittelbar verletzt. Ferner verletzt die Beklagte das Klagepatent dadurch mittelbar, dass sie die angegriffenen Ösenrohlinge in Deutschland Abnehmern anbietet und liefert, die ihrerseits nicht zur Herstellung der unter Schutz gestellten Ösen berechtigt sind. Die vorgenommene Modifizierung des landgerichtlichen Urteilsausspruches in Abschnitt I. 1. b) durch den Ersatz der Worte "im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar" durch die Worte "im Falle des Anbietens wenigstens in der selben Schriftgröße wie die maximale Schriftgröße des Angebots" präzisiert, wie der im Falle von Angeboten der angegriffenen Ösenrohlinge zur Wahrung der Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin anzubringende Warnhinweis schrifttechnisch ausgestaltet sein muss. Die weitere Änderung korrigiert die offensichtlich unrichtige Bezeichnung des Klagepatentes im Urteilstenor zu I.1.b).

A.

Das Klagepatent betrifft eine Öse zum Verstärken des Randbereichs um ein Loch in einer Trägerbahn, die beispielsweise eine Lkw- oder Containerplane sein kann.

Nach den einleitenden Ausführungen der Klagepatentschrift sind sowohl einteilige Ösen (US - Patentschrift 4 479 287, Figuren 2 und 8; europäische Patentanmeldung 0 673 611 und deutsches Gebrauchsmuster 299 03 124) als auch zweiteilige Ösen (europäische Patentschrift 0 655 205 und US-Patentschrift 4 489 287, Figuren 1 und 12) bekannt. Bei der erstgenannten Gruppe, zu der auch der klagepatentgemäße Gegenstand gehört, sind die Ösen durch verschiedene Arten der Klemmung sowie in einem Fall zusätzlich durch das Eindrücken von Spitzen in das Trägerbahnmaterial befestigt worden. Die Patentschrift bemängelt bei allen diesen Ösen eine unzureichende Ausreißfestigkeit (Anlage 27, Absätze [0002] bis [0007], Spalte 1, Zeile 6 bis Spalte 2, Zeile 49).

Sie bezeichnet es als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung, eine preiswerte, schnell ansetzbare Öse zu entwickeln, die sich nach Anbringen an der Trägerbahn durch eine hohe Reißfestigkeit auszeichnet (Anlage 27, Abs. [0008], Spalte 2, Zeilen 50 bis 54).

Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Anspruch 1 des Klagepatents eine Öse mit folgenden Merkmalen vor:

1. Öse mit einem scheibenlosen Ösenteil (10, 10`) zum Verstärken des Randbereichs (21) um ein Loch (22) in einer Trägerbahn (20).

2. Der scheibenlose Ösenteil besteht aus

a) einem Teller (11), der beim Vernieten auf der Schauseite (23) der Trägerbahn aufliegt,

b) einem rohrförmigen Hals (12),

c) sowie einem bogenförmigen Übergang (14) zwischen dem Teller und dem Hals.

3. Der rohrförmige Hals

a) durchsetzt das Loch in der Trägerbahn,

b) weist ein freies Endstück (15) mit Vorsprüngen (16) auf, wobei

c) die Halsvorsprünge vor dem Vernieten in axialer Richtung verlaufen.

4. Beim Vernieten wird der Hals auf der Rückseite (24) der Trägerbahn umbördelt.

5. Die Umbördelung des Halses weist im wesentlichen ein in sich geschlossenes Ringprofil (50) auf.

a) In das Ringprofil rollt sich praktisch die ganze Halslänge (48) ein;

b) die Halsvorsprünge sind in das Ringprofil einbezogen.

6. Von der Wölbung (13) des Tellers oder des Überganges (14) im Ringprofil-Inneren (51) werden Widerlagerflächen (49) gebildet, an welche die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Loch- Randbereiches der Trägerbahn angedrückt werden.

7. Die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen erzeugen an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen (40), gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbeanspruchungen (52) stellt.

8. Die Halsvorsprünge

a) sind an den Andruckstellen den im Gebrauchsfall auf die Trägerbahn ausgeübten Zugbelastungen entgegengerichtet und

b) verkrallen sich in der Trägerbahn.

9. Die Endzone (41) der Trägerbahn läuft im Ringprofil-Inneren über die flächigen Andruckstellen hinaus weiter bis zur Lochkante (41) und passt sich segmentartig dem Ringprofil an.

Das Klagepatent betrifft, wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, eine in die Trägerbahn eingebrachte, gebrauchsfertige Öse. Bereits der Wortlaut des Patentanspruches 1 macht für den von der Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann - als solchen betrachtet der Senat in Übereinstimmung mit dem Bundespatentgericht in dem das parallele Gebrauchsmuster 201 04 xxx betreffende Löschungsverfahren (vgl. Anlage rop 5, S. 13, letzter Absatz) einen Techniker oder Fachhochschulingenieur mit mehrjähriger Erfahrung in der Herstellung und im Einbau von Ösen - deutlich, dass der Patentanspruch einerseits solche Merkmale enthält, die das Ausgangsprodukt betreffen und definieren, von dem aus die anspruchsgemäße Öse erhalten werden kann, und andererseits solche Merkmale zum Gegenstand hat, die den Endzustand der verarbeiteten Öse nach ihrer Einbringung in eine Trägerbahn umschreiben. Die vollständige unter Schutz gestellte Lehre zum technischen Handeln umfasst sowohl den Ausgangs- als auch den Endzustand der Öse, wobei die Differenzierung allerdings insofern genauer als bisher geschehen erfolgen muss, als einzelne Merkmale sich auch auf den Zustand der Öse in einzelnen Stadien des Verarbeitungsvorganges beziehen.

So betrifft insbesondere die Anweisung einer axialen Ausrichtung der Halsvorsprünge gemäß Merkmal 3c der vorstehenden Merkmalsgliederung nach dem eindeutigen Wortlaut des Klagepatentanspruches 1 den Ösenrohling vor der Bördelung ("... vor dem Vernieten ..."), was auch aus der Patentbeschreibung hervorgeht (vgl. Klagepatentschrift Abs. [0009] und [0011], Spalte 2, Zeile 48 bis Spalte 3, Zeile 5 und Spalte 3, Zeilen 46 bis 51). Hierüber besteht zwischen den Parteien im vorliegenden Verfahren - anders als in dem zwischen den selben Parteien anhängigen Parallelverfahren I-2 U 117/06 = 4 b O 318/03 LG Düsseldorf), in welchem die Klägerin die Beklagte aus dem parallelen deutschen Patent 100 39 xxx in Anspruch nimmt - kein Streit.

Die Vorgabe des Merkmals 2a, der scheibenlose Ösenteil solle aus einem auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegenden Teller bestehen, betrifft sowohl den fertigen eingebauten Zustand der Öse als auch den Verarbeitungsvorgang, nämlich den Zustand nach dem Einsetzen des Ösenteils bzw. des Rohlings mit seinem dann noch rohrförmigen Hals in das Loch der Trägerbahn, aber noch vor dem Umbördeln. Denn der Ösenteil kann bereits beim Einsetzen mit seinem Teller auf der Trägerbahn zur Auflage kommen.

Soweit der Teller gemäß Merkmal 2a beim Vernieten auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegen und der Hals nach Merkmal 4 auf der Rückseite der Trägerbahn umbördelt werden soll, bestimmt das Klagepatent jeweils den Ort, auf welcher Seite der Trägerbahn das Ringprofil entstehen soll (nämlich auf der Rückseite, vgl. Einspruchsabteilung, Anlage rop 2, Abschnitt 2.4.2, S. 9 und Abschnitt 2.4.6, S. 17) und auf welcher Seite der Trägerbahn (nämlich der Schauseite) sich dementsprechend der Ösenteller befinden soll. Keinesfalls kann dem Klagepatent entnommen werden, dass die Umbördelung gegen die Trägerbahn selbst und nicht gegen ein Umbördelwerkzeug erfolgen soll. Wie die Einspruchsabteilung ausgeführt hat (Anlage rop 2, Abs. 2.4.2, S. 9) geht der Fachmann selbstverständlich davon aus, dass - wie üblich - gegen ein Umbördelwerkzeug gebördelt wird. Für den Fachmann ist es lediglich eine offene Frage, ob dies auf der Schauseite der Trägerbahn oder auf ihrer Rückseite geschieht, was Anspruch 1 des Klagepatentes dahingehend spezifiziert, dass die Bördelung auf der Rückseite erfolgen soll.

