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Die angefochtene Entscheidung und der Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 24. April 2007 werden geändert.

Der Antrag der Beteiligten zu 1. wird zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 1. hat die gerichtlichen Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Geschäftswert: 6.360 €.

Gründe:

I.

Die Beteiligten zu 1. und 2. bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Beteiligte zu 1. hat ihr im ersten Obergeschoss gelegenes Sondereigentum seit 1998 an ihre Schwester vermietet, die die Wohnung mit ihrer minderjährigen Tochter bewohnt. Das Verhalten der Mieterin der Beteiligten zu 1. gab jedenfalls seit 2003 wiederholt Anlass zu Beanstandungen. Es war auch Gegenstand in mehreren Eigentümerversammlungen.

In einer Versammlung vom 17. Mai 2006 wurde unter anderem beschlossen, die Beteiligte zu 1. aufzufordern, dafür Sorge zu tragen, dass ihre Mieterin es unterlasse, den Hausfrieden trotz mehrfacher Abmahnungen "durch Lärm und Tyrannisierung" zu stören; weiterhin dafür zu sorgen, dass die Mieterin verschiedenen anderen Verpflichtungen nachkomme; ferner die Mieterin diesbezüglich mit der Ankündigung abzumahnen, dass bei Fortführung des störenden Verhaltens die fristlose und ordnungsgemäße Kündigung des bestehenden Mietverhältnisses ausgesprochen werde; schließlich bei fruchtloser Abmahnung diese Kündigung auszusprechen. Den betreffenden Beschluss hat die Beteiligte zu 1. angefochten (im Verfahren 292 II 69/06 WEG AG Düsseldorf). In der Eigentümerversammlung vom 28. Juli 2006 beschlossen die anwesenden Eigentümer - die Beteiligten zu 2. - zu dem dortigen TOP 2, sie forderten die Beteiligte zu 1. auf, die fristlose und ordnungsgemäße Kündigung gegenüber ihrer Mieterin (wohl zu ergänzen:) auszusprechen, weil diese den Hausfrieden trotz mehrfacher Abmahnungen weiter "durch Lärm und Tyrannisierung" störe - es folgte eine umfangreiche Aufzählung des "insbesondere" störenden Verhaltens -; ferner die Räumung der Wohnung durch die Mieterin bis spätestens zum 31. August 2006 durchzusetzen. Diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1. im vorliegenden Verfahren angefochten.

Mit Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23. August 2007 wurde die Mieterin der Beteiligten zu 1. in einem von der Beteiligten zu 2. a) angestrengten Klageverfahren rechtskräftig verurteilt, es zu unterlassen, in dem hier in Rede stehenden Haus ruhestörenden Lärm zu verursachen, insbesondere es zu unterlassen, die Hauseingangstüre und die Kellertüre des Hausobjektes sowie die Eingangstüre zu der im ersten Obergeschoss des Hauses gelegenen Wohnung lautstark zu schließen und in das Schloss zu werfen; das Treppenhaus lautstark zu begehen, im Treppenhaus mit den Füßen aufzustampfen sowie mehrere Treppenstufen herabzuspringen und sich im Treppenhaus lautstark zu unterhalten und zu rufen; in der im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnung auf die Geschossdecke Erdgeschoss/erstes Obergeschoss aufzustampfen, zu trampeln und Poltergeräusche zu verursachen.

Der gegen den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 28. Juli 2006 zu TOP 2 gerichtete Anfechtungsantrag der Beteiligten zu 1. hat vor dem Amts- wie auch vor dem Landgericht Erfolg gehabt. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde erstreben die Beteiligten zu 2. seine Zurückweisung. Die Beteiligte zu 1. tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

II.

