Judicialis Rechtsprechung

1. Die mit einer Indexklausel in einem Pachtvertrag verbundene Bestimmung: "Einigen sich die Parteien über die Höhe des neuen Pachtzinses nicht, so wird dieser gemäß § 317 Abs. 1 BGB von einem vereidigten Sachverständigen für das Hotel- und Gaststättengewerbe bestimmt."

bedeutet, dass die steigenden Lebenshaltungskosten und damit einhergehend steigende Betriebskosten ebenso in die Bewertung einfließen sollen, wie spezifische Besonderheiten des gastronomischen Gewerbes.

2. Bei der Prüfung einer Pachtzinsanpassung auf Grund der Indexklausel müssen werterhöhende Investitionen des Pächters außer Acht bleiben, wenn sie bei der Festlegung des anfänglichen Pachtzinses und der Dauer des Pachtverhältnisses berücksichtigt worden sind.

---

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

I-24 U 210/06

Verkündet am 19. Juni 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 22. Mai 2007 unter Mitwirkung seiner Richter Z., S. und H.

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers zu 2. gegen das am 07. November 2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden zur Hälfte dem Kläger zu 2. auferlegt. Die weiteren Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens tragen beide Kläger als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern zu 1. und 2. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger sind Verpächter des vom Beklagten genutzten Objekts "Haus H." in D. Der notarielle Pachtvertrag vom 14. Oktober 1988 wurde zwischen dem Rechtsvorgänger der Kläger, Herrn H., und dem Beklagten geschlossen. Im Pachtvertrag (PV) finden sich u.a. folgende Regelungen:

"§ 2 Pachtzeit

Das Pachtverhältnis wird auf 5 Jahre abgeschlossen; es beginnt am 1.6.1989 und endet am 31.5.1994. Wegen der erheblichen Investitionen des Pächters wird eine Option zugunsten des Pächters für eine zweimalige Verlängerung um jeweils 5 Jahre vereinbart...... Auch nach Ausübung der zweimaligen Option werden sich die Vertragsteile um eine Verlängerung des Pachtverhältnisses bemühen.

§ 3 Pachtzins

Der Pachtzins beträgt monatlich 1.200,-- DM. Hinzu tritt die gesetzliche Mehrwertsteuer, falls der Pachtzins mehrwertsteuerpflichtig sein sollte. ....

Sollte sich der Lebenshaltungskostenindex des Stat. Landesamtes NRW für einen 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen von dem z.Z. des Vertragsbeginns oder von dem z.Z. der letzten Pachtzinsfestsetzung (Pachtzinsanpassung) gültigen Stand um mehr als 10 Punkte ändern, so sind beide Parteien berechtigt, eine angemessene Anpassung des Pachtzinses an die geänderten Verhältnisse zu verlangen. Die Anpassung wird frühestens wirksam mit dem auf den Zugang des schriftlich geltend zu machenden Anspruchs folgenden Monats.

Einigen sich die Parteien über die Höhe des neuen Pachtzinses nicht, so wird dieser gemäß § 317 Abs. 1 BGB von einem vereidigten Sachverständigen für das Hotel- und Gaststättengewerbe bestimmt..."

Nach Beginn des Pachtverhältnisses investierte der Beklagte ca. 200.000,-- DM und wandelte die Gaststätte in ein hochklassiges Speiserestaurant um.

Mit notariellem Vertrag vom 11. September 1992 zwischen Herrn H. und dem Beklagten wurde § 2 des Pachtvertrages vom 14. Oktober 1988 insoweit geändert, als dem Beklagten "eine Option für eine dreimalige Verlängerung der Pachtzeit um jeweils 5 Jahre eingeräumt" wurde. "Im übrigen bleiben die Bestimmungen des Pachtvertrages vom 14.10.1988 vollinhaltlich bestehen", heißt es in der Urkunde vom 11. September 1992.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die notariellen Verträge Bezug genommen.

Mit Kaufvertrag vom 05. September 1994 erwarben die Kläger das Objekt.

Am 01. Januar 1995 wurde die Nettopacht auf 1.550,-- DM (= 792,50 €) erhöht; seitdem bezahlte der Beklagte (offensichtlich aufgrund von Rundungsdifferenzen) 792,51 € netto und brutto 919,31 €.

Am 10. Dezember 2002 beauftragten die Kläger (ohne Beteiligung und Kenntnis des Beklagten) den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Mietnebenkosten und Betriebskosten für Grundstücke und Gebäude, K., mit der Ermittlung der "ortsüblichen Miete" für das Pachtobjekt. Dieser kam in seinem Gutachten vom 02. März 2003 zu dem Ergebnis, dass die ortsübliche Pacht 3.455,60 € betrage. Wegen der Einzelheiten wird auf das Privatgutachten Bezug genommen. Mit Schreiben vom 18. März 2003 und 27. Mai 2003 forderten die Kläger den Beklagten auf, ein Gespräch zur Herbeiführung einer einvernehmlichen Regelung des künftig zu entrichtenden Pachtzinses zu führen. Dieses fand am 27. Juni 2003 statt. Der Beklagte lehnte eine Erhöhung ab. Mit Schreiben vom gleichen Tag forderten die Kläger den Beklagten zur Zahlung eines monatlichen Pachtzinses in Höhe von 3.455,60 € auf.