Soweit die Beklagte demgegenüber meint, das Merkmal 2a verlange, dass der Teller gerade beim Vernieten und nicht erst nach Abschluss des Nietvorganges auf der Schauseite der Trägerbahn aufliege, kann dem nicht beigetreten werden, weil Anspruch 1 des Klagepatentes nicht auf ein Verfahren, sondern auf eine Vorrichtung gerichtet ist. Auch nach Auffassung der Einspruchsabteilung verlangt das Klagepatent nicht, dass der Teller des Ösenteils während des gesamten Vernietvorganges an der Schauseite der Trägerbahn anliegen muss. Wie die Einspruchsentscheidung (Anlage rop 2, Abschnitt 2.4.1, S. 5 ff.) zutreffend ausführt, ist für den Fachmann klar, dass auch im ungebördelten Zustand der Teller auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegt. Auch aus der Patentbeschreibung (Abs. [0026], Spalte 7, Zeilen 48 ff.) geht eindeutig hervor, dass diese Anlage des Tellers an der Schauseite bereits während des Vernietens zustande kommt. Schließlich ist nach Auffassung der fachkundigen Einspruchsabteilung ausgeschlossen, dass der Teller erst nach dem Vernietvorgang an der Schauseite der Trägerbahn angelegt wird.

Die Merkmale 2a und 2b, welche vorsehen, dass der scheibenlose Ösenteil aus einem rohrförmigen Hals - welcher nach den Merkmalen 3a und b bis zu den Vorsprüngen axial verläuft - sowie einem bogenförmigen Übergang zwischen Teller und dem rohrförmigen Hals besteht, betreffen dagegen den Ösenrohling. Ein rohrförmiger Hals liegt nur vor dem Umbördeln des Ösenteils vor; nach diesem Vorgang ist der Hals nicht mehr rohrförmig. Dementsprechend führt die Klagepatentschrift in der allgemeinen Beschreibung (Abs. [0009], Spalte 2, Zeile 58 bis Spalte 3, Zeile 5) aus, beim Umbördeln des Halses entstehe ein sich über mehr als einen Vollkreis erstreckendes Ringprofil, weil "praktisch die ganze Halslänge" spiralartig ins Innere eingerollt werde. Dementsprechend ist bei dem in den Zeichnungen der Klagepatentschrift dargestellten bevorzugten Ausführungsbeispiel der Erfindung die dem rohrförmigen Hals zugeordnete Bezugsziffer (12) auf den vor dem Bördelvorgang festzustellenden rohrförmigen Hals des Ösenteils bezogen (vgl. Figuren 4 bis 6), während diese Bezugsziffer in der den Endzustand der an der Trägerbahn verarbeiteten Öse wiedergebenden Figur 3 fehlt. Auch die Reichweite der Klammer an der Bezugsziffer (12) in Figur 4 verdeutlicht, dass das Klagepatent in dem Ausführungsbeispiel die gesamte Längserstreckung des Teils vom Ende des Überganges bis zur Spitze der Vorsprünge als rohrförmigen Hals verstanden wissen will.

Merkmal 3a, wonach der rohrförmige Hals das Loch in der Trägerbahn durchsetzen soll, betrifft wiederum den Zustand nach dem Einsetzen des Ösenteils in das Loch der Trägerbahn, aber vor dem Umbördeln. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Öse auch nach dem Einsetzen in dem Loch verbleibt. Gleichwohl ist damit noch nicht der Endzustand der Öse, sondern derjenige nach dem Einsetzen und vor dem Umbördeln gemeint, weil wie ausgeführt nach dem Umbördeln ein rohrförmiger Hals nicht mehr vorhanden ist. Vor diesem Hintergrund betreffen die Merkmale 2a und 3a den Rohling, enthalten aber zugleich technische Funktionsangaben für die Verarbeitung und den Endzustand der erfindungsgemäßen Öse.

Merkmal 3b, welches vorsieht, dass der rohrförmige Hals ein freies Endstück mit Vorsprüngen aufweist, betrifft ebenfalls zunächst einmal den Rohling. Die erfindungsgemäßen Vorsprünge sind nämlich bereits im rohrförmigen Ausgangszustand vorhanden. Zwar sind diese Vorsprünge auch nach der Verarbeitung nicht untergegangen (vgl. Merkmale 6 bis 8), weshalb insoweit auch der Endzustand betroffen ist; gleichwohl bezieht sich das Merkmal 3b unmittelbar auf die Vorsprünge des freien Endstücks des rohrförmigen Halses und damit zunächst auf den Zustand vor der Umbördelung.

Die Merkmalsgruppe 5 sieht vor, dass sich die vollzogene Umbördelung des Halses im wesentlichen über ein geschlossenes Ringprofil erstreckt, in das die Halsvorsprünge einbezogen sind und sich praktisch die ganze Halslänge darin einrollt. Mit diesen Merkmalen wird beschrieben, dass durch das Bördeln des Halses bzw. dessen Umbiegen ein geschlossenes Ringprofil mit einer teilweisen Doppelung der Wand entsteht, wobei ein Teil des Rings bzw. der Doppelung durch die Halsvorsprünge gebildet wird. Das Profil soll über 360° überlappend geschlossen und nur zur Aufnahme der Trägerbahn unterbrochen sein (Einspruchsabteilung, Anlage rop 2, S. 23 vorletzter Absatz).

Das Merkmal 6 gibt vor, dass die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Trägerbahn im Inneren des Ringprofils an vom Teller oder vom Übergang gebildeten Widerlagerflächen angedrückt sind. Hieraus folgt zum Einen, dass die Halsvorsprünge im Inneren des Ringprofils an vom Teller oder vom Übergang vom Teller zum Hals gebildete Widerlagerflächen gedrückt sind; zum Anderen ergibt sich hieraus, dass sich zwischen den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen der Lochrandbereich der Trägerbahn befindet und dort eingeklemmt wird.

Gemäß Merkmal 7 erzeugen die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastungen stellt. Damit sind auch entsprechende Andruckstellen an den Axialvorsprüngen gemeint, ohne die keine Andruckstellen an der Trägerbahn entstehen können (Einspruchsabteilung, a.a.O., S. 19, vorletzter Absatz). Der Terminus "flächige Andruckstellen" bringt zum Ausdruck, dass einerseits keine durchgehende Andrücklinie entstehen muss, sondern die Bildung von Andruckstellen genügt, dass aber andererseits diese Andruckstellen eine gewisse Breite aufweisen müssen, damit sie nicht nur linienförmig sind, sondern als "flächig" bezeichnet werden können. Geht man hiervon aus, müssen die Halsvorsprünge nach dem Umbördeln der Trägerbahn an mehreren Stellen Andrückstellen aufweisen, die nicht verbunden zu sein brauchen, sich aber über eine gewisse Breite in "Aufrollrichtung" erstrecken, über die sie die Trägerbahn komprimieren. Anspruch 1 verlangt allerdings nicht ausdrücklich, dass die flächigen Andruckstellen die in der Patentbeschreibung vorstehend angesprochene Stufenbildung bewirken. Berücksichtigt man aber, dass die Trägerbahn nach Merkmal 2 über die Andruckstellen hinaus weiter nach innen zur Lochkante verlaufen soll und die Trägerbahn dort mangels Krafteinwirkung wieder ihre normale Materialstärke einnimmt, kommt es am inneren Rand der Andruckstelle in aller Regel zu einem Unterschied bei den Materialhöhen, der im Wesentlichen einer Stufenbildung gleichkommt. Dementsprechend wird die Stufenbildung auch im allgemeinen Teil der Patentbeschreibung als Folge der in Anspruch 1 beschriebenen Konfiguration dargestellt (Abs. [0010]; Spalte 3, Zeilen 30 bis 39).