Das gemäß §§ 62 Abs. 1 WEG, 45 Abs. 1 WEG a.F., §§ 27 Abs. 1 Satz 1, 22 Abs. 1, 29 FGG als sofortige weitere Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. hat auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern im Sinne der §§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546 ZPO und beruht auf diesen.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Der angefochtene Beschluss widerspreche den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Die Beteiligte zu 1. könne jedenfalls aufgrund des derzeitigen Sachstandes nicht verpflichtet werden, ihrer Mieterin zu kündigen und gegebenenfalls gegen diese Räumungsklage zu erheben. Zwar sei die Beteiligte zu 1. verpflichtet, belästigende und gegen die Hausordnung verstoßende Verhaltensweisen ihrer Schwester als ihrer Mieterin zu unterbinden. Doch könne ihr grundsätzlich nicht vorgeschrieben werden, auf welche Weise sie den geschuldeten Erfolg - das Unterlassen unzulässigen Verhaltens durch ihre Mieterin - zu erreichen habe. Der Unterlassungsanspruch der übrigen Eigentümer richte sich gegen die Beteiligte zu 1. als mittelbare Störerin und könne im Falle seiner Titulierung durch Ordnungsgeld oder Ordnungshaft nach § 890 ZPO vollstreckt werden; in diesem Zwangsvollstreckungsverfahren sei zu prüfen, ob die Beteiligte zu 1. alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um ihre Mieterin zu einer Nutzung der Wohnung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und der Hausordnung anzuhalten. Eine Verpflichtung der Beteiligten zu 1. zur Kündigung komme nur dann in Betracht, wenn diese die einzige geeignete Maßnahme zur Beseitigung der von der Mieterin ausgehenden Störungen sei. Bisher könne indes nicht davon ausgegangen werden, dass die Beteiligte zu 1. auf das Verhalten ihrer Schwester nicht in anderer Weise einwirken könne. Über das ruhestörende Verhalten der Mieterin sei in zwei Gerichtsverfahren Beweis erhoben worden. Eine rechtskräftige Verpflichtung der Mieterin liege aber erst seit dem 23. August 2007 vor, und es sei nicht vorgetragen, dass die aus diesem Titel berechtigte Beteiligte zu 2a) die Zwangsvollstreckung betreibe. Gegen die Beteiligte zu 1. hingegen sei ein Unterlassungstitel noch nicht erwirkt. Die übrigen Wohnungseigentümer hätten daher zunächst das diesbezügliche Verfahren vor dem Amtsgericht abzuwarten und aus einem etwaigen Titel im Wege der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO gegen die Beteiligte zu 1. vorzugehen; es sei nicht erkennbar, dass eine Vollstreckung erfolglos wäre.

2. Diese Erwägungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der auf der Eigentümerversammlung vom 28. Juli 2006 zu TOP 2 gefasste Beschluss ist gültig.

a) Er ist nicht mangels Beschlusskompetenz nichtig.

Zwar spricht aus Sicht des Senats alles dafür, dass die übrigen Wohnungseigentümer sich einen vom Gesetz nicht gegebenen Anspruch gegen einen einzelnen Eigentümer nicht im Wege des Mehrheitsbeschlusses selbst verschaffen können, weil es ihnen insofern an der Beschlusskompetenz fehlt. Dies gilt sowohl für den Fall, dass ein sonst nicht bestehender Anspruch originär geschaffen, als auch für den Fall, dass ein an sich bestehender Anspruch durch einen neuen abstrakten Schuldgrund ersetzt, bestätigt oder verstärkt werden soll. Die Wohnungseigentümer können lediglich - mehrheitlich - beschließen, ob und in welchem Umfang ein bestehender Leistungsanspruch gegen einen einzelnen Miteigentümer geltend gemacht werden soll (OLG Zweibrücken NZM 2007, S. 572 f. m.w.Nachw.; Wenzel NZM 2004, S. 542 ff.; dem folgend Staudinger-Bub, BGB, 13. Bearb. 2005, § 23 WEG Rdnr. 115a und § 22 WEG Rdnr. 218; vgl. auch BGH NJW 2004, S. 937/940 f.). Die Annahme der Nichtigkeit eines Mehrheitsbeschlusses mangels Beschlusskompetenz im vorgenannten Sinn setzt jedoch die Feststellung voraus, dass die Mehrheit der Eigentümer bei der Beschlussfassung tatsächlich die gesonderte Verpflichtung des einzelnen Eigentümers gerade durch den Beschluss konstitutiv, also unabhängig von möglichen gesetzlichen Ansprüchen, festlegen und nicht etwa lediglich die gerichtliche Verfolgung eines bereits gesetzlich bestehenden Anspruchs vorbereiten wollten.