Der Beklagte kündigte in einem an die klägerischen Prozessbevollmächtigten gerichteten Schreiben vom 24. August 2003 an, in Kürze die nächste Option zur Verlängerung der Pachtzeit auszuüben. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 (gerichtet an die Kläger persönlich) erklärte der Beklagte, die nächste Option zur Verlängerung des Pachtverhältnisses auszuüben, und stellte fest, dass der Pachtvertrag nunmehr bis zum 31. Mai 2009 laufe. Der Zugang des per Einschreiben/Rückschein an die Kläger gesandten Schreibens ist streitig.

Mit weiterem Schreiben vom 14. Januar 2004 übermittelten die Kläger dem Beklagten den Entwurf eines Schiedsgutachtervertrages und fügten eine Liste mit Sachverständigen des Hotel- und Gaststättengewerbes bei. Der Beklagte setzte sich mit dem Verband DEHOGA Nordrhein e.V. (im folgenden: DEHOGA) in Verbindung, welche in der Folgezeit seine Interessen wahrnahm. Mit Schreiben des DEHOGA vom 21. Januar 2004 lehnte der Beklagte unter Hinweis darauf, dass der von den Klägern entworfene Schiedsgutachtervertrag in wesentlichen Punkten vom Pachtvertrag abweiche, den Vertragsschluss ab. Er erklärte aber seine Bereitschaft, das im Pachtvertrag vorgesehene Verfahren durchzuführen. Die außergerichtlichen Verhandlungen der Parteien über den Abschluss eines entsprechenden Schiedsgutachtervertrages scheiterten, als dem Beklagten die am 10. Februar 2004 erhobene Klage der Kläger zugestellt worden war.

Mit notariellem Vertrag vom 30. November 2004 trafen die Kläger untereinander eine Grundstücksauseinandersetzungsvereinbarung. Wegen der Einzelheiten wird auf den notariellen Vertrag Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 11. April 2005 haben die Kläger eine "Berichtigung" des Aktivrubrums dahingehend begehrt, dass alleine noch der Kläger zu 2. Kläger sein solle. Sie haben darauf hingewiesen, dass der Kläger zu 1. mit Grundstücksauseinandersetzungsvertrag vom 30. November 2004 seinen Eigentumsanteil an den Kläger zu 2. übertragen habe und "dieser in das streitgegenständliche Pachtverhältnis eingetreten sei".

Die Kläger haben zunächst den Standpunkt vertreten, der Beklagte schulde seit dem 05. Juli 2003 die Zahlung eines monatlichen Pachtzinses von 3.455,60 € und haben neben der Zahlung von 18.641,56 € nebst Zinsen weiterhin beantragt, den Beklagten zur Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts zu verurteilen. Das Landgericht - Einzelrichter - hat mit seinem am 17. August 2004 verkündeten Teilurteil die Räumungsklage abgewiesen. Das Urteil ist rechtskräftig.

Mit Schreiben vom 02. August 2005 kündigte der Kläger zu 2. das Pachtverhältnis unter Bezugnahme auf eine angeblich am 14. Januar 2004 erklärte fristlose Kündigung "hilfsweise" fristlos. Eine weitere fristlose Kündigung wurde mit Schreiben vom 15. März 2006 ausgesprochen.

Am 28. März 2006 zahlte der Beklagte einen Betrag von 9.761,95 € auf die Pachtzinsen von Mai 2005 bis März 2006 (vgl. auch Schreiben des Beklagten vom 05. April 2006).

Der Kläger zu 2. hat behauptet: Der vom Privatgutachter K. ermittelte Mietzins sei angemessen. K. sei zur Beantwortung der Beweisfrage hinreichend qualifiziert, auch wenn sein Sachgebiet nicht speziell das Hotel- und Gaststättengewerbe sei. Zu berücksichtigen sei bei der Bemessung des angemessenen Pachtzinses auch, dass sie, die Kläger, das Objekt umfassend saniert hätten. In den Jahren von 1994 bis 2003 hätten sie insgesamt 157.518,72 € investiert. Nicht außer Betracht bleiben dürfe auch, dass der Beklagte sowohl hinsichtlich der vorhandenen Räumlichkeiten als auch der möglichen Betriebszeiten das Objekt nicht optimal nutze.

Der Kläger zu 2. hat mit Schriftsatz vom 20. September 2006 seine Klage erweitert und beantragt,

1. Den Beklagten zu verurteilen, an ihn 34.936,08 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.089,19 € seit dem 06. Juli 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. August 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. September 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 6. Oktober 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. November 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Dezember 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Januar 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. April 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Mai 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juli 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. August 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. September 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Oktober 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Januar 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. April 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Mai 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juli 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. August 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. September 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Oktober 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Januar 2006 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2006 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 und aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 zu bezahlen.