Mit Halsvorsprüngen, sofern diese zahnförmigausgebildet sind, meint die unter Schutz gestellte technische Lehre ersichtlich nicht nur die Zahnspitzen, sondern die gesamten über das freie Ende des rohrförmigen Teils axial vorstehenden Bereiche, also auch Zahnlücken und Zahnflanken. Das ergibt sich insbesondere aus dem Ausführungen der Klagepatentschrift (Abs. [0028], Spalte 8, Zeilen 32 bis 52), denen zufolge die erwähnte eine stufenartige Erhöhung der Bahndicke vor den Zahnspitzen und auch in den gewölbten Zahnlücken jenseits der Andruckstellen entstehen soll. Dementsprechend können die Andruckstellen auf der gesamten Linie entlang des Zahnverlaufs liegen und entlang dieser Linie bildet sich die Materialerhöhung gegenüber den angedrückten Bereichen (vgl. auch Figuren 3 bis 5 der Klagepatentschrift).

An welcher Stelle erfindungsgemäß die Widerlagerflächen liegen, ergibt sich aus den Merkmalen 6 und 7. Sie werden vom Teller und/oder vom Übergang vom Teller zum Hals gebildet; sie können sich hierbei entsprechend Figur 3 in der 12-Uhr-Position befinden, aber auch weiter innen.

Angestrebt wird klagepatentgemäß eine Überlappung von Teller/Übergang, Trägerbahn und Halsvorsprüngen. Daraus ergibt sich der Kern der Erfindung, nämlich dass die Halsvorsprünge nach dem Vernieten entsprechend der Merkmalsgruppe 8 in tangentialer Richtung an der Zugbahn angreifen (Klagepatentschrift Abs. [0010], [0011], [0027] und [0028]; Spalte 2, Zeile 58 bis Spalte 3, Zeile 45; Spalte 8, Zeilen 10 bis 52; Einspruchsabteilung, a.a.O., S. 26 f. Abschnitt 2.7.2, S. 28 f. Abschnitt 2.7.5 und S. 30 Abschnitt 2.7.7). Die Halsvorsprünge dürfen anders als bei einem C-Profil nicht etwa senkrecht zur Zugbelastung stehen, sondern müssen ihr entgegen gerichtet sein (Einspruchsabteilung, a.a.O. S. 23, vorletzter Absatz). Im Gegensatz zu vorbekannten Ösen, die am Halsende möglichst steif sein sollen, wird erfindungsgemäß die Biegesteifigkeit des umgebördelten Ösenrandes vermindert. Das soll erreicht werden durch die im Ausgangszustand axial verlaufenden Halsvorsprünge, die gegenüber dem im Wesentlichen steif bleibenden zu einem Ringprofil geformten Halsrest wie ein Kranz biegsamer Zungen wirken und nach der Umbördelung den Zugbelastungen entgegengerichtet sind. An den Andruckstellen kommt es vor den Halsvorsprüngen zu einer stufenartigen Erhöhung des Bahnmaterials. Bei Zugbelastungen werden die biegefähigen Halsvorsprünge mitgenommen, spreizen sich gegenüber der Achse der angenieteten Öse auseinander und werden gegen die umlaufende Widerlagerfläche des Tellers angedrückt. Die zungenartigen Halsvorsprünge wirken wie Spreizklemmen, die mit wachsender Ausreißkraft zunehmend fester an die Trägerbahn angedrückt werden (Klagepatentschrift, Abs. [0010]). Dass die Halsvorsprünge sich an den Andruckstellen abhängig von der Richtung der auf die Trägerbahn ausgeübten Zugkraft den Zugbelastungen entgegenstellen und in der Trägerbahn verkrallen, ist ein zwangsläufig eintretendes Ergebnis des im Klagepatent beschriebenen Umbördelns (vgl. Einspruchsabteilung, a.a.O., S. 21 vor Abschnitt 2.6).

Es genügt in diesem Zusammenhang, dass die Halsvorsprünge innerhalb des Überlappungsbereichs nicht exakt parallel zu den Widerlagerflächen verlaufen und hierdurch die Spalttiefen im Bereich der flächigen Andruckstellen unterschiedlich sind. Gleichwohl ist der Bereich, in dem der Spalt enger wird als die Materialstärke der Trägerbahn, insgesamt eine flächige Andruckstelle im Sinne des Klageschutzrechtes. Ob bei einer solchen Ausbildung am Ende der Halsvorsprünge zum Komprimieren der Bahn im wesentlichen nur ein in Aufrollrichtung gesehen kurzer beinahe nur kantenartiger Spalt entsteht, ist unerheblich. Ebenso unerheblich ist es, ob die Trägerbahn bei einer Ausbildung der Halsvorsprünge als spitze Zähne von einzelnen Zahnspitzen zum Teil eingeschnitten oder durchstochen wird. Die in Anspruch 1 unter Schutz gestellte Lehre verlangt keine absolute Freiheit von Rissbildungen über den gesamten Ringumfang. Zwar betrachtet es die Einspruchsabteilung als wesentlich, dass die Zahnspitzen einerseits in das Bahnmaterial eindringen, es andererseits aber nicht zu einer Rissbildung kommt (vgl. Anlage rop 2, S. 18, vor Abschnitt 2.5.3) und auch Eindruck- oder Einschnittstellen vermieden werden (a.a.O., Brückenabsatz S. 25/26). Hierbei geht es aber im Wesentlichen um Ausgestaltungen, bei denen die Eindruck- und Einschnittstellen die einzigen Berührungspunkte zwischen Profil und Trägerbahn sind und die Bahn nicht in den unmittelbar angrenzenden Nachbarbereichen festgehalten wird und gegen ein Ausreißen gesichert ist. Die vom Klagepatent unter Schutz gestellte Erfindung schließt es dagegen nicht gänzlich aus, dass das Material der Bahn eingedrückt wird - anderenfalls wären die angestrebte Stufenbildung und das Verkrallen gemäß Merkmal 8b nicht erreichbar -, und es ist auch unschädlich, dass - etwa im Bereich der Spitzen zahnförmiger Halsvorsprünge - punktuell an einzelnen Stellen Einschnitte entstehen, so lange die übrigen angrenzenden Bereiche der Vorsprünge die Trägerbahn sicher festhalten. Entscheidend ist, dass die Halsvorsprünge tangential an der Trägerbahn anliegen und sich hierdurch auch die beim Umbördeln eingeschnittenen Bereiche der Bahn in dem Spalt praktisch nicht mehr bewegen können und so der Gefahr eines Ausreißens begegnet wird. Dass punktuelle Rissbildungen erfindungsgemäß nicht grundsätzlich als schädlich betrachtet werden, belegen die Unteransprüche 2 bis 5. Zwar heißt es in der besonderen Patentbeschreibung (Abs. [0028], Spalte 8, Zeilen 37 ff.) u.a., wegen der Rundungen des Zahnprofils komme es beim Eindringen der Zahnspitzen in das Zahnmaterial zu keiner Rissbildung, diese Ausführungen beziehen sich jedoch allein auf das insbesondere in den Figuren 4 und 5 dargestellte bevorzugte Ausführungsbeispiel, bei welchem die Halsvorsprünge aus einer gezahnten Endkante mit gerundeten Zahnspitzen Lücken aufweisen, so dass aus dem Zahnprofil eine Wellenform gebildet wird (vgl. Abs. [0018]). Allein wegen dieser "entschärfenden" Rundungen kommt es nicht zu Rissbildungen in der Bahn (vgl. Anl. 27, Abs. [0028]). Diese Ausbildung wird jedoch erst in den Unteransprüchen 6 bis 5 unter Schutz gestellt, während Anspruch 1 die Ausbildung der Halsvorsprünge offen lässt und Unteranspruch 2 sogar Halsvorsprünge aus einer gezahnten Endkante ohne Rundungen zulässt.

Merkmal 9 gibt vor, dass die Trägerbahn sich segmentartig dem Profil anpasst und im Ringprofil-Inneren über die flächigen Andruckstellen hinaus weiter bis zu ihrer Lochkante läuft. Damit ist wiederum ein Aspekt der bereits erwähnten sich aus Merkmal 7 ergebenden Stufenbildung angesprochen und gemeint, dass die Trägerbahn innen noch einen Bereich vor der Andruckstelle aufweist und der Bereich um die Lochkante innerhalb des Ringprofils untergebracht wird. Auch die Vorgebe des Merkmals 9 basiert auf der stufenartigen Erhöhung des Bahnmaterials zwischen den - von den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen erzeugten - flächigen Andruckstellen und dem Lochrand der Trägerbahn. Diese Materialerhöhung setzt voraus, dass die Trägerbahn (auch) in diesem Bereich vorhanden ist (vgl. Einspruchsabteilung, a.a.O. S. 19, vorletzter Absatz; Klagepatentschrift, Abs. [0027], Spalte 8, Zeilen 22 bis 25).

