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Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.1.2006 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kleve teilweise geändert und wie folgt gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollsteckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten 9.418,28 € als Entgelt für die Veröffentlichung von Fotos in der von ihr herausgegebenen Zeitung W. Das Landgericht hat der Klage bis auf einem Teil des Zinsanspruches stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

Es sei zwischen den Parteien ein Vertrag über die Veröffentlichung der Bilder zustande gekommen. Das Angebot der Klägerin über die kostenpflichtige Veröffentlichung von Fotos im Schreiben vom 11.3.2004 in Verbindung mit der Übersendung des Layouts habe die Beklagte zunächst nicht angenommen, da sie inhaltliche Änderungen des Artikels gewünscht habe. Die mit den genannten Änderungen verbundene Freigabeerklärung der Beklagten beinhalte ein neues, eigenes Angebot zur Veröffentlichung gegen Entgelt, das die Klägerin ihrerseits akzeptiert habe. Angesichts der vorangegangenen Schreiben der Klägerin, die einen Hinweis auf die Vergütungspflicht enthielten, greife der Vorwurf einer arglistigen Täuschung nicht durch. Auch seien die Voraussetzungen des Wuchertatbestandes nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

Die Beklagte greift diese Entscheidung mit der Berufung an und trägt zur Begründung unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen der ersten Instanz vor:

Der Vertrag sei gemäß § 134 BGB nichtig, weil er gegen das Pressegesetz NRW verstoße. Die Zeitung der Klägerin sei kein Anzeigenblatt, sondern ein periodisches Druckwerk im Sinne des § 7 Pressegesetz, so dass eine Abgrenzung des Teils, für den die Klägerin ein Entgelt enthält, durch die Bezeichnung "Anzeige" erforderlich sei. Dies missachte die Klägerin, die sich ihren redaktionellen Teil durch die überteuerte Bildveröffentlichung bezahlen lasse. Dieser Vertrag sei daher nichtig und die Klägerin könne dem Verdikt nicht dadurch entgegen, dass die Zeitschrift kleingedruckt als Wirtschaftswerbemagazin bezeichnet werde. Angesichts der sittenwidrigen Methoden der Klägerin sei ein Bereicherungsausgleich nach § 817 S.2 BGB ausgeschlossen. Im Übrigen habe die Klägerin die Kostenfreiheit mündlich zugesichert. Ein Faxschreiben vom 16.12.2003, in dem auf die Entgeltlichkeit hingewiesen worden sein soll, habe sie entgegen der Behauptung der Beklagten nicht erhalten. Letztlich habe das Landgericht ihre berechtigte Irrtumsanfechtung völlig außer Acht gelassen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Änderung der Entscheidung des Landgerichts die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verweist auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 1.8.2006, aus der sich ergebe, dass ein Verstoß gegen das Presserecht nicht vorliege, und trägt vor:

Die Beklagte habe den jeweiligen Preishinweis in ihren Schreiben nicht übersehen können und dies erstinstanzlich auch eingeräumt. Eine Anfechtung scheide schon deshalb aus, weil die Beklagte den Vertrag nicht fristgerecht angefochten habe, insbesondere sei deren Schreiben vom 28.4.2004 nicht als Anfechtung zu werten. Es fehle zudem an einem Anfechtungsgrund. Ein Verstoß gegen das Presserecht mit der Folge der Nichtigkeit des Vertrages liege nicht vor. Die Zeitung sei keine periodische Veröffentlichung im Sinne des Pressegesetzes. Die in der Zeitschrift veröffentlichten Firmenportraits seien keine Werbeanzeigen, sondern redaktionelle Beiträge, die in unabhängiger journalistischer Arbeit entstanden seien. Für den Fall, dass man eine Werbeanzeige annehmen wolle, sei zu beachten, dass dies von der Leserschaft sofort erkannt werde. Die Kennzeichnung des Magazins als Wirtschaftswerbemagazin sei im Übrigen für den Kunden ausreichend. Letztlich könne sie, die Nichtigkeit des Vertrages unterstellt, das Entgelt nach Bereicherungsgrundsätzen verlangen, da es sich um eine übliche Vergütung für Bildveröffentlichungen handele.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung, § 546 ZPO. die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

1.

Der Klägerin steht kein Werklohn für die Veröffentlichung der Fotografien des Unternehmens der Beklagten in der Ausgabe Mai 2004 der Zeitschrift "Wirtschaftsforum" gemäß § 631 BGB zu, weil der zugrunde liegende Vertrag - sein Zustandekommen unterstellt - jedenfalls nichtig ist, § 134 BGB.

Der von der Klägerin behauptete Vertrag über die entgeltliche Veröffentlichung der Bilder als Ergänzung zu dem schriftlichen Beitrag verstößt gegen § 10 LPG NW.