2. Den Beklagten zu verurteilen, das von ihm genutzte Objekt "Haus H." in D., bestehend aus einem Gastraum, Jagdzimmer, Büro, Flur, Empfang, Windfang, Küche, Toilette, Gesellschaftszimmer, dem Pkw-Parkplatz und der Terrasse zu räumen und an ihn herauszugeben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat das von den Klägern eingeholte Privatgutachten angegriffen. Er hält es für unzutreffend und unverbindlich.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen T.. Wegen des Inhalts des Gutachtens einschließlich der Ergänzungen sowie dem Ergebnis der Anhörung des Sachverständigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Mit seinem am 07. November 2006 verkündeten Urteil hat das Landgericht - Einzelrichter - die Klage unter Hinweis darauf, dass sich entsprechend den Feststellungen des Sachverständigen T. der Gebrauchswert des Objekts nicht erhöht, sondern eher reduziert habe, abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Dieses wurde den Klägern am 10. November 2006 zugestellt, hiergegen richtet sich ihre am 06. Dezember 2006 per Telefax eingegangene Berufung. Diese haben sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12. Februar 2007 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger zu 1. hat seine Berufung in der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2007 zurückgenommen.

Der Kläger zu 2. wendet sich gegen das angefochtene Urteil unter Hinweis darauf, dass das Landgericht die streitgegenständliche Klausel in § 3 PV fehlerhaft und unter Verletzung seiner Hinweispflicht ausgelegt habe. Die Veränderung des Lebenshaltungskostenindexes stelle lediglich eine Eingangsbedingung für die Pachtzinserhöhung dar. Die Heranziehung der "allgemeinen Lebensverhältnisse" durch das Landgericht sei fehlerhaft. Nach Ablauf der zwei vertraglich vereinbarten Optionszeiten sei durch einen Sachverständigen eine Neufestsetzung vorzunehmen und keine Anpassung an den ursprünglich vereinbarten Pachtzins. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die Investitionen außer Betracht gelassen. Der Aufwand des Beklagten habe bereits durch die Einräumung der zweimaligen Verlängerungsoption abgegolten sein sollen. Nach deren Ablauf zum 31. Mai 2004 hätten vom Kläger zu 2. marktübliche Pachtzinskonditionen verlangt werden dürfen. Marktüblich seien 3.500,-- € pro Monat. Er habe Interessenten, die bereit seien, einen Pachtzins in dieser Höhe zu bezahlen. Das nach § 317 BGB anzusetzende "billige Ermessen" bedeute die Festsetzung eines markt- und ortsüblichen Preises. Im Hinblick auf das Auslaufen der zweiten Verlängerungsoption habe deshalb ein Pachtzins für die Zeit bis zum 31. Mai 2004 festgesetzt werden müssen und der marktübliche Pachtzins für den Zeitraum danach. Eine solche Unterscheidung habe das Landgericht fehlerhaft unterlassen. Bestritten werde, dass der Beklagte eine "weitere" und damit den Pachtvertrag verlängernde Option wirksam ausgeübt habe.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht zudem das Privatgutachten K. nicht anerkannt. Das Verfahren nach § 3 PV greife nur ein, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe einigen könnten, hier fehle aber schon eine Einigung dem Grunde nach. Denn der Beklagte habe jede Pachtzinserhöhung kategorisch abgelehnt. Aus diesem Grund sei seine Beteiligung an der Gutachtenerstellung auch nicht erforderlich gewesen. Ein Einigungsversuch vor der zuständigen Geschäftsstelle des Verbandes Gaststätten- und Hotelgewerbe (§ 14 PV) sei fakultativ und nicht obligatorisch. Der vom Landgericht hinzugezogene Sachverständige T. sei ebenfalls nicht als Sachverständiger für das Hotel- und Gaststättengewerbe anzusehen, weil seine Zulassung im Laufe des Verfahrens erloschen sei. Die vom Landgericht vorgenommene Unterscheidung zwischen den beiden Gutachten sei deshalb willkürlich. Das Gutachten des Sachverständigen T. sei in mehreren Punkten fehlerhaft, insoweit wird wegen Einzelheiten auf die Berufungsbegründung Bezug genommen. Gleichwohl habe das Landgericht keine Kompetenz zur Festsetzung eines von dem Gutachten abweichenden Pachtzinses gehabt, da die Parteien dies in die Hände eines Sachverständigen gelegt hätten.

Unberücksichtigt gelassen habe das Landgericht auch, dass der Beklagte die Schuld mit Schreiben vom 05. April 2006 in Höhe eines monatlichen Gesamtbetrags von 2.076,76 € anerkannt habe.