B.

Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte bei der Vorführung ihrer Setzmaschine während der Messe "Techtextil 2003" Ösen der in Patentanspruch 1 beschriebenen Art hergestellt und hierdurch das Klagepatent unmittelbar verletzt hat.

1. Zwischen den Parteien ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13. März 2008 kontrovers, ob die von der Beklagten während der Messe "Techtextil 2003" angefertigten Ösen (Anlagen 11 und 30) die Merkmale 3a, 3c, 5a und 6 bis 9 der obigen Merkmalsgliederung verwirklichen. Darüber, dass alle übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 wortsinngemäß verwirklicht sind, besteht zwischen den Parteien - zu Recht - kein Streit, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.

2. a) Merkmal 2a ist wortsinngemäß verwirklicht. Das ist daran zu erkennen, dass der Teller des Ösenteils auch nach dem Vernieten auf der Schauseite der Trägerbahn aufliegt. Da während des Vernietens bzw. Umbördelns die aus den Mustern gemäß Anlagen 11 und WKS 3 ersichtliche Konfiguration entsteht, muss der Teller zwangsläufig jedenfalls in der Schlussphase des Umbördelns gegen die Trägerbahn geführt, mit ihr in Kontakt gebracht und auf ihrer Schauseite zur Auflage gebracht worden sein.

b) Merkmal 3c, welches besagt, dass die Halsvorsprünge des rohrförmigen Halses in axialer Richtung verlaufen, ist auf der Grundlage des unter A. herausgearbeiteten Verständnisses der unter Schutz gestellten technischen Lehre wortsinngemäß verwirklicht.

c) Die genannten Muster zeigen weiter, dass auch die Merkmalsgruppe 5 wortsinngemäß verwirklicht wird. Die Umbördelung hat ein in sich geschlossenes - und zur Aufnahme der Trägerbahn unterbrochenes - Ringprofil aus dem Hals erzeugt, das praktisch die ganze Halslänge einschließlich der Ringprofile umfasst. Die Übereinstimmung der auf der Messe hergestellten Ausführungsform mit der Merkmalsgruppe 5 ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Beklagten (S. 6 Abs. 2 der Berufungsbegründung, Bl. 270 d.A.), die Halsvorsprünge seien mitumbördelt, wobei der Bördelabschnitt über 360° hinausgehe.

3. Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 6 wortsinngemäß, welches vorsieht, dass die Halsvorsprünge unter Zwischenschaltung des Lochrandbereiches der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an vom Teller oder dem Übergang des Ösenteils gebildeten Widerlagerflächen angedrückt werden.

Wie oben dargelegt, ist es Sinn und Zweck dieser Maßnahme, die Trägerbahn zwischen den Vorsprüngen einerseits und den durch den Teller bzw. den Übergang bereitgestellten Widerlagerflächen einzuklemmen und auf diese Weise zu fixieren. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Zahnspitzen allein und ausschließlich für die Klemmwirkung verantwortlich sind; abzustellen ist vielmehr auf alle Bereiche der Halsvorsprünge, also auch auf die Zahnlücken und Zahnflanken.

Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, zeigt bereits das Anschauungsmuster gemäß Anlage 11 deutlich, dass der Halsvorsprung unter Zwischenschaltung des Lochrandbereichs der Trägerbahn im Spiralinneren des Ringprofils an eine vom Übergang des Ösenteils gebildete Widerlagerfläche angedrückt wird. Hierbei zeigt der auf S. 5 der Berufungsbegründung der Beklagten vom 19. Januar 2007 (Bl. 269 d.A.) rechts oben abgebildete rechte Schnitt des Musters gemäß Anlage 11 den Eingriff eines Zahngrundes und der am angegebenen Ort links unten abgebildete linke Schnitt den Eingriff einer Zahnspitze. Auf diesen Abbildungen ist zu erkennen, was auch das Muster zeigt, wenn man die Schnittkanten mit einer Lichtquelle beleuchtet, nämlich dass der Zahngrund mit seiner Außenkante die Trägerbahn gegen eine vom Teller gebildete und von der Zahnspitze gegen eine weiter innenliegende vom Übergangsbereich gebildete Widerlagerfläche drückt. Die Einklemmungszone ist daran zu erkennen, dass die Trägerbahn im Einwirkungsbereich der Halsvorsprünge in einem Spalt liegt, der enger ist als die Bahndicke und die Trägerbahn infolge dessen dort zusammengedrückt wird. Diese Wirkungen belegen auch die Muster gemäß den Anlagen WKS 3a und 3b aus dem Parallelverfahren, die ebenfalls Abschnitte einer von der Beklagten beim Vorführen ihrer Setzmaschine auf der Messe "Techtextil 2003" gebördelten Öse nebst Plane darstellen, wobei die Anlage WKS 3a einen Schnitt im Bereich der Zahnspitze und die Anlage WKS 3b einen solchen im Zahngrundbereich des Halsvorsprunges zeigt. Die vergrößerten nachstehend wiedergegebenen Fotografien dieses Musters gemäß Anlage WKS 2 (oberes Bild entspricht Anlage WKS 3a) unteres entspricht Anlage WKS 3b) zeigen den jeweils durch das Andrücken gebildeten Klemmspalt noch deutlicher.

Ob sich die Verwirklichung dieses Merkmals auch anhand des aufgefrästen Musters gemäß Anlage 30 belegen lässt oder ob dieses Muster im Hinblick auf von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren behauptete Manipulationen möglicherweise verändert worden ist, kann unter diesen Umständen auf sich beruhen.

Dass bei den beim Vorführen der Setzmaschine während der Messe verarbeiteten Exemplaren der angegriffenen Ausführungsform die Zahnspitzen der Halsvorsprünge das Trägermaterial durchstoßen haben und die Halsvorsprünge dort direkt an den Widerlagerflächen anliegen, zeigen weder die vorbezeichneten Muster noch die Fotografien auf S. 4 und 5 der Berufungsbegründung. Dort ist vielmehr zu erkennen, dass die Zahnlänge annähernd parallel zur Widerlagerfläche verläuft und der Zahngrund an seiner Außenkante das Bahnmaterial unter Bildung einer Materialstufe komprimiert, jedoch ohne diese zu durchstoßen. Ein Eindringen der Zahnspitzen in das Trägermaterial schließt das Klagepatent nach den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt A. im übrigen nicht aus.

Zutreffend ist das Landgericht weiterhin davon ausgegangen, dass sich die übrigen, bei dem Muster gemäß Anlage 11 nicht einsehbaren Halsvorsprünge der Öse im Wesentlichen in der gleichen Weise verhalten wie der einsehbare Vorsprung. Die Beklagte hat in erster Instanz ausgeführt, der Bördelvorgang ihrer Setzmaschine erfolge gleichmäßig, was bedeutet, dass in Bezug auf sämtliche über den Umfang verteilten Halsvorsprünge die selben Anlageverhältnisse geschaffen werden. Dass dem tatsächlich nicht so ist, zeigt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht auf. Allerdings liegt bei dem Muster gemäß Anlage 11 der im Bereich der Zahnspitze geschnittene Vorsprung nicht exakt an der Widerlagerfläche an und entfalte dort auch keine Klemmwirkung. Das ist daran zu erkennen, dass sich die Trägerbahn an dieser Stelle in dem Spalt bewegen lässt. Gleichwohl ist ein Herausziehen des Bahnmaterials auch dort nicht möglich, weil die Bahn im unmittelbar benachbarten Bereich wie auch im Bereich des gesamten Kreissegmentumfangs des Musters festgehalten und gegen ein Herausrutschen gesichert wird. Selbst wenn man davon ausgeht, dass sich im Bereich der Zahnspitzen jeder Halsvorsprung entsprechend verhält wie der sichtbare, bringt jeder Halsvorsprung in seinen anderen Zonen und insbesondere, wie der gegenüberliegende Schnitt der Anlage 11 zeigt, am Zahngrund die klagepatentgemäß geforderte Klemmkraft auf. Einer Benutzung des Klagepatentes steht es nicht entgegen, dass bei einzelnen Halsvorsprüngen oder in einzelnen ihrer Bereiche nicht diejenigen erfindungsgemäß angestrebten Verhältnisse herrschen, sofern dies jedenfalls bei einer zum Eintritt der bezweckten Wirkungen hinreichenden Anzahl der Fall ist. Dass Letzteres auf die angegriffenen Gegenstände zutrifft, zeigt wiederum das Muster gemäß Anlage 11, bei dem die Trägerbahn abgesehen von dem Schnittbereich des aufgeschnittenen Zahnvorsprungs bzw. der Zahnspitze nicht aus der Öse herausgezogen werden und nicht einmal in darin bewegt werden kann. Da die Beklagte auch nicht behauptet hat, bei diesem Muster werde die Klemmwirkung durch andere Mittel oder durch eine andere Konfiguration der Vorsprünge erzielt, muss davon ausgegangen werden, dass die Vorsprünge auch dort die im Klagepatent beschriebene Ausgestaltung haben.