Diese - auch dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht auf der Grundlage der Versammlungsniederschrift mögliche - Auslegung ergibt im vorliegenden Fall, dass die Mehrheit der Eigentümer durch den angegriffenen Beschluss keine Anspruchsgrundlage schaffen, sondern lediglich die gerichtliche Verfolgung eines Unterlassungsanspruchs gegen die Beteiligte zu 1. vorbereiten wollten. Bereits seinem Wortlaut nach richtet sich der Beschluss auf eine bloße Aufforderung an die Beteiligte zu 1. zur Vornahme bestimmter Handlungen. Ein inhaltlich so gefasster Beschluss ist mangels anderer, gegenteiliger Anhaltspunkte nicht als materiell-rechtliche Festlegung der Eigentümerpflichten, sondern nur als Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens auszulegen. Denn die Eigentümer wollen sich im Zweifel in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung bewegen, die jedoch - wie gezeigt - gerade nicht eine Anspruchsbegründung umfassen (so auch OLG Zweibrücken a.a.O. und Elzer, Anm. zu dieser Entscheidung in: IMR 2007, 256; Staudinger-Bub a.a.O., § 22 WEG Rdnr. 218 m.w.Nachw.; wohl auch Bärmann-Merle, WEG, 10. Aufl. 2008, § 23 Rdnr. 51). Ein solcher, anderweitiger Anhaltspunkt liegt hier nicht im Inhalt des auf der in Rede stehenden Eigentümerversammlung zu TOP 3 gefassten Beschlusses. Dieser begründet keinen Zweifel daran, dass die Eigentümer mit ihrem Mehrheitsbeschluss zu TOP 2 lediglich die Vorbereitung der gerichtlichen Verfolgung des Unterlassungsanspruches und nicht mehr bezweckten. Denn der Beschluss zu TOP 3 lässt sich nicht so verstehen, für den Fall, dass die in TOP 2 ausgesprochene Aufforderung an die Beteiligte zu 1. kein positives Ergebnis zeitige, wollten die übrigen Eigentümer ihr das Wohnungseigentum konstitutiv durch Beschluss entziehen. Trotz der dortigen missverständlichen Formulierung handelte es sich erkennbar lediglich um ein Verlangen im Sinne des § 18 Abs. 1 WEG a.F., über das die Eigentümer mit Stimmenmehrheit beschließen konnten, § 18 Abs. 3 Satz 1 WEG a.F.

b) Bei dem vorstehend aufgezeigten Verständnis ist der Beschluss zu TOP 2 auch nicht auf die Anfechtung der Beteiligten zu 1. hin für ungültig zu erklären, weil er den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht.

Ein Beschluss zur Vorbereitung der gerichtlichen Verfolgung eines bestimmten Anspruchs gegen einen einzelnen Eigentümer kann hier wie auch in anderen Fällen nur dann als einer ordnungsgemäßen Verwaltung widersprechend angesehen werden, wenn der verfolgte Anspruch offensichtlich nicht besteht oder der beabsichtigte Rechtsstreit aus anderen Gründen offensichtlich aussichtslos ist; denn bei der Beschlussfassung über die Einleitung eines Rechtsstreits ist der Ermessensspielraum der Wohnungseigentümer wegen der meist schwierigen Einschätzung der Erfolgsaussichten besonders groß (Staudinger-Bub a.a.O., § 21 Rdnr. 226 m.w.Nachw.). Davon kann hier keine Rede sein.