Der Kläger zu 2. beantragt,

1. Den Beklagten zu verurteilen, an ihn 34.936,08 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.089,19 € seit dem 06. Juli 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. August 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. September 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 6. Oktober 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. November 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Dezember 2003, aus weiteren 3.089,19 € seit dem 06. Januar 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. April 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Mai 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juli 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. August 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. September 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Oktober 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2004, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Januar 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. April 2005, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Mai 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juni 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Juli 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. August 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. September 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Oktober 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. November 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Dezember 2005 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Januar 2006 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. Februar 2006 bis 27. März 2006, aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 und aus weiteren 887,45 € seit dem 06. März 2006 bis 27. März 2006 zu bezahlen.

2. Den Beklagten zu verurteilen, das von ihm genutzte Objekt "Haus H." in D., bestehend aus einem Gastraum, Jagdzimmer, Büro, Flur, Empfang, Windfang, Küche, Toilette, Gesellschaftszimmer, dem Pkw-Parkplatz und der Terrasse zu räumen und an ihn, den Kläger zu 2. herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Kläger entgegen.

Mit Beschluss vom 24. April 2007 hat der Senat den Parteien Hinweise erteilt, zu welchen sie ergänzend vorgetragen haben. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die - nicht zulassungsbedürftige - Berufung des Klägers zu 2. ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger zu 2. steht kein Anspruch auf Erhöhung des Pachtzinses über den vom Beklagten bisher gezahlten Betrag von 792,50 € netto hinaus zu. Der Beklagte hat wirksam die ihm mit notariellem Vertrag vom 11. September 1992 eingeräumte dritte Option mit seinem Schreiben vom 16. Oktober 2003 ausgeübt, weshalb sich das Pachtverhältnis bis zum 31. Mai 2009 verlängert hat. Da die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Pachtzinses gemäß § 3 PV nicht vorliegen, stehen dem Kläger zu 2. die für den Zeitraum von Juli 2003 bis April 2005 verfolgten Zahlungsansprüche (vgl. die Aufstellung in der Berufungsbegründung) nicht zu. Auch ein Anspruch auf Räumung des Objekts ist nicht gegeben.

1.

Ein Anspruch des Klägers zu 2. auf erhöhten Pachtzins ist nicht gegeben.

a.

Das Pachtverhältnis der Parteien besteht unverändert fort, da der Beklagte mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 die dritte Verlängerungsoption wirksam ausgeübt hat. Nach § 2 PV musste die Ausübung dem Verpächter schriftlich 6 Monate vor Beendigung der jeweiligen Pachtzeit mitgeteilt werden, wobei die Zustellung per Einschreiben mit Rückschein erfolgen sollte. Diese Voraussetzungen hat der Beklagte eingehalten.

Der zweite Optionszeitraum endete am 31. Mai 2004, weshalb die Option spätestens am 30. November 2003 zu erfolgen hatte. Dies ist mit dem Schreiben vom 16. Oktober 2003 geschehen.

Sowohl die Schriftform als auch die Zustellungsvoraussetzungen wurden vom Beklagten eingehalten. Zwar hat der Kläger zu 2. in der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2007 vor dem Senat bestritten, das Schreiben erhalten zu haben. Gleichwohl geht der Senat unter Würdigung der Gesamtumstände gemäß § 286 ZPO davon aus, dass es den Klägern formgerecht zugegangen ist.

Der Beklagte hat einen Einlieferungsbeleg der Deutschen Post AG für ein Einschreiben mit Rückschein vorgelegt, welcher auf den 16. Oktober 2003 datiert und als Empfänger des eingelieferten Schreibens die "Grundstücksgemeinschaft Fischer" in 46539 Dinslaken ausweist. Zwar konnte der Beklagte aus nicht näher bezeichneten Gründen den Rückschein nicht vorlegen, gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Kläger das Schreiben erhalten haben.

- Der Einlieferungsbeleg zeigt, dass der Beklagte am fraglichen Tag ein an die Kläger adressiertes Schreiben zur Zustellung per Einschreiben/Rückschein bei der Post aufgegeben hat. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass an diesem Tag ein anderes Einschreiben des Beklagten an die Kläger gesandt wurde.

- Für einen Zugang spricht weiterhin, dass der Kläger zu 2. persönlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 22. September 2006 erklärt hat, das Vertragsverhältnis dauere noch bis 2009 an. Auch wenn es sich bei dieser Äußerung um eine Rechtsansicht gehandelt haben kann, die grundsätzlich korrigierbar ist, so enthält sie dennoch auch einen Tatsachenkern, welcher der Würdigung des Senats gemäß § 286 ZPO unterliegt.

- Zudem haben die Kläger wiederholt noch nach dem vermeintlichen Vertragsende - und nicht nur "vorsorglich" - "fristlose Kündigungen" des Pachtverhältnisses erklärt (z.B. Schreiben vom 02. August 2005 oder Schreiben vom 15. März 2006). Hierzu hätte kein Anlass bestanden, wenn bereits nach Ablauf des zweiten Optionszeitraumes zum 31. Mai 2004 das Pachtverhältnis sein Ende gefunden hätte, eine wirksame Optionsausübung durch den Beklagten mithin nicht erfolgt wäre.

b.