4. Wortsinngemäß verwirklicht sind auch das Merkmal 7 und die Merkmalsgruppe 8. Die Vorgabe in Merkmal 7, dass die Halsvorsprünge und die Widerlagerflächen an der erfassten Trägerbahn flächige Andruckstellen erzeugen, gegen die sich die Trägerbahn bei Zugbelastung stellt, soll - wie bereits ausgeführt - bei Zugbelastungen an der Trägerbahn eine Gegenkraft aufbringen und dadurch erzielen, dass vor den flächigen Andruckstellen zwischen den Halsvorsprüngen und den Widerlagerflächen eine stufenartige Erhöhung der Trägerbahn entsteht, die als Hindernis gegen deren Herausrutschen wirkt. Das soll dazu führen, dass nach den Merkmalen 8, 8 a) und 8 b) die Halsvorsprünge an den Andruckstellen den auf die Trägerbahn ausgeübten Zugbelastungen entgegengerichtet sind und sich in der Trägerbahn verkrallen.

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass das auf die angegriffene Ausführungsform zutrifft. Das lässt sich anhand der Muster gemäß Anlagen 11, WKS 3a (aus dem Parallelverfahren) und WKS 2b ohne Schwierigkeiten nachvollziehen. Da die flächigen Andruckstellen erfindungsgemäß nicht nur an den Spitzen der Halsvorsprünge, sondern an deren gesamter Länge einschließlich der auch bei der angegriffenen Ausführungsform vorhandenen verbreiterten Basis nebst der zu den Spitzen verlaufenden Wangen gebildet werden können, kann es keinem ernsthaftem Zweifel unterliegen, dass die Halsvorsprünge in ihrer vorbeschriebenen Gesamtheit im Bereich des vorerwähnten Klemmspaltes Flächen zur Verfügung stellen, die zusammen mit dem Teller und dem Übergang flächige Andruckstellen bilden, wie sie das Klagepatent in den Merkmalen 7 und 8a lehrt.

Die Muster gemäß Anlagen 11, WKS 3a und WKS 3b zeigen, dass sich die Trägerbahn jedenfalls im Bereich des Zahngrundes über die Vorsprünge hinaus und demzufolge auch über die flächigen Andruckstellen hinaus in Richtung Lochrand erstreckt und dort stufenartige Erhöhungen bildet. Durch diese Konfiguration bilden die Halsvorsprünge am freien Ende flächige Andruckstellen, die den im Gebrauchsfall auf die Trägerbahn ausgeübten Zugbelastungen entgegengerichtet sind und sich in der Trägerbahn verkrallen. Sie wirken in diesem Fall so, wie es die Klagepatentbeschreibung ausführt, nämlich als "Spreizklemmen", die mit wachsender Ausreißkraft zunehmend fester an die Trägerbahn gedrückt werden (vgl. Klagepatentschrift Abs. [0010] und [0028]; Spalte 3, Zeilen 36 bis 39 und Spalte 8, Zeilen 31 bis 38 und 41 bis 49). Auf einen besonders großen Überstand kommt es dabei nicht an, weil jedes Hinausreichen des Trägerbahnmaterials genügt, um die in Merkmal 7 beschriebenen vorteilhaften Wirkungen der Erfindung erzielen zu können.

Dass der aufgeschnittene Zahn des Musters Anlage 11 mit seiner Spitze keine oder nur geringe Klemmwirkung erzeugt, steht auch der Verwirklichung der Merkmale 7 bis 8b nicht entgegen. Zu deren Erfüllung reicht es aus, dass sich stufenartige Erhöhungen des Bahnmaterials im Bereich der Zahnlücken einstellen. Dass bei der angegriffenen Ausführungsform jedenfalls dort Erhöhungen gebildet werden, ist den Anlagen 11 und WKS 3b zweifelsfrei zu entnehmen. An welcher Stelle die Halsvorsprünge die flächigen Andruckstellen bilden, lässt Merkmal 7 offen; dass die allgemeine Formulierung "die Halsvorsprünge ... erzeugen ..." nicht besagen soll, dass stets der gesamte Halsvorsprung mit seinem vollen Flächenumfang daran beteiligt sein muss, zeigt schon das in den Merkmalen 7, 8a und 9 beschriebene Ergebnis der Funktion der Halsvorsprünge, die lediglich flächige Andruckstellen erzeugen sollen und keine lückenlose Andrücklinie.

5. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die von der Beklagten auf der Messe beim Vorführen ihrer Setzmaschine gefertigten Ösen auch das Merkmal 9 erfüllt haben. Dieses gibt vor, dass sich die Trägerbahn dem Ringprofil segmentartig anpasst und im Ringprofil-Inneren über die flächige Andruckstelle weiter bis zu ihrer Lochkante verläuft. Der technische Sinn dieser Anweisung besteht darin, dass innen jenseits der Halsvorsprünge ein Materialvorrat vorhanden ist, damit sich hinter den flächigen Andruckstellen die stufenförmige Erhöhung im Trägerbahnmaterial ausbilden kann. Die vorgelegten Muster (Anlagen 11, WKS 3a und WKS 3b aus dem Parallelverfahren) lassen erkennen, dass sich die Trägerbahn dem gebördelten Ringprofil segmentartig anpasst und, soweit sie von dem gebördelten Bereich der Öse erfasst wird, dessen Verlauf folgt und sie über die Vorsprünge und über die flächigen Andruckstellen hinaus radial nach innen zum Lochrand erstreckt.

C.

Zutreffend hat das Landgericht das Angebot und den Vertrieb der Ösenrohlinge als mittelbare Verletzung des Klagepatentes im Sinne des § 10 PatG bewertet.

Nach § 10 PatG ist es jedem Dritten verboten, ohne Zustimmung des Patentinhabers in der Bundesrepublik Deutschland anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder wenn es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

1. Zutreffend hat das Landgericht den objektiven Tatbestand des § 10 PatG für verwirklicht gehalten.

a) Dass es sich bei den entsprechend den den unverarbeiteten Ausgangszustand beschreibenden Merkmalen des Klagepatentanspruches 1 ausgebildeten Ösenrohlingen der Beklagten um ein Mittel handelt, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung des Klagepatentes bezieht, ergibt sich schon daraus, dass den Ösenrohlingen beim Umbördeln nach dem Einsetzen in die Trägerbahn die in Anspruch 1 beschriebene Konfiguration gegeben werden kann. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung zu Recht auch nicht.

b) Zutreffend hat das Landgericht ferner festgestellt, dass die Ösenrohlinge der Beklagten dazu geeignet sind, in Ösensetzmaschinen zu Ösen verarbeitet zu werden, die sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 verwirklichen.

Der in § 10 PatG normierte Gefährdungstatbestand der mittelbaren Patentverletzung soll die unberechtigte Benutzung der geschützten Erfindung bereits im Vorfeld verhindern (BGHZ 115, 204 = GRUR 1992, 40 - beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76 = GRUR 2004, 758 - Flügelradzähler; BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 - Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 773, 775 - Rohrschweißverfahren). Er verbietet deshalb schon das Anbieten und das Liefern von Mitteln, die den Belieferten in den Stand setzen, die geschützte Erfindung unberechtigt zu benutzen. Ob das Mittel zur Benutzung der Erfindung hierfür geeignet ist, beurteilt sich allein nach der objektiven Beschaffenheit des Gegenstandes, der angeboten oder geliefert wird (BGH, GRUR 2005, 848, 850 - Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2007, 679, 683 - Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 775 - Rohrschweißverfahren). Das Mittel muss so ausgebildet sein, dass die Abnehmer mit seiner Hilfe die geschützte Lehre mit allen ihren Merkmalen unmittelbar benutzen können (BGHZ 115, 205, 208 - beheizbarer Atemluftschlauch; BGH, GRUR 2007, 773, 775 - Rohrschweißverfahren;).