Ein Unterlassungsanspruch der Beteiligten zu 2. kann sich gegen die Beteiligte zu 1. als mittelbare Störerin richten. Denn mittelbarer Störer ist nicht nur derjenige Eigentümer, der seinem Mieter den Gebrauch seiner Sache mit der Erlaubnis zu den störenden Handlungen überlassen hat, sondern auch derjenige, der es unterlässt, den Mieter von dem fremdes Eigentum beeinträchtigenden Gebrauch der Mietsache abzuhalten, mag dieser Gebrauch auch bereits nach dem Mietvertrag unerlaubt sein (BGH NJW 2006, S. 992 f.; BGH NJW 2000, S. 2901 ff.).

Es ist auch durchaus nicht als ausgeschlossen anzusehen, dass sich der Unterlassungsanspruch der Beteiligten zu 2. hier ausnahmsweise gerade auf eine Kündigung mit anschließender möglicher Räumungsklage als einziger geeigneter Maßnahme richtet. Die grundsätzliche Verpflichtung eines vermietenden Wohnungseigentümers, seinem Mieter, der von dem vermieteten Sondereigentum und dem Gemeinschaftseigentum in unzulässiger Weise Gebrauch macht und dadurch die Rechte der übrigen Wohnungseigentümer beeinträchtigt, auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen und notfalls das Mietverhältnis so schnell wie möglich zu beenden (dazu OLG Saarbrücken NJW 2008, S. 80 f.), darf in seiner Verfolgung durch die übrigen Eigentümer nicht unzumutbar erschwert werden. Daher steht einer Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme dann nichts im Wege, wenn nur sie den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet. Nichts anderes kann aber gelten, wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können. Denn in dieser Lage fehlt es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Störers, zwischen verschiedenen Abhilfemaßnahmen wählen zu können. Das Beharren auf einer solchen nur formalen Position ohne materiellen Gehalt lässt die Rechtsordnung nicht zu (so ausdrücklich: BGH NJW 2004, S. 1035 ff.; dieser Entscheidung hat sich der Senat bereits mit Beschluss in NJW-RR 2006, S. 956 f. angeschlossen). Nach diesen Grundsätzen besteht im vorliegenden Fall nicht ausnahmslos ein Stufenverhältnis derart, dass die Beteiligten zu 2. in jedem Falle zwingend zunächst gegen die Mieterin, dann gegen die Beteiligten zu 1. mit Unterlassungsklagen bzw. -anträgen vorzugehen und jeweils deren Zwangsvollstreckung zu betreiben hätten, bevor sie die Beteiligte zu 1. auf eine bestimmte Maßnahme in Anspruch nehmen könnten. Falls der störende Eigentümer nicht nur - wozu er grundsätzlich berechtigt ist - die "Partei" seines Mieters ergreift, sondern diesem gegenüber auch dann noch nachdrücklich untätig bleibt, wenn unabweisbar Handlungsbedarf besteht, dürfen die übrigen Eigentümer als Gläubiger davon ausgehen, dass die Störung nur dadurch zu beseitigen sein wird, dass das Zusammenwirken von Mieter und Eigentümer unterbunden, mit anderen Worten das Mietverhältnis beendet wird. Eine andere Beurteilung würde die übrigen Eigentümer gegenüber einem mit seinem Mieter zusammenwirkenden Eigentümer in der Rechtsverfolgung unzumutbar beeinträchtigen. Denn einerseits ist die Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung im Wege des Ordnungsgeldes gegenüber einem Schuldner, der sich entschlossen hat, dem Titelausspruch keine Folge zu leisten, von der Effektivität her begrenzt, zum anderen würde den Eigentümern, falls sie dem störenden Eigentümer das Wohnungseigentum