Eine Erhöhung des Pachtzinses innerhalb des zweiten und dritten Optionszeitraums (Juli 2003 - April 2005) scheidet aus, weil die Voraussetzungen des § 3 PV nicht vorliegen. Zwar hat sich der maßgebende Index des Statistischen Landesamtes NRW seit der letzten Pachtzinsanpassung im Jahr 1995 um mehr als 10 Punkte geändert. Aufgrund allgemeiner Umsatzrückgänge im Gastronomiegewerbe im maßgeblichen Zeitraum, welche nach den Feststellungen des Sachverständigen T. die Einkommensentwicklung vollständig kompensiert haben, liegen die Voraussetzungen für eine Erhöhung jedoch nicht vor.

aa.

Soweit sich der Kläger auf das von ihm eingeholte Gutachten des Sachverständigen K. beruft und daraus einen monatlichen Pachtzins in Höhe von 3.455,60 € als angemessen herleitet, kann ihm nicht gefolgt werden. Denn dieses Privatgutachten stellt kein für den Beklagten verbindliches Schiedsgutachten i.S.v. § 3 PV dar.

(1)

Die Voraussetzungen für das im Schreiben der Kläger vom 18. März 2003 gestellte Neufestsetzungsverlangen (Änderung des Indexes um mehr als 10 Punkte seit der letzten Änderung) waren zwar unstreitig gegeben. Weil eine Einigung der Parteien über die Höhe des neu zu zahlenden Pachtzinses aber nicht zustande gekommen war, musste das Schiedsgutachten eines Sachverständigen für das Hotel- und Gaststättengewerbe eingeholt werden, und zwar gemäß § 317 Abs. 1 BGB.

Diese vertragliche Abrede der Parteien stellt eine Schiedsgutachtenvereinbarung dar. Hierbei handelt es sich um einen materiell-rechtlichen Feststellungsvertrag, bei dem die Parteien ihren Streit oder ihre Ungewissheit nicht selbst beilegen, sondern damit einen Dritten beauftragen (Münchener Kommentar/ Gottwald, BGB, 4. Auflage, § 317 Rn. 39). Für das Vorliegen einer solchen Klausel spricht hier der Verweis auf die §§ 317 ff. BGB. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien mit dieser Vereinbarung gänzlich den ordentlichen Rechtsweg ausschließen und damit ein Schiedsverfahren i.S.v. §§ 1025 ff. ZPO vereinbaren wollten. Dies zeigt schon der Verweis in der Klausel auf die §§ 317 ff. BGB, mithin auch auf § 319 Abs. 1 BGB, wonach unter den dort bestimmten Voraussetzungen gerichtliche Feststellungen getroffen werden können.

(2)

Der Sachverständige K. war jedoch ungeeignet; denn er ist kein Sachverständiger für das Hotel- und Gaststättengewerbe, sondern öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Mietnebenkosten und Betriebskosten für Grundstücke und Gebäude. Er hat somit nicht die Qualifikation, die die Parteien in dem notariellen Pachtvertrag vom 14. Oktober 1988 verbindlich vereinbart haben. Insoweit darf auch auf die zutreffenden Ausführungen des rechtskräftigen Teilurteils des Landgerichts vom 17. August 2004 verwiesen werden.

(3)

Entsprechendes gilt für den Umstand, dass der Beklagte an der Einholung dieses Gutachtens nicht beteiligt worden ist. Zwar ist die Gewährung rechtlichen Gehörs im Pachtvertrag nicht ausdrücklich geregelt worden. Ihre Notwendigkeit ergibt sich aber aus dem im Vertrag vorgesehenen Prozedere, wonach der Tätigkeit des Sachverständigen zunächst ein gemeinsames Bemühen der Parteien um eine Einigung vorgeschaltet war. Dieses Zusammenwirken musste, auch wenn es hier nicht erfolgreich war, in der gemeinsamen Beauftragung des Sachverständigen fortgesetzt werden und erforderte deshalb notwendigerweise die Beteiligung beider Parteien. Auch insoweit darf auf die zutreffenden Ausführungen in dem genannten Teilurteil Bezug genommen werden.

Hat ein Schiedsgutachten schwerwiegende Verfahrensmängel, wozu auch die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs gehört, ist es unverbindlich (OLG Schleswig, NZM 2000, 338; Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Auflage, § 319 Rn. 5 a).

bb.

Die somit unverbindliche Bestimmung des angemessenen Pachtzinses ist durch gerichtliche Entscheidung zu ersetzen (§ 319 Abs. 1 S. 2 BGB). Entgegen der von den Klägern in der Berufungsbegründung geäußerten Auffassung erfolgt die Festsetzung durch Urteil und nicht durch Sachverständigengutachten. Letzteres stellt allerdings eine Grundlage der Entscheidungsfindung dar.

cc.