Dass die Ösenrohlinge der Beklagten objektiv so ausgebildet und beschaffen sind, dass aus ihnen beim Umbördeln nach dem Einsetzen in die Tragbahn eine Öse mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Klagepatents hergestellt werden kann, liegt auf der Hand und dies zieht die Beklagte zu Recht auch nicht in Zweifel. Die Beklagte selbst hat - wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben - auf der Messe "Techtextil 2003" in Frankfurt/Main mittels einer eigenen Ösensetzmaschine solche Ösen hergestellt. Die von ihr benutzten Vorrichtung entsprach unstreitig dem im Handel befindlichen Typ XY (vgl. Anlagen B 10 und 38) nebst den für die Verarbeitung von Zackenösen empfohlenen Setzwerkzeugen No. 60.56xxx (vgl. Anlage 31). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, folgt hieraus, dass mittels der von der Beklagten angebotenen und in Verkehr gebrachten Rohlinge eine Öse mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 hergestellt werden kann, wie die Beklagte dies während der Messe mit einem in den relevanten Einzelheiten baugleichen Prototypen demonstriert hat.

2. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung liegen vor.

a) § 10 Abs. 1 PatG setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Dritte weiß oder es aufgrund der Umstände offensichtlich ist, dass die angebotenen oder gelieferten Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der geschützten Erfindung verwendet zu werden. Gegenstand der Verletzungshandlung nach § 10 PatG ist keine Teilnahme an einem Verstoß des Abnehmers gegen die ihm nach dem Patentgesetz obliegenden Pflichten, sondern eine eigene Verletzungshandlung des Dritten. Dementsprechend bedarf es für eine mittelbare Patentverletzung keiner - versuchten oder vollendeten - unmittelbaren Verletzung des Patents durch den Abnehmer, sondern es genügen bereits Angebot oder Lieferung geeigneter Mittel, wenn die subjektiven Voraussetzungen ihrer Bestimmung zur patentgemäßen Verwendung erfüllt sind (BGHZ 115, 204, 208 = GRUR 1992, 40 - beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76, 84 = GRUR 2004, 758 - Flügelradzähler; BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 - Deckenheizung).

Die Bestimmung zur Benutzung der geschützten Erfindung ist ein in der Sphäre des Abnehmers liegender Umstand (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 - Deckenheizung; BGH, GRUR 2005, 848, 851 - Antriebsscheibenaufzug). Der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung ist jedoch nicht erst dann erfüllt, wenn der Abnehmer die Bestimmung zur patentverletzenden Verwendung des Mittels tatsächlich bereits getroffen hat und der Anbieter oder Lieferant dies weiß. Er greift vielmehr bereits dann ein, wenn eine Bestimmung der Mittel zur patentverletzenden Verwendung für den Dritten im Sinne des gesetzlichen Tatbestands, d.h. den Anbieter oder Lieferanten der für eine patentgemäße Benutzung geeigneten Mittel, den Umständen nach offensichtlich ist.

Insbesondere bei einem vom Gesetz einbezogenen unaufgeforderten ersten Angebot wird der Abnehmer bzw. Angebotsempfänger in der Regel noch keine Entscheidung darüber getroffen haben, ob er das angebotene Mittel zur Ausübung der geschützten technischen Lehre verwenden will. Die entsprechende Zweckbestimmung wird auch in der Folge vielfach schon objektiv fehlen und jedenfalls nach dem maßgeblichen Kenntnisstand des Anbieters fraglich erscheinen. Seiner Natur als Patentgefährdungstatbestand (BGHZ 115, 204, 208 = GRUR 1992, 40 - beheizbarer Atemluftschlauch; BGHZ 159, 76, 84 = GRUR 2004, 758 - Flügelradzähler) entsprechend soll § 10 PatG den Patentinhaber auch in diesem Fall vor einer drohenden Verletzung seiner Rechte schützen. Die Vorschrift muss deshalb schon dann eingreifen, wenn aus der Sicht des Dritten hinreichend sicher zu erwarten ist, dass der Abnehmer die gelieferten Mittel in patentgemäßer Weise verwenden wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 841 - Deckenheizung).

Da sich die Verbotsnorm des § 10 PatG nicht an den Angebots- oder Lieferungs-empfänger, sondern an den Dritten richtet, müssen die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der Norm im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung vorliegen. Für die Offensichtlichkeit ist daher maßgeblich, ob zu diesem Zeitpunkt nach den gesamten Umständen des Falls die drohende Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts aus der objektivierten Sicht des Dritten so deutlich erkennbar ist, dass ein Angebot oder eine Lieferung unter diesen objektiven Umständen der wissentlichen Patentgefährdung gleichzustellen ist (BGH, GRUR 2007, 679, 684 - Haubenstretchautomat). Offensichtlichkeit verlangt ein hohes Maß an Voraussehbarkeit der Bestimmung der Mittel zur unmittelbar patentverletzenden Verwendung seitens der Angebotsempfänger oder Abnehmer der Mittel (BGH, GRUR 2001, 228 - Luftheizgerät; GRUR 2005, 848, 851 - Antriebsscheibenaufzug).

Die im Gesetz aufgeführten Merkmale zur Ausfüllung des subjektiven Tatbestands eröffnen die Möglichkeit, den erforderlichen Kenntnisstand des Anbieters oder Lieferanten von der drohenden Verletzung der Rechte des Patentinhabers über zwei Alternativen festzustellen. Entweder ist dem Dritten bekannt, dass der Abnehmer die Mittel zur patentgemäßen Benutzung bestimmt hat, oder aus der Sicht des Dritten ist bei objektiver Betrachtung nach den Umständen mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist ("offensichtlich"), dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 - Deckenheizung; GRUR 2007, 679, 683 - Haubenstretchautomat). Kenntnis und Offensichtlichkeit sind zwei Wege, einen Tatbestand festzustellen, der es - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung - rechtfertigt, dem Dritten die in dem Angebot oder der Lieferung liegende objektive Gefährdung des Ausschließlichkeitsrechts des Patentinhabers auch subjektiv als Verletzungshandlung zuzurechnen (BGH, GRUR 2007, 679, 683 - Haubenstretchautomat). Vor diesem Hintergrund liegt der notwendige hohe Grad der Erwartung regelmäßig insbesondere dann vor, wenn der Anbieter oder Lieferant selbst eine solche Benutzung vorgeschlagen hat.

b) Im Lichte dieser Rechtsgrundsätze besteht auch im vorliegenden Fall ein hohes Maß an Voraussehbarkeit, dass Abnehmer oder Angebotsempfänger der Beklagten die ihnen angebotenen oder gelieferten angegriffenen Ösenrohlinge beim Einsetzen in eine Trägerbahn zu Ösen der in Anspruch 1 des Klagepatents beschriebenen Art verarbeiten. Die Beklagte bringt Setzmaschinen in Verkehr, mit denen die hier in Rede stehenden Ösenrohlinge in Planen und anderen Trägerbahnmaterialien befestigt und dabei umgebördelt werden können. Bei diesen Geräten handelt es sich beispielsweise um die in dem Katalog erwähnten Geräte mit den Bezeichnungen XY und XYZ. Der Stanzhub bzw. -druck dieser Geräte ist unstreitig auf verschiedene Werte einstellbar. Er mag zwar auf eine Arbeitsweise eingestellt werden können, wie die Beklagten sie beschrieben haben, bei der der Stanzhub beendet wird, wenn das freie umgebördelte Ende des Halsteils unter Zwischenschaltung der Trägerbahn etwa rechtwinklig an der Rückseite des Übergangsbereiches zwischen Teller und Hals anstößt (vgl. die Abbildung auf Seite 17 des landgerichtlichen Urteilsumdruckes), anstatt sich spiralartig unter Bildung flächiger Andruckstellen in das Innere des Ringprofils zu erstrecken. Die Geräte lassen sich indessen auch auf diejenige Betriebsweise einstellen, mit der die Beklagte einen entsprechenden Prototypen auf der Messe "Techtextil 2003" vorgeführt hat und bei der - wie oben ausgeführt - Ösenrohlinge der angebotenen Art beim Einsetzen und Umbördeln zu Gegenständen mit der in Klagepatentanspruch 1 beschriebenen Konfiguration verarbeitet wurden.