Der Verleger oder Verantwortliche eines periodischen Druckwerks im Sinne des § 8 LPG NW, der für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat, gefordert oder sich hat versprechen lassen, muss gemäß § 10 LPGNW diese Veröffentlichung deutlich mit dem Wort "Anzeige" kennzeichnen, soweit sie nicht durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht den zugrunde liegenden Vertrag wegen Gesetzesverstoß gemäß § 134 BGB (OLG München Urt. v. 22.9.1994 - 6 U 5255/93, AfP [Archiv für Presserecht] 1995, 655; OLG Düsseldorf Urt. v. 21.4.1975 - 5 U 129/74, NJW 1975, 2018; Löffler/Ricker Handbuch des Presserechts, 5. Auflage 2005, Kapitel 14 Rdn. 18a; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 134 Rdn.20) bzw. wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB (OLG München Urt. v. 22.9.1994 - 6 U 5255/93, AfP 1995, 655) nichtig. Ein weiterer Aspekt kommt hinzu. Wer unter redaktioneller Tarnkappe Wirtschaftswerbung betreibt, handelt wettbewerbswidrig. Die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit der Presse liegt in diesen Fällen darin begründet, dass sie das Publikum darüber täuscht, journalistisch recherchiert zu haben, obschon sie beispielsweise lediglich die anpreisende Information des Werbenden oder positive Äußerungen eines Dritten ohne kritische Distanz in das Gewand eines redaktionellen Beitrags gekleidet hat (BGH Urt. v. 30.4.1997 - I ZR 196/94, NJW 1997, 2679 mit weiteren Nachweisen). Solche gegen das UWG verstoßende Verträge sind sittenwidrig und nichtig.

a)

Bei dem veröffentlichten Firmenportrait handelt es sich nicht um einen rein redaktionellen Beitrag, sondern um eine redaktionelle Werbung. Der Senat teilt insoweit nicht die Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm, der im Rahmen eines Unterlassungsverfahren nach dem UWG (OLG Hamm 4 U 19/06) im Urteil vom 1.8.2006 ausgeführt hat, dass es sich bei den Firmenportraits um journalistische, redaktionelle und nicht der Werbung zuzuordnenden Beiträge und auch nicht um gegen das UWG verstoßende Schleichwerbung handele.

Es handelt sich um redaktionelle Werbung, wenn das Presseorgan sich, wie hier die Klägerin, dem Kunden andient, um über ihn bzw. seine gewerbliche Leistung einen werbenden "redaktionellen" Beitrag zu veröffentlichen, für den es in der gewählten Darstellung keinen publizistischen Anlass gibt (vgl. Ahrens, Redaktionelle Werbung - Korruption im Journalismus, GRUR 1995, 307, 310). Eine solche wegen der fehlenden Kenntlichmachung unzulässige Werbung der Klägerin liegt hier vor. Die Klägerin erstellt die Firmenportraits nicht als eigene redaktionelle Leistung in eigener Verantwortung. Ohne dass es einen publizistischen Anlass gibt, wendet sie sich mit standardisierten Schreiben an Unternehmen. Sie gibt dann in der Zeitschrift nur die Informationen wieder, die ihr von den Unternehmen mitgeteilt werden, und veröffentlicht den Text als Präsentation des Unternehmens. Dies ist nicht anders zu bewerten, als wenn die Unternehmen den Text bei einer Werbeagentur hätten erstellen lassen, um ihn dann zur Veröffentlichung an die Klägerin zu geben. Einen eigenen redaktionellen Beitrag enthalten die Firmenportraits nicht. Dass diese Portraits als Werbung des Unternehmens gemeint sind, ergibt sich schon aus der Vorgehensweise der Klägerin. Dadurch, dass sie nach eigenem Vortrag - siehe das Schreiben vom 16.12.2003 - den Unternehmen mitteilt, Interview und Texterstellung seien für sie kostenfrei, lediglich die veröffentlichten Bilder würden berechnet, macht sie deutlich, dass Bilder und Text als eine einheitliche Veröffentlichung anzusehen seien. Zudem ist ein Hinweis auf die Kostenfreiheit überflüssig, wenn es sich um einen rein redaktionellen Textbeitrag handeln würde. Die Schreiben der Klägerin an die Beklagte machen deutlich, dass die Beklagte zu einer Werbung animiert werden soll, bei der sie nicht erst selbst für den Text, sondern nur noch für die Bilder Sorge tragen muss. Text und Bilder sind untrennbar miteinander im Sinne einer Werbung verknüpft. Es macht für die Beklagte keinen Sinn, gegen ein zu zahlendes Entgelt Bilder ohne den Text veröffentlichen zu lassen, für die Klägerin ist es wirtschaftlich sinnlos, den von dem Unternehmer vorgegebenen Text ohne das über die Bildveröffentlichung erlangte Entgelt zu veröffentlichen. Im Schreiben vom 11.3.2004 mit dem sie der Beklagten den Textentwurf mit Bildern übersandte, weist die Klägerin ausdrücklich darauf hin:

"Es ist in unserem Interesse, den Wünschen unserer Kunden gerecht zu werden und wir hoffen, dass die Ihnen vorliegende Layoutversion ihren Vorstellungen entspricht."