Entsprechend den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist davon auszugehen, dass im hier maßgeblichen Zeitraum die Voraussetzungen für eine Erhöhung des Pachtzinses nicht vorlagen.

Dies folgt aus der Auslegung des Pachtvertrages. Er ist auslegungsbedürftig, weil eine eindeutige Benennung der Gesichtspunkte, die bei Bemessung einer Pachtzinsanpassung berücksichtigt werden sollen, fehlt. Auch haben die Vertragsparteien nicht festgelegt, inwieweit bei der Pachtzinsbemessung nach Zeiträumen, nämlich innerhalb und außerhalb des Optionszeitraums, zu unterscheiden ist

Maßgeblich ist gemäß §§ 133, 157 BGB der wirkliche Willen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, wobei zunächst vom Wortlaut der Willlenserklärung auszugehen ist (st. Rspr., BGH in BGHReport 2006, 4 f.; BGHZ 121, 13 (16); BGH NJW 1995, 1212; NJW 1998, 900). Zu beachten ist weiterhin, dass die Auslegung nach beiden Seiten hin interessengerecht sein muss (BGHZ 137, 69; BGH NJW 2004, 2449 f.; NJW 2000, 2099; NJW 1998, 1481).

(1)

Unter Anwendung dieser Grundsätze gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass innerhalb des von der Klage erfassten Zeitraums eine Erhöhung nicht "angemessen" ist.

(a)

Vom Ausgangspunkt her ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine Erhöhung nur dann in Betracht kommt, wenn sich der zu schätzende Gebrauchswert der Räumlichkeiten seit der letzten Pachtzinsanpassung aufgrund der allgemeinen Lebensverhältnisse nach oben verändert hat. Diese Voraussetzungen lagen während des hier streitgegenständlichen Zeitraums allerdings nicht vor. Insoweit ist zunächst der ursprünglich vereinbarte Pachtzins maßgebend, er stellt den Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage dar, ob eine maßgebliche Veränderung erfolgt ist.

Dies folgt aus der Würdigung der Vereinbarungen der Parteien zur Pachtzeit und zum Pachtzins. Bei Festlegung des Pachtzeitraums und der Einräumung der Möglichkeit einer dreimaligen Verlängerung wollten die Vertragsparteien die Investitionen des Beklagten angemessen berücksichtigen. Diese sind in § 2 PV ausdrücklich im Zusammenhang mit dem Optionsrecht des Pächters erwähnt. Der Pachtzins war niedrig, im Gegenzug sollte der Beklagte in das Objekt investieren und durch eine längerfristige Nutzung die Möglichkeit bekommen, von seinen Investitionen, die sich zugunsten des Verpächters in dem Objekt auch werterhöhend niederschlugen, zu profitieren. Dies konnte er aber nur, wenn neben der längerfristigen Nutzungsmöglichkeit der Pachtzins in dem gleichen, jedenfalls nicht schlechteren Verhältnis zur Nutzungsmöglichkeit verblieb, wie dies bei Vertragsschluss der Fall war. Denn wäre der Pachtzins auf ein Niveau angehoben worden, welches dem ortsüblichen und angemessenen Marktzins für derartige Objekte entspricht, hätten sich die Investitionen für den Beklagten nicht amortisieren können. Er hätte vielmehr die Pachtzinserhöhung durch eigene Investitionen mit herbeigeführt. Dass ein solches Ergebnis im hier maßgeblichen Zeitraum nicht interessengerecht wäre, liegt auf der Hand und war von den Vertragsparteien auch nicht gewollt.

(b)

Bei der Frage, welche Grundsätze bei der Anpassung des Pachtzinses im Optionszeitraum anzuwenden sind, ist weiterhin zu berücksichtigen, dass es dem Willen der Vertragsparteien entsprach, die Angemessenheit von einem gemäß § 3 Abs. 5 PV qualifizierten Sachverständigen feststellen zu lassen, sofern sie keine Einigung erzielen können. Damit haben sie zum Ausdruck gebracht, dass allein Veränderungen des Lebenshaltungsindexes nicht zur Anpassung des Pachtzinses ausreichend sein sollten. Denn ansonsten hätte eine "einfache" Indexklausel ausgereicht. Die Vertragsparteien wollten eine "angemessene Anpassung an die geänderten Verhältnisse", wobei die Angemessenheit unter Berücksichtigung der Belange beider Vertragsparteien zu beurteilen war. Einerseits sollten die steigenden Lebenshaltungskosten und damit einhergehend steigende Kosten einfließen, andererseits auch spezifische Besonderheiten des gastronomischen Gewerbes, damit u.a. auch längerfristige Umsatzentwicklungen der Gesamtbranche, Berücksichtigung finden.