Die Beklagte empfiehlt diese Einstellungsmöglichkeit zwar nicht ausdrücklich, sie liefert aber ein Setzgerät, bei dem diese Einstellungsmöglichkeit im Auslieferungszustand vorgesehen ist, ohne dass irgendwelche Umbauten oder ähnliche Eingriffe in das Gerät oder seine Steuerung vorgenommen werden müssen. Auch die Beklagte macht nicht geltend, das auf der Messe vorgeführte Gerät habe insoweit über bei späteren Seriengeräten nicht mehr vorhandene Variierbarkeiten des Stanzdruckes verfügt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, werden auch bei dieser Einstellung des Stanzdruckes geeignete Setzergebnisse erzielt, bei denen die Trägerbahn weder Falten bildet noch sich verkürzt. Soweit die Beklagte einwendet, ein Setzvorgang, wie er den Testösen gemäß Anlagen 11 und 30 zugrundeliege, sei fehlerhaft und könne ihr, falls die Abnehmer ihn tatsächlich einstellen, nicht zugerechnet werden, wird das in der Tat durch den Umstand widerlegt, dass die Beklagte ihren Messebesuchern nicht etwa zweit- oder drittrangige oder gar untaugliche Verarbeitungsmöglichkeiten vorgeführt hat, sondern bestrebt war, ihren Messebesuchern die aus ihrer Sicht bestmögliche Benutzung der Maschine zu demonstrieren. Sie selbst hat überdies zu Recht darauf hingewiesen, dass es beim Setzen der Rohlinge entscheidend auf die ausreißfeste Verankerung der Ösen im Trägermaterial ankommt. Gerade die von der Beklagten angeführten Verarbeitungsparameter, die den einzustellenden Stanzdruck bestimmen, lassen erwarten, dass der Anwender die Ösenrohlinge patentgemäß verarbeiten wird, wenn er bei der von der Beklagten empfohlenen Anfertigung von Probeösen zu der Erkenntnis kommt, dass sich mit dieser Einstellung praktischen Anforderungen entsprechende Haltekräfte erzeugen lassen. Liegt eine solche Einstellbarkeit auf eine patentverletzende Arbeitsweise noch innerhalb der im Auslieferungszustand vorhandenen Variationsmöglichkeiten, bleibt die Auswahl im Einzelfall zwar dem Anwender überlassen, es ist aber hinreichend sicher vorherzusehen, dass Abnehmer auch eine entsprechende Einstellung vornehmen, insbesondere wenn entsprechend hohe Haltekräfte gefordert sind. Ebenso kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, die keine technischen Vorkehrungen getroffen hat, um eine solche Einstellung durch den Abnehmer zu verhindern, deren entsprechendes Verhalten zumindest billigend in Kauf nimmt.

c) Die Abnehmer und Angebotsempfänger sind nicht berechtigt, mit Hilfe der angegriffenen Ösen die klagepatentgeschützte Erfindung zu benutzen. Die Klägerin hat denjenigen Abnehmern, die eine von ihr stammende Setzmaschine betreiben, mit dem Verkauf dieser Maschine nicht gestattet, die angegriffenen Ösenrohlinge zu klagepatentgemäßen Gegenständen zu verarbeiten. Dass zugunsten von Abnehmern, die mit Maschinen anderer Hersteller, etwa mit einem Setzgerät der Beklagten arbeiten, eine solche Gestattung nicht in Betracht kommt, bedarf keiner näheren Ausführungen Auch für eine Erlaubnis der Klägerin, die angegriffenen Ösenrohlinge mit von ihr selbst gelieferten Setzmaschinen klagepatentgemäß zu verarbeiten, ist indessen keine Grundlage ersichtlich. Zwar darf derjenige, der mit Zustimmung des Patentinhabers eine Vorrichtung erworben hat, mit der ein patentgeschütztes Verfahren ausgeübt werden kann, diese Vorrichtung auch entsprechend nutzen, weil der Inhaber oder Lizenznehmer das mit der Veräußerung stillschweigend erlaubt (BGH, GRUR 2007, 773, 776 - Rohrschweißverfahren; 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren). Anspruch 1 des vorliegenden Klagepatents stellt jedoch kein Verfahren unter Schutz, sondern eine Vorrichtung. Ist eine Vorrichtung Gegenstand des Schutzes, darf der Erwerber eines Gerätes, mit dem sie hergestellt werden kann, zwar erwarten, dieses Gerät bestimmungsgemäß zu gebrauchen, er darf aber nicht notwendiger Weise erwarten, die zur Herstellung der erfindungsgemäßen Vorrichtung benötigten Ösen aus beliebiger Quelle beziehen zu können. Anders als in denjenigen Fällen, in denen eine patentgeschützte Sache mit Hilfe des angegriffenen Gegenstandes repariert und in ihrer Funktionsfähigkeit wieder hergestellt wird, sind die erfindungsgemäßen Ösen vor der Betätigung der Maschine nicht vorhanden und werden erst durch die Verarbeitung mit Hilfe der Setzmaschine neu und erstmalig hergestellt. Das wirtschaftliche Interesse an der Verwertung des Patentes ist bei einem Vorrichtungsanspruch zwar in aller Regel auf die Herstellung und den Vertrieb der Vorrichtung gerichtet, liefert der Schutzrechtsinhaber die unter Schutz gestellte Vorrichtung aber nicht vollständig aus, sondern überlässt seinem Abnehmer, diese Vorrichtung aus geeigneten Ausgangsmaterialien herzustellen, umfasst sein rechtlich anzuerkennendes Verwertungsinteresse auch den Vertrieb dieser Ausgangsmaterialien, im vorliegenden Fall also auch den Vertrieb der Ösenrohlinge, die die Abnehmer mit Hilfe einer Setzmaschine zu erfindungsgemäßen Ösen verarbeiten. Den angemessenen Lohn für das Bereitstellen der neuen technischen Lehre hat der Erfinder in solchen Fällen erst erhalten, wenn er am Vertrieb der einzelnen Rohlinge partizipiert hat. Anders als in dem der Entscheidung "Pipettensystem" des Bundesgerichtshofes (GRUR 2007, 769 ff.) zugrundeliegenden Sachverhalt wirkt sich die Erfindung gerade an den Ösenrohlingen aus, während allein der Erwerb der benötigten Setzmaschine noch keinen erfindungsgemäßen Gegenstand vorbringt. Das in der Verwertung liegende wirtschaftliche Potential ist ersichtlich mit dem Kaufpreis für eine Setzmaschine nicht ausgeschöpft, denn der Kaufpreis für die während der Lebensdauer des Automaten zu verarbeitenden Rohlinge übersteigt den Anschaffungspreis des Gerätes erheblich.

3. Liegt eine mittelbare Patentverletzung vor, ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung für den Fall ausgesprochen hat, dass die Beklagte die angegriffenen Ösenrohlinge nicht mit einem auf das Klagepatent bezogenen Warnhinweis anbietet und dass die Beklagte im Falle der Lieferung der umstrittenen Ösenrohlinge ihren Abnehmern eine auf das Klagepatent bezogene Unterlassungserklärung abverlangt, die mit einem zu Gunsten der Klägerin abzugebenden Vertragsstrafeversprechen bewehrt ist.

a) Kommt - wie hier - eine patentfreie Nutzungsmöglichkeit in Betracht, sind nur eingeschränkte Verbote gerechtfertigt, die sicherstellen, dass einerseits der wirtschaftliche Verkehr mit dem angegriffenen Gegenstand außerhalb des Schutzrechtes unbeeinträchtigt bleibt und andererseits der unmittelbar patentverletzende Gebrauch durch den Abnehmer mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen wird (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 - Deckenheizung; BGH, GRUR 2004, 758 - Flügelradzähler; GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat). Als geeignete Maßnahmen kommen grundsätzlich Warnhinweise an die Abnehmer in Betracht, nicht ohne Zustimmung des Schutzrechtsinhabers im Sinne der patentgemäßen Lehre zu handeln, sowie eine vertragliche Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung mit dem Abnehmer, die gegebenenfalls mit der Zahlung einer Vertragsstrafe an den Schutzrechtsinhaber für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsvereinbarung verbunden ist (BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat).

Welche Vorsorgemaßnahmen der Anbieter oder Lieferant eines Mittels, das sowohl patentverletzend als auch patentfrei verwendet werden kann, zu treffen hat, bestimmt sich nach Abwägung aller Umstände im Einzelfall (BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Maßnahmen einerseits geeignet und ausreichend sein müssen, um Patentverletzungen mit hinreichender Sicherheit zu verhindern, andererseits den Vertrieb des Mittels zum patentfreien Gebrauch nicht in unzumutbarer Weise behindern dürfen (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839 - Deckenheizung; BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat). Von Bedeutung ist insbesondere, wie groß die Wahrscheinlichkeit einer patentgemäßen Benutzung ist (BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat), aber auch welche Vorteile mit ihr verbunden sind und wie die Beweismöglichkeiten für den Patentinhaber einzuschätzen sind.

Dass vorliegend im Falle des Anbietens der Ösenteile ein Warnhinweis erforderlich, ein solcher Warnhinweis hier andererseits aber bei der Lieferung nicht ausreichend ist, weil er den Abnehmer voraussichtlich nicht davon abhalten wird, die angebotenen oder gelieferten Mittel patentverletzend zu gebrauchen, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt.

Die Forderung, den Abnehmern der fraglichen Mittel generell eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzuverlangen, kann zwar wegen der absehbaren Reaktionen der potenziellen Abnehmer wirtschaftlich einem uneingeschränkten Verbot des Vertriebs der umstrittenen Haubenstretchautomaten gleichkommen. Deshalb kann die Abgabe solcher Unterlassungserklärungen seitens der Abnehmer mittelbar patentverletzender Mittel im Rahmen des § 10 PatG nur verlangt werden, wenn ein Warnhinweis nach den konkreten Umständen des Einzelfalls unzureichend ist (BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat m.w.N.). Da die Schutzrechtslage im Kreis gewerblicher Abnehmer bekannt ist, ist davon auszugehen, dass diese schon im eigenen Interesse regelmäßig bemüht sein werden, Patentverletzungen zu vermeiden (BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat). Der Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs von Mitteln, die von den Abnehmern oder Belieferten patentverletzend benutzt werden können, solange sich die Abnehmer nicht auf das Klagepatent bezogen strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet haben, setzt deshalb die Feststellung besonderer Umstände voraus (BGH, GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat).

Solche besonderen Umstände liegen hier aus den vom Landgericht angeführten Gründen, auf die Bezug genommen wird, vor. Hiergegen wendet sich die Berufung im Übrigen auch nicht.

b) Was den vom Landgericht ausgeurteilten, auf das Klagepatent bezogenen Warnhinweis anbelangt, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Haubenstretchautomat" (GRUR 2007, 679, 685) ausgeführt, dass - entgegen der bisherigen, bewährten und tolerierten Tenorierungspraxis der Instanzgerichte - das Unterlassungsgebot einschränkende Zusätze wie die Forderung nach "ausdrücklichen und unübersehbaren" Hinweisen dem Bestimmtheitsgebot nicht genügen. Dementsprechend hat der Senat im Urteilsausspruch dem neu gefassten Antrag der Klägerin entsprechend konkretisiert und näher umschrieben, wie der Warnhinweis ausgestaltet sein muss, damit der Angebotsempfänger ihn nicht übersieht.

D.

Dass und aus welchen Gründen die Beklagte zur Auskunft, zur Rechnungslegung und auch zum Schadenersatz verpflichtet ist, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt; hierauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zum Schadenersatzanspruch ermittelbaren Patentverletzungen sind jedoch folgende Ergänzungen veranlasst:

a) Soweit nicht Schadenspositionen wie etwa Kosten der Rechtsverfolgung und dergleichen im Streit stehen, ist der im Falle der mittelbaren Patentverletzung nach § 139 PatG zu ersetzende Schaden derjenige, der durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers des Mittels entsteht (BGH, GRUR 2005, 848, 854 - Antriebsscheibenaufzug, m.w.N.; BGH, GRUR 2007, 679, 684 - Haubenstretchautomat, GRUR 2007, 773, 777 - Rohrschweißverfahren). Der Schadenersatzanspruch kann in diesem Rahmen gegebenenfalls auch auf Abschöpfung des Gewinns des mittelbaren Patentverletzers gerichtet werden (BGH, GRUR 2007, 679, 684 - Haubenstretchautomat, GRUR 2007, 773, 777 - Rohrschweißverfahren, m.w.N.). Zwar gewährt § 10 PatG dem Patentinhaber kein ausschließliches Recht zum Anbieten und Liefern von Mitteln, die zur Erfindungsbenutzung geeignet sind, sondern schützt den Patentinhaber im Vorfeld einer unmittelbaren Patentverletzung durch die Angebotsempfänger und Belieferten. Indem der Schadenersatzanspruch aber auf den durch die unmittelbar patentverletzenden Handlungen der Angebotsempfänger und Belieferten verursachten Schaden abstellt, stehen dem Patentinhaber zur Ausfüllung dieses Schadenersatzanspruchs die für die unmittelbare Patentverletzung entwickelten Grundsätze zur Verfügung. Zur Durchsetzung dieser Schadenersatzansprüche, aber auch nur hierzu, besteht der Anspruch auf Rechnungslegung (BGH, GRUR 2007, 679, 684 - Haubenstretchautomat; GRUR 2007, 773, 777 - Rohrschweißverfahren).

Dies bedeutet aber nicht, dass für die Feststellung der Schadenersatzverpflichtung der Beklagten mindestens eine unmittelbare Verletzungshandlung eines Abnehmers der Beklagten festgestellt werden muss.

Zwar hat der Bundesgerichtshof dies zunächst bejaht (GRUR 2005, 848, 584 - Antriebsscheibenaufzug), später hat er jedoch ausgesprochen (BGHZ 168, 124 = GRUR 2006, 839, 842 - Deckenheizung), (auch) in den Fällen mittelbarer Patenverletzung genüge es zur Feststellung der Schadenersatzverpflichtung, wenn dargetan wird, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist, der sich daraus ergeben könne, dass die mittelbare Verletzungshandlung der Beklagten unmittelbare Verletzungen des Klagepatents beim Abnehmer zur Folge gehabt haben.

Ein Auskunftsanspruch kommt demgemäß nicht nur in Betracht, soweit die Abnehmer die gelieferten Ösenrohlinge tatsächlich zu erfindungsgemäßen Ösen verarbeitet haben, für den Auskunftsanspruch genügt es vielmehr, dass der mittelbare Verletzer Mittel im Sinne des § 10 PatG geliefert hat, obwohl nach den Umständen deren Bestimmung zur Benutzung der Erfindung zu erwarten war, weil dies es dem Berechtigten ermöglicht, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, ob die einzelnen Abnehmer tatsächlich die Erfindung benutzt haben und demgemäß die mittelbare Verletzung zu einem ersatzpflichtigen Schaden geführt hat (vgl. BGH, a.a.O. Haubenstretchautomat und Rohrschweißverfahren).

Auch ein Anspruch auf Rechnungslegung gemäß §§ 242, 259 BGB steht dem Patentinhaber gegen den mittelbaren Verletzer bereits zu, wenn er eine unmittelbare Verletzung unter Verwendung des Mittels wahrscheinlich machen kann (BGH, a.a.O. - Deckenheizung).

E.

Zu einer Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO besteht weder im Hinblick auf das anhängige Nichtigkeitsberufungsverfahren betreffend das parallele deutsche Patent 100 39 xxx noch mit Blick auf das das Klagepatent betreffende Einspruchsverfahren Veranlassung. Hierzu gelten die im am selben Tage verkündeten Urteil in dem zwischen den Parteien schwebenden Verfahren I-2 U 117/06 in Abschnitt II. E. der dortigen Entscheidungsgründe dargelegten Ausführungen sinngemäß; auf sie wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

F.

Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2.

Ende der Entscheidung