Danach sieht die Klägerin bezüglich des gesamten Beitrages - Text und Bilder - die Beklagte als Kunden an, der gegenüber eine Leistung zu erbringen ist. Erst nach Freigabe der Beklagten bezüglich Text und Bilder konnte es überhaupt zu einer Veröffentlichung kommen. Danach liegt die Verantwortung für das einheitliche Firmenportrait bei der Beklagten als Kunden und nicht bei der Klägerin. Das schließt die Annahme eines eigenständigen redaktionellen Beitrages gerade aus. Hinzukommt, dass die Klägerin in vorgerichtlichen Schreiben und im Verlaufe des Prozesses darauf hinweist, es ginge bei der Veröffentlichung um eine Präsentation des Unternehmens der Beklagten. Auch dies zeigt, dass der werbende Aspekt entscheidend ist.

Dass die Firmenportraits nichts anderes als Werbung sind, ergibt sich auch aus der unterschiedlichen Kenntlichmachung von Beiträgen und Firmenportraits in dem Magazin. Die Klägerin weist hierzu selbst im Schriftsatz vom 13.6.2006 darauf hin:

"Bereits im Inhaltsverzeichnis sind die rein redaktionellen Beiträge gesondert rot gekennzeichnet (Anlage B 1). Darüber hinaus tragen sämtliche Firmenportraits im Inhaltsverzeichnis einheitlich als Einzelüberschriften keine Themen, sondern die jeweiligen Firmennamen und werden in bestimmten Rubriken wie Dienstleistung, Finanzen und Versicherungen etc. zusammengefasst."

Diese Ausführungen macht die Klägerin im Rahmen ihrer Erörterung zur Erkennbarkeit von Werbung hilfsweise, falls man ihre Behauptung, die Firmenportraits seien redaktionelle Beiträge, nicht teilt. Ihre Darstellung des Aufbaus und der Gestaltung des Magazins sind aber nicht erst bei der Frage der Erkennbarkeit von Werbung heranzuziehen, sondern sind Indiz zur Beantwortung der Frage, ob die Beiträge Werbung sind oder nicht. Gerade der Umstand, dass die Klägerin ihre eigenständigen redaktionellen Artikel von den Firmenportraits in der beschriebenen Weise unterscheidet und zudem, wie die vorgelegte Ausgabe Mai 2004 zeigt, nur ihre eigenen redaktionellen Berichte mit dem Autorennamen versieht , bei den Firmenportraits aber nur deren Anschriften mitteilt, verdeutlicht, dass es sich bei den Firmenportraits um Werbung handelt.

b)

Die Werbung durch Firmenportraits wird für den Leser wie ein redaktioneller Beitrag aufgemacht. Hierfür verlangt die Klägerin das Entgelt. Die Veröffentlichung von Bildern und Text steht in einem untrennbaren Zusammenhang. Zwar behauptet die Klägerin pauschal, sie veröffentliche auch Texte, wenn der Kunde keine zu bezahlenden Bilder einreicht, sie hat jedoch keinen einzigen konkreten Fall einer solchen Veröffentlichung genannt. Durch die Bezahlung der Bilder wird die Veröffentlichung des Textes mitbezahlt.

c)

Da die Klägerin sich für die Veröffentlichung der Firmenportraits in dem Magazin eine Vergütung versprechen lässt, muss sie die Beiträge als Werbung kenntlich machen. Adressat der Kennzeichnungspflicht ist der Verleger eines periodisch erscheinenden Druckwerks. Diese Voraussetzung ist hier für die Klägerin gegeben. Das von der Klägerin verlegte Magazin erscheint mehrfach jährlich, wenn auch möglicherweise in unregelmäßigen Abständen. Es besteht die Möglichkeit, das Magazin zu abonnieren www.w. Stand September 2006). Im Impressum der Zeitschrift finden sich die Angaben, die üblicherweise in periodischen Druckwerken zu finden sind, mit Hinweis auf Einzelpreis und Abonnementservicevertrieb.

Die Kennzeichnung der Firmenportraits als Werbung hat die Klägerin, wie von vorneherein vorgesehen, unterlassen. Der Artikel über das Firmenportrait der Beklagten ist nicht mit dem Hinweis "Anzeige" versehen, so dass bei einem flüchtigen Leser die Werbung nicht als solche erkennbar ist. Daher liegt ein Verstoß gegen § 10 LPG NW vor.

Von der Bezeichnung als "Anzeige" könnte die Klägerin nur dann absehen, wenn die Werbung durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen wäre. Hierbei kommt es allein darauf an, ob infolge der äußeren Gestaltung die Werbung als solche erkennbar ist. Dass sich die Werbeeigenschaft aus dem Inhalt erschließt, ist unerheblich. (OLG Hamm, Urt. v. 4.10.1990 - 4 U173/90, AfP 1992, 266 = NJW-RR 1991, 681). Die Erkennbarkeit des Werbecharakters aufgrund Anordnung und Gestaltung beurteilt sich aus der Sicht des unbefangenen Durchschnittslesers, womit der flüchtige Leser gemeint ist, der mit der betroffenen Materie nicht besonders vertraut ist (Löffler/Ricker, a.a.O. Rdn. 13 mit zahlreichen Nachweisen). Vorliegend wird die klare Trennung zwischen redaktionellem Teil und Werbung, deren Ziel § 10 LPGNW ist, durch die Gestaltung des Magazins nicht gewährleistet.

aa)

Im Inhaltsverzeichnis werden Themenüberschriften genannt, unter denen dann Einzelartikel aufgeführt sind. Die in rot gedruckten Überschriften sind nach Angaben der Klägerin redaktionell. Diese Unterscheidung erschließt sich für den flüchtigen Leser aber nicht, da die Bedeutung der farblichen Kennzeichnung nicht mitgeteilt wird.

bb)

Zwar enthält das Magazin im kleinen Querdruck die Aufschrift "Werbewirtschaftsmagazin", da aber nach dem eigenen Vortrag der Klägerin dies gerade kein reines Anzeigenblatt ist, sondern ein Magazin mit Werbeanteilen und redaktionellen Anteilen, macht dies die Kenntlichmachung innerhalb der Zeitschrift nicht überflüssig.

cc)

Der gestalterische Aufbau der Firmenportraits folgt dem Aufbau der unstreitig redaktionellen Artikel und macht den Unterschied zur Werbung nicht deutlich. Das ergibt sich aus einem Vergleich zwischen den unstreitigen redaktionellen Teilen in der Ausgabe Mai 2004 (Seite 4f, 28 f, und 53), die sich in ihrem Erscheinungsbild von den Firmenportraits nicht unterscheiden. In beiden Bereichen sind dem Fließtext Fotografien eingefügt, Schriftbild und grafische Gestaltung differieren nicht. Allein die Angabe des Autorennamens unter den redaktionellen Artikeln, die bei dem Werbeteil fehlt, ist jedenfalls für den flüchtigen Leser nicht als Unterscheidungskriterium erkennbar.

2.

Die Klägerin steht auch kein gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe der üblichen Vergütung gegen die Beklagte zu.

Die Beklagte hat nichts erlangt, für das sie üblicherweise ein Entgelt hätte zahlen müssen. Ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich ist zu gewähren, soweit der Begünstigte durch vertraglos erbrachte Werkleistungen Aufwendungen erspart hat. Der Werbevertrag ist ein Werkvertrag, für den regelmäßig ein Entgelt zu zahlen ist. Die Beklagte und nach ihrem Vortrag auch die Klägerin haben den Auftrag zur Veröffentlichung gerade nicht als Werbevertrag verstanden. Die Klägerin behauptet, den Vertrag mit der Beklagten nicht als Werbevertrag geschlossen zu haben. Eine eigenständige Bereicherung der Beklagten durch die neben dem Text veröffentlichten Bilder lässt sich nicht feststellen. Ein Bereicherungsanspruch könnte sich nur ergeben, wenn üblicherweise für das Zurverfügungstellen von Bildern eine Vergütung zu zahlen wäre. Das ergibt sich aber nicht. Die Veröffentlichung von Bildern ohne Werbehintergrund, was die Klägerin gerade vorträgt, ist üblicherweise nicht zu bezahlen. Allein der Umstand, dass die Veröffentlichung für die Beklagte möglicherweise Werbeeffekte hatte, rechtfertigt angesichts der zugrunde liegenden Absprachen keinen bereicherungsrechtlichen Wertausgleich. Da es schon einer ausgleichsfähigen Bereicherung der Beklagten fehlt, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Vorschrift des § 817 BGB einem Anspruch der Klägerin entgegenstehen würde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision im Hinblick auf die Frage der Nichtigkeit des Vertrages wegen eines Verstoßes gegen das Landespressegesetz und der von der Entscheidung des Senats abweichenden Beurteilung des OLG Hamm zu.

Streitwert der Berufung: 9.418,28 €

Ende der Entscheidung