(c)

Bei der Bemessung des angemessenen Pachtzinses hat der Sachverständige T. jedoch in seinem Gutachten vom 22. April 2005 eine Neufestsetzung vorgenommen und zudem - jedenfalls mittelbar - die Investitionen des Beklagten werterhöhend mit einfließen lassen, weshalb diese Feststellungen für den hier maßgebenden Teil des Optionszeitraums nicht herangezogen werden dürfen und vom Landgericht auch nicht herangezogen worden sind. Eine solche Berücksichtigung entspricht - wie bereits ausgeführt wurde - nicht dem Willen der Vertragsparteien, denn die Investitionen sollten sich gerade nicht pachtzinssteigernd auswirken.

(d)

In Zahlen ausgedrückt wird das Verhältnis zwischen dem vereinbarten Pachtzins und der vom Beklagten verauslagten Investitionssumme deutlicher: Der Beklagte hat nach Vertragsschluss im Jahr 1988 unstreitig ca. 200.000,-- DM in das Objekt investiert. Umgerechnet auf den "geschützten Optionszeitraum" von 20 Jahren bedeutet dies (zunächst ohne Zins- und Zinseszinseffekte) einen durchschnittlichen jährlichen Investitionsbetrag von 10.000 DM, was einem monatlichen Betrag von 833,33 DM (= 426,75 €) entspricht. Zuzüglich des derzeit gezahlten Pachtzinses von 792,50 € errechnen sich mithin 1.219,25 €.

Unter Berücksichtigung einer Verzinsung von - zurückhaltend gerechnet - 3,5 % (Anlagerendite) entspricht der Betrag von 200.000,-- DM = 102,258,37 € einem Endkapital von 203.472,57 € und damit einer jährlichen Investition (: 20 Jahre) von 10.173,63 €, was monatlich 847,80 € entspricht. Addiert man diesen Betrag zu dem gezahlten Pachtzins von 792,50 €, so errechnen sich 1.640,30 € und damit ein höherer als der vom Sachverständigen T. zunächst als angemessen ermittelter Pachtzins (1.557,55 € pro Monat netto).

Legt man eine Verzinsung von 4 % zugrunde, so errechnen sich 224.060,68 € und damit eine jährliche Investition (: 20 Jahre) von 11.203,03 €, was monatlich 933,59 € entspricht. Addiert man diesen Betrag zu dem gezahlten Pachtzins (792,50 €), so errechnen sich 1.726,09 € (die Zinsberechnungen wurden mit Hilfe der Website www.Zinsen-berechnen.de unter Verwendung des Zinsrechners für eine einmalige Geldanlage erstellt).

Diese Berechnungen zeigen, dass die Parteien bereits bei Vertragsschluss den Pachtzins unter Berücksichtigung des vom Beklagten zu leistenden Investitionsaufwands als angemessenen Ausgangsbetrag erachteten, weshalb sie dessen Erhöhung mit der Möglichkeit einer Ertragssteigerung des Pachtobjekts aufgrund der spezifischen wirtschaftlichen Verhältnisse im Gastronomiegewerbe verknüpften. Das zu Beginn des Pachtverhältnisses gefundene "Preis-Leistungs-Verhältnis" sollte gewahrt werden. Die Möglichkeit zur Erzielung höherer Einnahmen bestand für den Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum jedoch nicht, wie der Sachverständige T. in seinem Ergänzungsgutachten vom 22. Februar 2006 nachvollziehbar festgestellt hat.

Das Landgericht hat somit zu Recht für die Ermittlung eines angemessenen Pachtzinses auf die vom Sachverständigen T. im Rahmen seiner Anhörung vom 22. September 2006 unter Bezugnahme auf sein "Arbeitspapier" getroffenen Feststellungen zurückgegriffen. Dem schließt sich der Senat an. Dort hat der Sachverständige ausgeführt, dass der zugrunde zu legende Index im maßgeblichen Zeitraum um 11,5 % (in NRW) und um 12,4 % (im Bundesdurchschnitt) angestiegen sei, dem aber Umsatzrückgänge aufgrund verminderter Ausgabefreudigkeit von mindestens 10,7 % (gehobene Restaurantbetriebe) bzw. 12,5 % (einfache Restaurantbetriebe) entgegenstünden. Da der Sachverständige als Betriebsdefinition für das Pachtobjekt zutreffend eine Einstufung in eine mittlere Position vorgenommen hat (vgl. Gutachten vom 22. April 2005, S. 12, GA 204), errechnet sich ein mittlerer Wert von 11,6 % (10,7 + 12,5 : 2) und damit gegenüber der Indexerhöhung in NRW keine Erhöhung, sondern eine Stagnation.