gemäß § 18 WEG entziehen wollten, entgegengehalten werden können, gegenüber diesem allerletzten Mittel sei zunächst zu versuchen, die Beendigung des Mietverhältnisses zu bewirken. In dem vorstehend beschriebenen Sinne liegen die Dinge hier. Mag die Beteiligte zu 1. auch bis dahin von der Unbegründetheit der gegen ihre Mieterin erhobenen Vorwürfe subjektiv überzeugt gewesen sein, hätte doch die rechtskräftige Verurteilung der Mieterin auf Unterlassung von Ruhestörungen am 23. August 2007 für die Beteiligte zu 1. Anlass sein müssen, sofort, nachdrücklich und nachhaltig gegen ihre Mieterin vorzugehen, um die Beachtung der rechtskräftigen Verurteilung durchzusetzen. Dafür, dass solches geschehen wäre, ist, und zwar auch nach dem eigenen Vorbringen der Beteiligten zu 1., schlechthin nichts erkennbar. Keinesfalls sind die Beteiligten zu 2. darauf verwiesen, zunächst selbst - durch die Beteiligte zu 2. a) - die Vollstreckung aus dem vorhandenen Titel gegen die Mieterin zu betreiben und abzuwarten, ob es ihnen selbst gelingt, rechtmäßige Zustände herzustellen, bevor sie sich bemühen, einen Leistungstitel gegen die Beteiligte zu 1. zu erwirken, und zwar auch dann nicht, wenn sich die von ihnen angestrebte Verurteilung nicht allgemein auf Unterlassung von Störungen, sondern auf die Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme richtet. Ebensowenig kommt es angesichts der nach Aktenlage bestehenden Untätigkeit der Beteiligten zu 1. entscheidungstragend darauf an, ob den Eigentümern am 17. Mai 2006 ein Unterlassungsanspruch gegen die Beteiligte zu 1. zustand und welchen Inhalt dieser gegebenenfalls hatte. Nur dann aber wäre das Verfahren 292 II 69/06 WEG AG Düsseldorf vorrangig in dem Sinne, dass die Beteiligten zu 2. zunächst dessen Ausgang und etwaige Ergebnisse einer Zwangsvollstreckung abzuwarten hätten. Vielmehr könnte allenfalls "umgekehrt" eine von der Beteiligten zu 1. entfaltete effektive, das heißt sich nicht in Formalien erschöpfende, Tätigkeit gegenüber ihrer Mieterin die bis dahin bestehende Würdigung, die Beteiligte zu 2. könnten Unterlassung durch Ergreifung einer bestimmten Maßnahme verlangen, als ab dann ungerechtfertigt erscheinen lassen.

Ohne Belang ist es unter dem hier maßgeblichen Blickwinkel einer klar zu Tage tretenden Unbegründetheit der beabsichtigten Rechtsverfolgung schließlich, ob der Leistungsanspruch der Beteiligten zu 2. gegen die Beteiligte zu 1. im gerichtlichen Verfahren auf alle im Beschluss aufgeführten Umstände gestützt werden könnte. Aussichtslos wäre die Rechtsverfolgung nur dann, wenn keiner der genannten Gründe vorläge. Davon kann angesichts der rechtskräftigen Verurteilung der Mieterin keine Rede sein.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 62 Abs. 1 WEG, 47 Satz 1 und 2 WEG a.F. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Beteiligte zu 1. als Unterlegene die Gerichtskosten des Verfahrens insgesamt zu tragen hat. Demgegenüber besteht kein Anlass, von dem in Wohnungseigentumsverfahren alten Rechts - wie hier - geltenden Grundsatz, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, abzuweichen.

Die Festsetzung des Geschäftswertes findet ihre Grundlage in §§ 62 Abs. 1 WEG, 48 Abs. 3 WEG a.F. Der Senat folgt der Wertbemessung des Amtsgerichts in dessen Beschluss vom 24. April 2007.

Ende der Entscheidung