Zwar hat der Sachverständige nicht näher ausgeführt, welchen Index er bei seinen Berechnungen zugrunde gelegt hat. Der von den Vertragsparteien des notariellen Pachtvertrages vorgesehene Index für einen 4 Personen-Arbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen wird ab 2003 nicht mehr ermittelt, weshalb für das Jahr 2003 keine Daten mehr zur Verfügung stehen und vom Sachverständigen folglich auch nicht herangezogen werden konnten. Anstelle dieses Indexes wird statt dessen ein Verbraucherpreisindex für private Haushalte ermittelt (vgl. http://www.ihk-nordwestfalen.de/volkswirtschaft_statistik/ver-braucher-preis-index_deutschland.cfm), den der Sachverständige - ohne ihn ausdrücklich zu nennen - herangezogen hat. Dies lässt sich den von ihm zugrunde gelegten Zahlen entnehmen: Der genannte Verbraucherindex für das Land Nordrhein-Westfalen betrug im Jahr 1995 100 Punkte und im Juni 2003 111,5 Punkte (vgl. http://www.lds.nrw.de/statistik/datenangebot/daten /m/r323preisindex_aph.html).

(2)

Soweit die Kläger sich nunmehr im Berufungsrechtszug erstmals gegen die Person des Sachverständigen T. wenden, ist ihnen nicht zu folgen. Er hat gegenüber dem Gutachter K. die speziellere und von den Vertragsparteien gewünschte Qualifikation (s.o.). Des Weiteren waren auch die Kläger damit einverstanden, den Sachverständigen T. mit der Fortsetzung der Begutachtung zu betrauen, obwohl seine Bestellung als öffentlich vereidigter Sachverständiger zum 31. Dezember 2005 aus Altersgründen ausgelaufen war. Die Parteien waren mit Beschluss des Landgerichts vom 14. Dezember 2005 auf diesen Umstand hingewiesen worden. Die Kläger haben gegen die weitere Tätigkeit des Sachverständigen keine Einwände erhoben, sondern vielmehr die Fortsetzung von dessen Tätigkeit durch die Einzahlung eines weiteren Vorschusses am 09. Januar 2006 mit ermöglicht. Damit sind ihnen Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen, soweit diese auf der Beendigung der öffentlichen Bestellung beruhen, abgeschnitten (§ 242 BGB).

(3)

Aus der Erklärung des Beklagten im Schreiben vom 05. April 2006, er zahle ab Mai 2005 eine neue Pacht von 1.557,55 € netto, vermag der Kläger nichts für sich herzuleiten. Ein konstitutives Schuldanerkenntnis scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte nicht neben dem bestehenden Schuldgrund (der Verpflichtung zur Zahlung von Pachtzins) eine neue, selbständige Verpflichtung schaffen wollte (vgl. insoweit auch Palandt/Sprau, BGB, 66. Auflage Rn. 2).

In Betracht käme somit ohnehin nur ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, bei welchem es sich aber um einen Schuldbestätigungsvertrag handelt. Das unter dem Druck des Rechtsstreits entstandene Schreiben des Beklagten vom 05. April 2006 umfasst zwar ein entsprechendes Angebot an den Kläger zum Abschluss eines solchen Vertrages. Dieses hat der Kläger jedoch nicht angenommen, sondern mit Schriftsatz vom 20. September 2006 die Klage erweitert und seinen Forderungen erneut den vom Sachverständigen K. ermittelten Betrag von 3.455,69 € zugrunde gelegt. Damit hat er das Angebot des Beklagen abgelehnt (§ 150 Abs. 2 BGB). Das gleichzeitig in dieser Erklärung liegende neue Angebot auf Abänderung des Pachtzinses hat der Beklagte indes nicht angenommen.

2.

Dem Kläger zu 2. steht auch kein Anspruch auf Herausgabe des Pachtobjekts gegen den Beklagten zu.

a.

Wie bereits oben ausgeführt wurde hat sich der Pachtvertrag aufgrund der vom Beklagten wirksam ausgeübten dritten Option bis zum 31. Mai 2009 verlängert. Eine Beendigung des Pachtverhältnisses durch Zeitablauf ist somit nicht eingetreten.

b.

Da sich der Beklagte (jedenfalls zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigungen, zuletzt die vom 15. März 2006, GA 351 f.), mit der Bezahlung des Mietzinses nicht in Verzug befand, liegen auch die Voraussetzungen des § 581 Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht vor.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte unstreitig ab November 2006 keinen Pachtzins mehr zahlt, sondern im Schreiben vom 15. November 2006 (Anlage K 13, GA 579 ff.) die Aufrechnung im Hinblick auf die im Laufe des Rechtsstreits gezahlten 9.761,95 € erklärt hat. Ob diesbezüglich die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 S. 3 BGB vorliegen, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die vom Kläger zu 2. / den Klägern erklärten außerordentlichen Kündigungen lagen vor diesem Zeitraum (s.o.).

III.

Die Schriftsätze der Parteien vom 8. und 12. Juni 2007 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 44.446,08 € (Zahlungsantrag zu 1.: 34.936,08 €; Herausgabeantrag zu 2.: 9.510,-- € gemäß § 41 Abs. 2 GKG als Nettoentgelt ohne Umsatzsteuer = 792,50 € x 12, vgl. auch Beschluss des Senats vom 12. Februar 2007, Az. I-24 W 6/07).

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung