Judicialis Rechtsprechung

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 27. September 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.

Die Klägerin beliefert Endkunden (private Endverbraucher, kleine und mittlere Gewerbetreibende, auch Netzkunden genannt) bundesweit mit Strom. Dazu nutzt sie im Gebiet der Stadt W... seit dem 1. Oktober 2000 das Mittel und Niederspannungsnetz der T... AG, des lokalen Netzbetreiber- und Versorgungsunternehmens (nachfolgend: T... AG). Sie schloss mit der T... AG unter dem 6./9. Oktober 2001 einen Rahmenvertrag über den Netzzugang nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 (Anlage K 2). Gegenstand des Vertrags war die Abwicklung von Lieferungen elektrischer Energie durch den Lieferanten (die Klägerin) u.a. an die in der Anlage 1 zum Rahmenvertrag aufgeführten Endkunden. Voraussetzung für die Einbeziehung der einzelnen Kunden in den Rahmenvertrag war neben dem Abschluss gesonderter Netzanschluss- und Netznutzungsverträge zwischen dem Netzbetreiber (T... AG) und dem Netzkunden (Endkunden) der Abschluss eines Stromliefervertrags zwischen Netzkunden und Lieferanten (vgl. § 2 Rahmenvertrag). Der Netzbetreiber stellte dem Lieferanten für den mit einem Kundenwechsel verbundenen Aufwand (für gesonderte Messungen und Ablesungen) sowie für die mit der Netznutzung verbundenen Abwicklung ein einmaliges Verrechnungsentgelt für jeden Kunden gemäß der jeweils geltenden Anlage 4 in Rechnung (vgl. § 6 Abs. 1 Rahmenvertrag). Für die Erfassung der Lieferungen, die Datenverarbeitung und -übermittlung sollte der Lieferant (die Klägerin) ein Entgelt gemäß der jeweils geltenden Anlage 4 zahlen (vgl. § 6 Abs. 2 Rahmenvertrags). Am Ende des Vertrages ist als Anlage 4 ein Preisblatt bezeichnet. Für den Fall, dass sich die für die Berechnung der Netznutzungsentgelte maßgeblichen Kriterien normativ oder auf andere Weise rechtsverbindlich geregelt werden, verpflichteten sich die Vertragsparteien, den Vertrag baldmöglichst den geänderten Rahmenbedingungen anzupassen (vgl. § 15 Abs.1 Rahmenvertrag).

Der Endkunde erteilte der Klägerin einen Auftrag zur Versorgung mit elektrischer Energie (Anlage K 32). Der vom Endkunden zu entrichtende Strompreis bestand aus einem Grundpreis und einem verbrauchsabhängigen Preis pro kWh. Die von den Endkunden an die Klägerin zu entrichtenden Preise enthielten darüber hinaus die Netznutzungsentgelte, den Verrechnungspreis, die Konzessionsabgabe, die Stromsteuer und die gesetzliche Mehrwertsteuer (vgl. Ziffer 4 des Auftrags). Der Endkunde bevollmächtigte die Klägerin zum Abschluss eines Netzanschlussvertrages mit dem örtlichen Netzbetreiber, sofern er selbst einen solchen noch nicht geschlossen hatte (vgl. Ziffern 7.3 des Auftrags).

Auf den weiteren Inhalt des Rahmenvertrags (Anlage K 2), des Auftragsformulars (Anlage K 32) und die Preisblätter vom 1. Januar und 1. April 2002 (Anlage K 2a) wird Bezug genommen.

In einem Schreiben vom 6. Oktober 2000 (Anlage K 3), mit dem sie der T... AG den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung übersandte, erklärte die Klägerin, "die von der T... AG auf Grundlage aller Rahmenverträge in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen". Sie erklärte weiter, die Zahlung der Entgelte erfolge unter Vorbehalt. Die Klägerin zahlte im Jahre 2002 Netznutzungsentgelte in Höhe von insgesamt 9.541,17 Euro ohne Umsatzsteuer an die T... AG.

Die Beklagte wurde im Jahre 2005 als (Tochter-)Gesellschaft der T... AG gegründet. Sie betreibt und unterhält im Rahmen der sogenannten Entflechtung ("unbundling") nach dem Energiewirtschaftsgesetz (i.d.F. v. 7. Juli 2005) seit dem 1. November 2005 das Mittel- und Niederspannungsnetz im Gebiet W... aufgrund eines mit der T... AG geschlossenen Pachtvertrages (sogenanntes Pachtvertragsmodell).

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 teilte die T... AG der Klägerin mit, dass sie zur Erfüllung der Entflechtungsvorschriften nach dem neuen Energiewirtschaftsgesetz ihre Netze an die neu gegründete Netzbetreibergesellschaft T... Netz GmbH (die Beklagte) mit Wirkung zum 1. November 2005, 0:00 Uhr verpachtet habe. Auf den weiteren Inhalt des Schreibens (Anlage BK 27, Bl. 835 GA III) wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30. August 2004 und vom 18. November 2005 (Anlage BK 4) forderte die Klägerin die T... AG zur Unterzeichnung einer verjährungshemmenden Vereinbarung betreffend gezahlter Entgelte für die Jahre 2000 und 2001 sowie das Jahr 2002 auf.

Unter dem 2. November 2006 schlug die Klägerin der Beklagten vor, eine verjährungshemmende Vereinbarung aus der Überzahlung aller gezahlten Entgeltkomponenten für die Netznutzung des Stromverteilungsnetzes im Jahre 2003 für ein Jahr bis zum 31. Dezember 2007 zu treffen (Bl. 853- 854 GA III). Mit Schreiben vom 3. November 2006 (Bl. 856 GA III) ließ die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass sie mit einer "Hemmung der Verjährung der etwaigen Rückforderungsansprüche betreffend gezahlter Entgeltkomponenten für die Netznutzung des Stromverteilungsnetzes T... Netz GmbH für das Jahr 2003 bis zum 31. Dezember 2007" einverstanden sei, "soweit diese Ansprüche nicht bereits verwirkt, verjährt oder anderweit nicht durchsetzbar seien".

Mit der am 20. Dezember 2005 eingereichten und am 25. Januar 2006 zugestellten Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung überhöhter, von ihr im Jahr 2002 entrichteter Netznutzungs-, Mess- und Verrechnungsentgelte begehrt.

Sie hat im Wesentlichen folgendes geltend gemacht: Da sie, die Klägerin, der Schuld des jeweiligen Endkunden mit Abschluss des Rahmenvertrags beigetreten sei, sei sie auch berechtigt, die Rückzahlung der von ihr geleisteten überhöhten Netznutzungsentgelte zu verlangen. Der T... AG habe nach dem Rahmenvertrag ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugestanden. Denn die Parteien hätten vereinbart, dass die Klägerin dasjenige Netznutzungsentgelt entrichte, das sich nach dem jeweiligen Preisblatt der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergebe. Die Netznutzungsentgelte und die Mess- und Verrechnungsentgelte (Netznutzungsentgelte i.w.S.) seien unbillig. Die T... AG habe die Netznutzungsentgelte für das Jahr 2002 nicht nach Anlage 3 der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie vom 13. Dezember 2001 (VV Strom II plus) kalkuliert. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, so sei den Berechnungsmethoden nach der Anlage 3 der Verbändevereinbarung eine Überhöhung der Netznutzungsentgelte immanent.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe schließlich auch gegen die kartellrechtlichen Diskriminierungsvorschriften verstoßen, indem sie als marktbeherrschendes Unternehmen überhöhte Entgelte verlangt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

a) das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch sie, die Klägerin, zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie im Jahr 2002 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze, soweit berechnet bzw. übergewälzt, bestimmen;

b) die Beklagte zu verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung (Anlage K 1) tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für das Jahr 2002 und dem von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für das Jahr 2002 für die Netznutzung an sie, die Klägerin, zu zahlen;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, nachdem das Gericht das billige Entgelt für die Netznutzung für das Jahre 2002 bestimmt hat, an sie, die Klägerin, die sich aus dem gerichtlich festgesetzten Entgelt und dem tatsächlich gezahlten Entgelt für die Netznutzung in Höhe von 9.118,30 Euro ergebende Differenz nebst gesetzlichen Zinsen seit dem 25. Januar 2006 zu zahlen.

2. die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, in der ersten Stufe Auskunft zu erteilen

a. über die Kosten für die Stromverteilung und deren Herleitung für die streitgegenständlichen Kundengruppe (Anlage K 1), wie sie sich nach den Maßstäben für den Antrag der Beklagten gemäß § 12 Abs. 2 der Bundestarifordnung Elektrizität vom 18.12.1989 (BTOElt) bei der zuständigen Behörde auf Genehmigung des Pflichttarifes gemäß § 4 BTOELT für das Jahr 2002 ergeben und

b) soweit nicht aus den Auskünften zu a) ersichtlich zu ergänzen,

aa) auf welche Weise sie die Kosten auf die einzelnen Sparten (neben der Stromsparte) und innerhalb der Stromsparte verteilt hat, nach welchen Kriterien die Einzel- und Gemeinkosten zugeordnet und verteilt und wie die Gemeinkostenschlüssel gebildet worden sind, insbesondere darzulegen, welche Kostenschlüsselung der Personalkosten zwischen dem Netzmonopol und sonstigen Bereichen und Sparten der Beklagten angewendet worden ist, welche internen und konzerninternen Verrechnungspreise berechnet und ob Marketingkosten und solche der Öffentlichkeitsarbeit für den Netzbereich in Ansatz gebracht worden sind;

bb. ob und in welchem Umfang den kalkulatorischen Abschreibungen Neuanschaffung (Reinvestitionen) gegenüberstehen;

cc. ob Mehrerlöse pro Kalkulationsperiode gegenüber dem kalkulierten Erlös erzielt worden und ob diese netzkostenmindernd in die Netznutzungsentgelte eingeflossen sind;

dd. über eventuelle weitergewälzte Kosten der vorgelagerten Spannungsebenen dem Grund und der Höhe nach sowie über die Art und Weise sowie das Ergebnis von deren Überprüfung durch die Beklagte;

ee. ob und in welcher Höhe Wagniszuschläge zur Kapitalverzinsung erhoben und welchen konkreten Risiken diese zugeordnet worden sind;

ff. ob die Gewerbeertragsteuer in die Netzentgeltkalkulation eingeflossen ist und woraus sich diese dem Gunde und der Höhe nach errechnet;

gg) ob und in welcher Höhe Steuern auf den sogenannten Scheingewinn in die Kalkulation eingeflossen sind;

hh) ob Baukostenzuschüsse gezahlt und wie diese den Spannungsebenen entsprechend zugeordnet und bei der Berechnung der Netznutzungsentgelte entsprechend kostenmindernd berücksichtigt worden sind.

In der zweiten Stufe die Beklagte zu verurteilen, zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem Wissen die Auskünfte so vollständig und richtig angegeben habe, wie sie dazu im Stande sei;

In der dritten Stufe die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, einen Betrag zu zahlen, der sich aus der Differenz der sich aus der Auskunft ergebenden rechtmäßigen Kosten der Netznutzung und der von ihr, der Klägerin, tatsächlich gezahlten Netznutzungsentgelte gemäß Anlage K 1 errechnet.

3.

a. Das Gericht möge nach billigem Ermessen Lastprofile für die Belieferung der streitgegenständlichen Kunden festsetzen, die den tatsächlichen Verbrauch- und Leistungsdaten der Abnahmestellen der streitgegenständlichen Kundengruppen entsprechen und

b) die Beklagte verurteilen, an sie, die Klägerin, die Differenz zwischen dem Wert der Einspeisungen auf Basis der von der Beklagten vorgegebenen Lastprofile für die streitgegenständlichen Kunden einerseits und den Kosten einer Einspeisung auf Basis der nach dem Antrag zu 3 a) festgesetzten Lastprofile andererseits zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen geltend gemacht: Die von der T... AG beanspruchten Netznutzungsentgelte für das Jahr 2002 seien nicht unbillig hoch gewesen. Diese habe die Entgelte auf der Grundlage ihres Jahresabschlusses 2000 nach den Vorgaben der VV Strom II ermittelt. Eine Neuberechnung der Netznutzungsentgelte nach der VV Strom II plus hätte zu höheren Entgelten geführt, da sich dann unter Verwendung des Jahresabschlusses 2001 höhere Kosten ergeben hätten. Eine Diskriminierung der Klägerin durch die T... AG habe nicht vorgelegen. Vom eigenen Stromvertrieb seien intern dieselben Entgelte verlangt worden. Die Rechte auf Rückerstattung und Schadensersatz der Klägerin seien im Zeitpunkt der Klageerhebung verwirkt gewesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Klageantrag zu 1 a) sei unbegründet. Die Netznutzungsentgelte seien zwischen den Parteien vereinbart worden. Die Preisvereinbarung sei darin zusehen, dass die Klägerin dasjenige Netznutzungsentgelt zu entrichten habe, das sich nach dem jeweiligen Preisblatt der Rechtsvorgängerin der Beklagten ergebe. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe kein einseitiges Preisbestimmungsrecht inne gehabt. Selbst wenn dies anders zu sehen sei, so sei der Anspruch auf Bestimmung des angemessenen Entgelts nach Ablauf von mehr als vier Jahren verwirkt.

Ein Auskunftsanspruch nach Klageantrag zu 2 stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu, denn es fehle an der dafür erforderlichen rechtlichen Sonderverbindung. Dafür genüge weder die existierende vertragliche Beziehung noch ein gesetzlicher Anspruch, dessen Durchsetzung die verlangten Auskünfte dienen sollen. Ihre, der Beklagten, Rechtsvorgängerin habe weder gegen §§ 19, 20 GWB noch gegen § 6 EnWG (1998) verstoßen. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 20 GWB und § 6 EnWG trage die Klägerin. Es sei unstreitig, dass die T... AG die Entgelte nach der VV Strom II kalkuliert habe. Die Anwendung der VV Strom II plus schon im Jahre 2002 hätte höhere Entgelte zur Folge gehabt. Einen Verstoß gegen § 6 EnWG habe die Klägerin nicht substantiiert.

Der Klageantrag zu 3 sei aus denselben Gründen wie der Klageantrag zu 1 unbegründet.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren zu 1. im Wesentlichen weiterverfolgt. Die Stufenklage zu 2. und die Klageanträge zu 3. hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr gestellt.

Die Klägerin macht geltend: Die Beklagte sei passivlegitimiert. Sie habe den mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 von der T... AG angekündigten Schuldnerwechsel zum 1. November 2005 konkludent genehmigt, indem sie Teilzahlungen an die Beklagte geleistet und Klage im Dezember 2005 eingereicht habe. Zudem habe die Beklagte unter dem 13. November 2006 für das Jahr 2003 eine verjährungshemmende Vereinbarung mit ihr, der Klägerin, geschlossen. Daraus ergebe sich, dass mit dem Eintritt in die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten auch die Rechte und Pflichten gemeint seien, die vor dem 1. November 2005, 0.00 Uhr entstanden seien. Dies habe der Mitarbeiter V. der Beklagten bestätigt. Eine isolierte Übertragung der Rechte und Pflichten nur für das Jahr 2003 sei weder behauptet noch nachgewiesen worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 27. September 2006 wie folgt abzuändern:

a) das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch sie, die Klägerin, zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie im Jahr 2002 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze, soweit berechnet bzw. übergewälzt, bestimmen;

b) die Beklagte verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage BK 22 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für das Jahr 2002 in Höhe von 9.451,17 Euro und dem von dem Gericht bestimmten billigen Entgelt für das Jahr 2002 für die Netznutzung an sie, die Klägerin, zu zahlen.

Hilfsweise feststellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, nachdem das Gericht das billige Entgelt für die Netznutzung für das Jahr 2002 bestimmt hat, an sie, die Klägerin, die sich aus dem gerichtlich festgesetzten Entgelt und dem tatsächlich gezahlten Entgelt für die Netznutzung in Höhe von 9.451,17 Euro ergebende Differenz nebst gesetzlichen Zinsen seit dem 25. Januar 2006 zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall, dass die Anträge nicht entscheidungsreif seien, die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 9.451,17 Euro zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor: Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Gesetzliche Ansprüche könnten nur den Endkunden der Klägerin zustehen, denn diese hätten mit der Beklagten Netznutzungsverträge geschlossen. Die Klägerin habe die Netznutzungsverträge als Bevollmächtigte im Namen ihrer Kunden geschlossen und die sich hieraus ergebenden Netznutzungsentgelte an die T... AG gezahlt.

Ihr, der Beklagten, fehle es auch an der Passivlegitimation. Zwar habe die T... AG als damalige Netzbetreiberin mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 die Gründung der Beklagten angezeigt und zugleich ihren Willen bekundet, die Beklagte solle in die bisherigen Rechte und Pflichten aus dem abgeschlossenen Rahmenvertrag eintreten solle. Ein solcher Rechtsübergang bedürfe jedoch der Zustimmung des Gläubigers. An einer solchen fehle es, weshalb die Schuldübernahme zum 1. November 2005 unwirksam sei. Die Klägerin habe dem zwischen ihr und der T... AG vereinbarten Schuldnerwechsel aber nicht gemäß § 185, § 415 BGB genehmigt. Er gelte daher als nicht erfolgt. Eine Zustimmung folge auch nicht daraus, dass die Kunden der Klägerin auch nach der Gründung der Beklagten das Netz weiternutzten und Zahlungen über sie, die Beklagte, abgewickelt worden seien. Ein solches Verhalten könne allenfalls als konkludente Willenserklärung verstanden werden, nunmehr mit ihr, der Beklagten, neu kontrahieren zu wollen. Eine Zustimmung zum Übergang von Rechten und Pflichten für die Vergangenheit könne diesen Handlungen erst recht nicht entnommen werden. Eine solche Zustimmung hätte vielmehr ausdrücklich erfolgen müssen. Im übrigen beziehe sich ein Übergang nur auf Vorgänge ab dem 01. November 2005, nicht aber auf etwaige frühere Überzahlungen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Der Senat hat durch die Vernehmung der Zeugen G. und V. Beweis erhoben.

B.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig. Es bestehen keine Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit der Klageanträge. Es kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie ein bestimmtes Ergebnis der Leistungsbestimmung in ihrem Antrag vorwegnimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2006, KZR 9/05, Tz. 21, N & R 2006, 123-124).

II. Die Klage ist aber unbegründet. Im Ausgangspunkt richtig ist zunächst die Rechtsauffassung der Klägerin, dass die Bestimmungen der Netznutzungsentgelte durch die T... AG im Jahre 2002 der Vorschrift des § 315 BGB unterliegen, denn der T... AG war im Rahmenvertrag ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt. Dies folgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2005, KZR 36/04, Tz. 9, WRP 2006, 253 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urt. v. 7.2.2006, KZR 9/05, Tz. 12, N & R 2006, 123-124 - Stromnetznutzungsentgelt II) schon daraus, dass die von der Klägerin zu entrichtenden Entgelte sich nach der "jeweils geltenden Anlage 4", einem Preisblatt, richten sollten und hierin regelmäßig die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes liegt. Darüber hinaus stand der T... AG als Netzbetreiberin nach der bei Vertragsabschluss maßgebenden Bestimmung des § 6 Abs. 1 EnWG (1998) von Gesetzes wegen ein Preisbestimmungsrecht zu (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.2008, KZR 29/06, Tz. 18ff - Stromnetznutzungsentgelt III). Zuzustimmen ist der Rechtsauffassung der Klägerin auch insoweit, als es im Rückforderungsprozess Sache des Beklagten ist, die Billigkeit der Leistungsbestimmung darzulegen, wenn derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist, typischerweise nur allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun. Sofern die andere Vertragspartei, wie hier die Klägerin, nur unter Vorbehalt gezahlt hat (vgl. BGH, Urt. v. 7. 2. 2006, KZR 9/05, Tz. 19, N & R 2006, 123-124 - Stromnetznutzungsentgelt II), gilt dies auch im Rückforderungsprozess.

1. a) Allerdings ist die Klägerin - entgegen der Auffassung der Beklagten - sowohl hinsichtlich der gerichtlichen Geltendmachung der Bereicherungs- als auch der Schadensersatzansprüche für das Jahr 2002 aktivlegitimiert.

aa) Zwar ist zutreffend, dass nicht die Klägerin die Netznutzungsverträge mit der T... AG im eigenen Namen sondern im fremden Namen, nämlich im Namen ihrer Endkunden geschlossen hat, da sie aufgrund des ihr von den Endkunden erteilten "Auftrags zur Versorgung mit elektrischer Energie" gleichzeitig auch zum Abschluss eines Netznutzungsvertrages von den Endkunden bevollmächtigt wurde (vgl. Anlage K 32 unter Ziffer 7.3, 2. Absatz). Es kann aber offen bleiben, ob darin zugleich eine Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung der bereicherungs- und schadensersatzrechtlichen Ansprüche der Endverbraucher gegenüber der Beklagten im eigenen Namen liegt und ob die Klägerin ein eigenes rechtliches Interesse daran hat, die Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche ihrer Endkunden im eigenen Namen durchzusetzen (gewillkürte Prozessstandschaft; vgl. BGHZ 70, 389-398, Tz. 23, 24). Dass die Ansprüche der Endkunden von diesen an sie abgetreten worden seien, macht die Klägerin nicht geltend.

Die Klägerin hat Ansprüche der Netzbetreiberin gegen Netznutzer (ihre Endkunden) erfüllt, indem sie monatliche Teilzahlungen geleistet hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB). Für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung in Fällen der Drittzahlung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch ein Dritter, der, wie die Klägerin, Zahlungen an den Gläubiger geleistet hat, um die Verpflichtungen des Schuldners zu erfüllen (§ 267 BGB), grundsätzlich berechtigt, seine Leistungen bei dem Gläubiger zu kondizieren, wenn diesem in Wahrheit kein Anspruch oder aber ein Anspruch in geringerer Höhe zusteht (vgl. BGHZ 70, 389, 398, Tz. 33-34; 112, 62, Tz. 22; 113, 62-70, Tz. 11). Wer auf eine fremde Schuld leistet, kann direkt vom Empfänger kondizieren, wenn und soweit die Schuld nicht besteht. Dies gilt jedenfalls unter der Voraussetzung, dass der vermeintliche Schuldner den Zahlenden nicht oder nicht zurechenbar zu der Leistung veranlasst hat. Dies ist hier nicht der Fall.

bb) Die Klägerin ist auch hinsichtlich etwaiger eigener Schadensersatzansprüche nach § 33 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und Satz 2, §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 20 Abs. 1 GWB aktivlegitimiert. Nach § 33 Abs. 1 Satz 3 GWB ist derjenige Inhaber einer Schadensersatzanspruchs, der als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch einen Kartellrechtsverstoß beeinträchtigt ist. Die Klägerin ist in diesem Sinne Marktbeteiligte. Zwar bündelt sie einerseits die Nachfrage ihrer mit Strom zu versorgenden Endkunden, der Marktgegenseite, nach Netznutzungsleistungen der Beklagten in einer Hand, indem sie im Auftrag der Endkunden Netznutzungsverträge mit der Beklagten schließt, und ist damit deren Nachfragedisponentin. Sie ist andererseits aber aufgrund des mit der Beklagten geschlossenen Rahmenvertrages Erstabnehmerin der Netznutzungsleistungen, denn ohne diese könnte sie ihre Endkunden nicht mit Strom beliefern. Die Beeinträchtigung der Klägerin kann darin liegen, dass von ihr möglicherweise überhöhte Netznutzungsentgelte an die T... AG entrichtet wurden. Der Umstand, dass sie einen etwaigen Schaden auf die Endabnehmer, die unmittelbar Betroffenen, weitergewälzt hat (§ 33 Abs. 3 Satz 2), steht der Aktivlegitimation der Klägerin für den Schadensersatzanspruch nicht entgegen, denn sie hat (möglicherweise) zunächst einen Mehrbetrag bezahlt. Ob und inwieweit der der Klägerin als Erstabnehmerin entstandene Schaden durch eigene Anstrengung wieder ausgeglichen wurde, ist keine Frage der Aktivlegitimation, sondern im Rahmen der Schadensfeststellung nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu ermitteln.

2. Die Beklagte ist aber für vor dem 1. November 2005 entstandene Ansprüche der Klägerin gegen die T... AG auf Rückzahlung oder Schadensersatz nicht passivlegitimiert, wie sie zu Recht geltend gemacht hat. Es kann weder festgestellt werden, dass die Beklagte (etwaige) gegen die T... AG gerichtete bereicherungs- und schadenersatzrechtlichen Ansprüche, die in der Zeit vor dem 1. November 2005 entstanden waren, im Wege der Vertragsübernahme oder der befreienden Schuldübernahme nach §§ 414 ff. BGB übernommen hat oder der Schuld neben der aus dem Rahmenvertrag verpflichteten T... AG beigetreten ist, noch ist festzustellen, dass die Beklagte sich zur Erfüllung möglicher Ansprüche Dritter gegenüber der T... AG verpflichtet hat (§ 329 BGB). Letztgenanntes würde der Klägerin zudem keinen Anspruch gegen die Beklagte geben.

a) Die Beklagte war im streitgegenständlichen Jahr 2002, in dem die Klägerin ihre Zahlungen noch an die T... AG leistete, rechtlich nicht existent. Sie ist nach den unstreitigen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil erst im Jahre 2005 als Tochtergesellschaft der T... AG gegründet worden. (Soweit es die Eigentümerstellung an den Mittel- und Niederspannungsnetzen betrifft, ist sie nicht Rechtsnachfolgerin der T... AG.) Sie ist aus der T... AG (auch) nicht im Wege einer Umwandlung, z. B. durch Abspaltung des Netzbetriebes hervorgegangen. Sie hat durch Abschluss eines Pachtvertrages das Recht zur Nutzung des Mittel- und Niederspannungsnetzes von der T... AG, die Eigentümerin des Mittel- und Niederspannungsnetzes blieb, ab dem 1. November 2005 erhalten.

Die Beklagte ist aber insoweit Rechtsnachfolgerin der T... AG, als sie im Wege der Vertragsübernahme in die Rechtsposition der T... AG in den Rahmenvertrag vom 6./9. Oktober 2001 eingetreten ist. Die Vereinbarung einer Vertragsübernahme, die im BGB nicht ausdrücklich geregelt ist, kann ohne Neuabschluss durch Rechtsnachfolge in den alten Vertrag herbeigeführt werden, indem ein Vertragspartner unter Aufrechterhaltung der Identität des Vertrages ausgewechselt wird (vgl. BGHZ 44, 229, 231; BGH NJW 1961, 453 ff: Übernahme eines Elektrizitätsversorgungsvertrags; BGH NJW 1985, 2528, 2530 unter d). Die Vertragübernahme ist nicht eine Kombination von Abtretung und Schuldübernahme, sondern ein einheitliches Rechtsgeschäft (vgl. BGHZ 96, 302, 308; 154, 171, 175; BGH NJW RR 2005, 958-960, Tz. 9). Sie führt grundsätzlich dazu, dass die neue Vertragspartei im Wege der Sonderrechtsnachfolge alle vertraglich begründeten Rechte und Pflichten übernimmt, die nach dem bestehenden Vertrag für die ausscheidende Partei begründet worden sind. Diese Auswechslung eines Vertragspartners kann sowohl im Wege eines dreiseitigen Vertrags zwischen der ausscheidenden, der übernehmenden und der verbleibenden Partei vereinbart werden als auch durch Vertrag zwischen ursprünglicher und neuer Partei, wenn der verbleibende Teil zustimmt (§ 182 BGB; vgl. BGH NJW RR 2005, 958-960, Tz. 9). Welcher Vertragstyp im Einzelfall dem Willen der Beteiligten entspricht, ist durch Auslegung der getroffenen Abrede unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien zu ermitteln (vgl. BGHZ 137, 255, Tz. 16). Die Beklagte sollte, wie das an die Klägerin gerichtete Schreiben der T... AG vom 26. Oktober 2005 belegt, in die Rechtsstellung der T... AG aus dem Rahmenvertrag 6./9. Oktober 2001 im Wege der Vertragsübernahme zum 1. November 2005 eintreten, ohne dass ein Neuabschluss eines Rahmenvertrages mit der Klägerin erfolgen sollte. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 teilte die T... AG der Klägerin Folgendes mit:

Sehr geehrte ....,

zur Erfüllung der Entflechtungsvorschriften nach dem neuen Energiewirtschaftsgesetz haben die T... AG mit Wirkung zum 01.11.2005, 00:00 Uhr ihre Netze an die neu gegründete Netzbetreibergesellschaft T... Netz GmbH verpachtet. Wir zeigen hiermit den Übergang von Rechten und Pflichten von der T... AG auf die T... Netz GmbH als verbundenes Unternehmen im Sinne von §§ 15 ff Aktiengesetz an. Die T... Netz GmbH tritt an die Stelle des bisherigen Netzbetreibers in d i e sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein.

Mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit der T... Netz GmbH werden Ihre Kunden im Versorgungsgebiet W... von uns zum 31.10.2005, 24:00Uhr, schlussgerechnet und am 1.11.2005, 0.00 Uhr, von der T... Netz GmbH übernommen und übergangslos weiterversorgt. Ein gesonderter Anmeldevorgang für Ihre Bestandskunden ist nicht notwendig.

......

Im vorliegenden Fall entspricht die Annahme eines zweiseitigen Vertrags zwischen der ausscheidenden T... AG und der eintretenden Beklagten auch der Interessenlage der Beklagten und der T... AG. Die Klägerin hatte indes kein unmittelbares eigenes Interesse am Wechsel des Netzbetreibers, da die T... AG sich als zuverlässig erwiesen hatte. Die T... AG strebte aufgrund der nach §§ 6 ff EnWG (2005) zu erfüllenden Vorgabe, den Netzbetrieb wirtschaftlich, rechtlich und operativ vom Stromhandel zu trennen, mittels Bildung einer Tochtergesellschaft aus dem Rahmenvertrag mit der Klägerin hinaus. Es ist deshalb nach der Interessenlage davon auszugehen, dass die T... AG und die Beklagte den Weg einer zweiseitigen Vereinbarung mit Zustimmung der Klägerin gewählt haben.

b) Diese Vertragsübernahme ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schwebend unwirksam, weil die Klägerin trotz Anzeige des Vertragsübergangs mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 durch die T... AG die erforderliche Genehmigung nicht erteilt haben soll. Nach § 182 Abs. 1 BGB kann die Zustimmung in Fällen, in denen die Wirksamkeit eines Vertrages von ihr abhängig ist, sowohl dem einen als auch dem anderen Vertragpartner erklärt werden, wobei die Erklärung der Zustimmung gegenüber einem der Erklärungsadressaten zur Wirksamkeit des Vertrags führt. Eine ausdrückliche Zustimmung hat die Klägerin weder gegenüber der T... AG noch gegenüber der Beklagten erklärt. Aber auch eine konkludente Genehmigung ist zulässig (vgl. Busche in Staudinger/Busche, BGB (1999), Einl. 201 zu §§ 389 ff.). Eine konkludente Genehmigung der Vertragsübernahme, bei der es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, gegenüber der Beklagten durch die Klägerin erfolgte spätestens mit Zustellung der Klageschrift im Januar 2006. Die Vertragsübernahme durch die Beklagte wurde gemäß § 184 Abs. 1 BGB zum 1. November 2005 rückwirkend wirksam.

c) Indes ergibt sich aus dem Eintritt der Beklagten in den bestehenden Rahmenvertrag nicht automatisch, dass die in den Vertrag neu eintretende Partei auch die vor ihrem Eintritt in das Vertragsverhältnis zum 1. November 2005 gegenüber dem ausscheidenden Teil entstandenen Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche übernommen hat. Zwar bleibt der übernommene Vertrag in seiner Identität erhalten. Die Auswechslung der Person auf der Seite einer Vertragspartei hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die vereinbarten Vertragspflichten (vgl. BGHZ 129, 371, 375). Bei Dauerschuldverhältnissen kann aber auch eine Übernahme nur der neu anfallenden Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen der ausscheidenden Vertragspartei und der neu eintretenden vereinbart werden (vgl. Roth in Münchener Komm. zum BGB, 5. Aufl., § 398 BGB. Rdnr. 5 und Fn. 17). Ob eine nur eingeschränkte (Einzel-) Rechtsnachfolge bezüglich der neu anfallenden Ansprüche und Verbindlichkeiten vereinbart worden ist, ist im Wege der Auslegung des Vertrages bzw. der Vereinbarung (§§ 133, 157 BGB) festzustellen. Im Streitfall ist nur eine eingeschränkte Rechtsnachfolge (für die Zukunft) zwischen der T... AG und der Beklagten vereinbart worden, wie die Beklagte mit Recht in der Berufungserwiderung (Bl. 445, 446 f. GA III) eingewandt hat.

aa) Eine Übernahme aller, auch der schon vor dem 1. November 2005 entstandenen Ansprüche und Verbindlichkeiten durch die Beklagte belegt das an die Klägerin gerichtete Schreiben der T... AG vom 26. Oktober 2005, mit dem die ausscheidende Vertragspartei T... AG die Übernahme des Netzbetriebes anzeigte, nicht.

Das Schreiben weist neben einer weiteren Unterschrift auch die des Zeugen V. mit dem Zusatz "im Auftrag" auf, der auch im Kopfbogen als Gesprächspartner ausgewiesen und der seit dem 1. November 2005 Angestellter der Beklagten war.

Dem ersten Absatz ist aus Sicht eines objektiven Empfängers in der Rolle der Klägerin die Aussage zu entnehmen, dass der Pachtvertrag zum 1. November 2005, 00.00Uhr, zwischen der T... AG und T... Netz GmbH, der Beklagten, wirksam werden (Satz 1) und die Beklagte in die Vertragsparteistellung der T... AG unter Aufrecherhaltung der Identität des Rahmenvertrags vom 6./9. Oktober 2001 eintreten sollte (Satz 3). Damit wurde ausgedrückt, dass ein Neuabschluss des Rahmenvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht erforderlich war, sondern der alte Rahmenvertrag fortgeführt werden sollte. Satz 3 legt zwar seinem Wortlaut nach zunächst das Verständnis nahe, dass eine umfassende Rechtsnachfolge in "die (= alle) sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten" eintreten sollte. Jedoch kann und darf bei der Auslegung des Schreibens der erste Absatz nicht isoliert betrachtet, sondern es muss auch der zweite Absatz berücksichtigt werden. Der erste Satz dieses Absatzes schränkt die Aussage des Satzes 3 des ersten Absatzes ein. Dieser gibt Aufschluss darüber, dass nach dem Willen der T... AG und der Beklagten nicht eine umfassende, sondern nur eine eingeschränkte Rechtsnachfolge mit der Übernahme des Rahmenvertrages eintreten sollte. Dort wird nämlich ausgeführt, dass die Kunden der Klägerin im Versorgungsgebiet W... von der T... AG zum 31. Oktober 2005 "schlussgerechnet" und am 1. November 2005, 0:00 Uhr, von der Beklagten, der T... Netz GmbH, übernommen und übergangslos weiterversorgt werden sollen. Der Begriff "Schlussrechnung" kennzeichnet bei Abschlagszahlungen und Vorauszahlungen die am Ende einer Abrechnungsperiode (Vertragsjahr) abschließende Abrechnung der geforderten Vergütung. Mit anderen Worten: Die für die Zeit vor dem 1. November 2005 (die Vergangenheit) noch geschuldete Zahlungen sollten an die T... AG geleistet werden. Dies zeigt, dass schon am 31. Oktober 2005, also noch vor Ablauf des regulären Vertragsjahres (vgl. § 12 des Rahmenvertrages) in der Vertragsbeziehung zwischen der T... AG und der Klägerin eine Zäsur eintreten sollte, nämlich dass das bis dahin bestehende Vertragsverhältnis (die aus dem Rahmenvertrag folgenden Primäransprüche) mit der T... AG abgewickelt werden und die "Zuständigkeit" (Rechte und Pflichten) für ab dem 1. November 2005, 0:00 Uhr, erst entstehende Ansprüche auf die Beklagte übergehen sollte. Pachtvertrag und Rahmenvertrag sollten damit für die Beklagte gleichzeitig in Kraft treten. Sollten aber bis zum 31. Oktober 2005 bestehende Primäransprüche noch mit der T... AG abgewickelt werden, so folgt daraus erst recht, dass von der Vertragsübernahme durch die Beklagte ebenfalls nicht sogenannte Sekundäransprüche (Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche) erfasst werden sollten, die noch vor dem 1. November 2005 entstanden waren und sich gegen die T... AG richteten. Die Beklagte sollte ihren Netzbetrieb unbelastet und frei von alten Verbindlichkeiten der T... AG aus den übernommenen Rahmenverträgen aufnehmen können.

bb) Die Behauptung der Klägerin, anlässlich eines Telefonats am 15. Dezember 2005 (kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist) habe der Zeuge V. gegenüber dem Mitarbeiter ihres Prozessbevollmächtigten, dem Zeugen G. , bestätigt, dass er seit dem 1. November 2005 leitender Mitarbeiter der Netzbetreibergesellschaft sei und dass die T... Netz GmbH auch für vor dem 1. November 2005 entstandene Rückforderungsansprüche aufgrund einer Vertragsübernahme "zuständig" sei, ist durch das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestätigt worden. Es kann nicht mit hinreichender Gewissheit festgestellt werden, dass eine Erklärung dieses Inhalts gegenüber dem Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgegeben wurde, da die Aussagen der hierzu gehörten Zeugen G. und V. einander widersprechen.

Der Zeuge G. hat zwar bekundet, das Schreiben der T... AG vom 26. Oktober 2005 habe ihm zur Bearbeitung vorgelegen. Als freier Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten der Klägerin habe er Musterklagen zur gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen der Klägerin auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten gemeinsam mit einer Kollegin vorbereitet. Wegen der vorliegenden das Jahr 2002 betreffenden Ansprüche sei die Klage bis Ende Dezember 2005 einzureichen gewesen. Da die Sache sehr eilbedürftig gewesen sei - die erforderlichen Unterlagen seien von der Klägerin, die damals noch nicht über eine eigene Rechtsabteilung verfügt habe, erst Ende November 2005 übersandt worden - habe er im Dezember 2005 kurz vor Einreichung der Klageschrift ein Telefonat mit dem Zeugen V. geführt. Deshalb habe er dessen Namen auf dem Schreiben vom 26. Oktober 2005 eingekreist. Er habe sich dem Zeugen V. gegenüber vorgestellt und erläutert, er vertrete einen Mandanten, für den er eine Rückforderungsklage zuviel gezahlter Netznutzungsentgelte vorbereite. Dann habe er ihn nach dem Inhalt des Schreibens vom 26. Oktober 2005 gefragt, insbesondere, wie der erste Absatz des Schreibens zu verstehen sei und ob die Beklagte in alle Rechte und Pflichten der T... AG rückwirkend eingetreten sei. Wörtlich habe er den Zeugen gefragt, "ob die Beklagte auch für die Rückerstattung von Netznutzungsentgelten vor dem 1. November 2005 zuständig sei oder erst ab dem 1. November 2005". Der Zeuge V. habe wörtlich erwidert, "nein, auch vorher". Zum Schluss habe er um Angabe der Namen der Geschäftsführer und um die Anschrift der Beklagten gebeten. Daraufhin habe der Zeuge V. ihm die Namen der Geschäftsführer genannt und die Anschrift der Beklagten mitgeteilt. Beides habe er auf dem Schreiben vom 26. Oktober 2005 handschriftlich vermerkt. Über den Inhalt des Gesprächs habe er die Klägerin mit E-Mail vom 16. Januar 2006 (Bl. 837 GA III) informiert.

Diese Angaben stehen im Widerspruch zur Aussage des gegenbeweislich von der Beklagten benannten und vom Senat angehörten Zeugen V., der bis zum 31. Oktober bei der T... AG und seit dem 1. November 2005 in der Funktion eines Netznutzungsmanagers bei der Beklagten beschäftigt ist. Dieser hat zwar die Aussage des Zeugen G. insoweit bestätigt, als er bekundet hat, etwa im Dezember 2005 von dem Zeugen G. einen Anruf erhalten zu haben. Der Zeuge hat ferner erklärt, er könne sich an das Telefonat mit dem Zeugen G. noch erinnern, weil es für ihn als Netznutzungsmanager ungewöhnlich gewesen sei, mit einem Rechtsanwalt zu sprechen. Bestätigt hat der Zeuge den Inhalt des Gesprächs auch insoweit, als er vom Zeugen G. nach den Namen der Geschäftsführer und der Anschrift der Beklagten gefragt worden sei und er diese angegeben habe. Die Frage, ob die Beklagte auch für vor dem 1. November 2005 entstandene Rückforderungsansprüche zuständig sei, sei ihm von dem Zeugen G. jedoch nicht gestellt worden. Er selbst hätte eine solche Rechtsfrage auch nicht beantworten können, weil er kein Jurist sei. Wäre eine solche Frage gestellt worden, so hätte er das Gespräch an die Geschäftsführung der Beklagten weiterreichen müssen, da er selbst nur für die operative Abwicklung des Netzbetriebs zuständig sei. Da es dem Zeugen G. aber lediglich um einfache Informationen (Namen der Geschäftsführer und Anschrift der Beklagten) gegangen sei, habe er diese erteilt. Auf Vorlage des Schreibens vom 26. Oktober 2005 der T... AG durch den Senat bestätige der Zeuge ferner, dass er dieses Schreiben in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der T... AG unterzeichnet habe ("im Auftrag"). Er habe die in dem Schreiben enthaltenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der T... AG aber nicht selbst abgefasst. Dieses sei nicht von ihm, sondern unter Hinzuziehung des Justitiars der ausscheidenden T... AG formuliert worden.

Angesichts der in dem zentralen Punkt einander widersprechenden Aussagen der Zeugen G. und V. geht die Nichterweislichkeit der Behauptung, es sei eine umfassende Rechtsnachfolge der Beklagen vom Zeugen V. erklärt worden, zu Lasten der Klägerin. Sie ist darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen der Passivlegitimation der Beklagten, und zwar soweit die vor dem 1. November 2005 entstandenen Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche gegen die T... AG betroffen sind.

cc) Der vorgelegte Schriftverkehr und die unstreitigen Umstände legen nicht die Annahme nahe, dass die Aussage des Zeugen V. unzutreffend ist. Vor allem ist nicht zu erklären, aus welchen nachvollziehbaren und vernünftigen Gründen der Zeuge sich nur vier Wochen später in Widerspruch zum Inhalt des Schreibens der T... AG vom 26. Oktober 2005 gesetzt haben soll, an dessen Entstehung er selbst durch seine Unterschriftsleistung mitgewirkt hat. Zudem spricht für die Richtigkeit seiner Aussage das abwägende Aussageverhalten des Zeugen vor dem Senat, welches indiziert, dass er in rechtlichen Angelegenheiten, die seine Arbeitgeberin betreffen, nicht leichtfertig zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen ohne Einschaltung der Geschäftsführung und unter Überschreitung seines Verantwortungsbereiches neigt. Seine Aussage fügt sich schließlich auch nahtlos in den weiteren Schriftwechsel, der zwischen der Klägerin und der ausscheidenden T... AG im November 2005 unmittelbar geführt wurde, und in den Schriftwechsel zwischen der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten im Januar 2006 ein.

(1) Für die Behauptung der Klägerin, die "Verantwortlichkeit" der Beklagten für vor dem 1. November 2005 entstandene Rückzahlungsansprüche sei Gegenstand des Telefonats im Dezember 2005 mit dem Zeugen G. gewesen, spricht insbesondere nicht der Inhalt des E-Mailschreibens vom 16. Januar 2006. In diesem an die Klägerin gerichteten Schreiben (Anlage BK 28; Bl. 837 GA III), das vom Zeugen G. verfasst wurde, heißt es insoweit:

Rechtsanwalt R. hat mich gebeten, Ihre E-Mail vom 12. Januar 2006 hinsichtlich der Problematik T... Netz GmbH oder AG zu beantworten.

Aus dem hier vorliegenden Schreiben der T... an Lichtblick (Frau J.) vom 26.10.2005 geht eindeutig hervor, dass "die T... Netz GmbH an Stelle des bisherigen Netzbetreibers in die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten eintritt".

Das gleiche ergibt sich aus dem Internet unter www......... Dort heißt es: "Willkommen bei der T... Netz GmbH! Entsprechend den Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes vom 07.06.2005 übernimmt die T... Netz GmbH den Netzbetrieb der T... AG" und darunter: "Stromverteilernetz der T... Netz GmbH: Die T... Netz GmbH stellt ihr Stromnetz jedem Kunden diskriminierungsfrei und zu transparenten Bedingungen zur Verfügung. Voraussetzung für den Netzzugang ist dabei der Abschluss entsprechender Verträge."

Entsprechendes wurde telefonisch mit Herrn Dipl. Ing. V. von der T... AG bestätigt. Herr V. ist seit dem 1. 11.2005 leitender Mitarbeiter in der Netzgesellschaft und hat mir den Geschäftsführer und die Geschäftsanschrift genannt.

Damit ist die "richtige" Beklagte verklagt worden. Offensichtlich ist die Stadtwerke AG lediglich noch unter der VDEW-Code Nr. ... als Netzbetreiber registriert. Das kann VDEW-intern daher rühren, dass dort weiterhin der rechtliche Eigentümer als Netzbetreiber geführt wird oder eine entsprechende Umstellung noch nicht stattgefunden hat.

Der Inhalt des E-Mailschreibens lässt erkennen, dass die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten Ende des Jahres 2005/Anfang 2006 vor allem Schwierigkeiten tatsächlicher Art hatten festzustellen, welche der beiden Gesellschaften die tatsächliche Netzbetreiberin ab November 2005 war, die noch als solche registrierte T... AG oder die noch nicht registrierte T... Netz GmbH. Die Problematik "T... Netz GmbH oder T... AG" ist aber, wie der Inhalt des E-Mailschreibens belegt, vor dem Hintergrund zu sehen, dass die T... AG Ende 2005/Anfang 2006 noch als registrierter Netzbetreiber in den einschlägigen Verzeichnissen des VDEW geführt wurde. Rechtsanwalt G. führte die Führung der T... AG als Netzbetreiber darauf zurück, dass die T... AG noch Eigentümer der Netze sei. Gegenstand der Rechtsausführungen war jedoch nicht die rechtliche Fragestellung, ob die ausscheidende T... AG und die Beklagte eine umfassende oder nur eine eingeschränkte Rechtsnachfolge der Beklagten vereinbart hatten, sondern zunächst die vorrangig zu beantwortende Frage, ob die Beklagte an Stelle der T... AG als Netzbetreiber in den Rahmenvertrag mit der Klägerin im Wege der Vertragsübernahme (Sonderrechtsnachfolge) eingetreten sei. Auf diese Frage beziehen sich die Ausführungen im zweiten und dritten Absatz des E-Mailschreibens.

Im Zeitpunkt der Abfassung des E-Mailschreibens bestand beim Zeugen G. möglicherweise auch kein Problembewusstsein hinsichtlich einer nur eingeschränkten Rechtsnachfolge der Beklagten für Ansprüche aus der Zeit vor dem 1. November 2005. Dies ist daraus abzulesen, dass er nur aus dem ersten Absatz des Schreibens der T... AG vom 26. Oktober 2005 die Passage, dass "die T... Netz GmbH an Stelle des bisherigen Netzbetreibers in die sich aus dem Vertragsverhältnis ergebenen Rechte und Pflichten eintritt" zitiert hat. In die Auslegung ist von ihm aber nicht der (entscheidende) zweite Absatz, der eine nur eingeschränkte Rechtsnachfolge der Beklagten zum Ausdruck bringt, einbezogen worden. Dass und auf welche Frage des Zeugen G. hin der Zeuge V. eine solch weitreichende Erklärung über eine umfassende Rechtsnachfolge der Beklagten, die zudem noch im Widerspruch zu den Erklärungen der T... AG im Schreiben vom 26. Oktober 2005 stand, abgegeben haben soll, gibt das E-Mailschreiben nicht wieder. Denkbar ist auch, dass der Zeuge G. lediglich gefragt hat, ob die T... Netz GmbH den Netzbetrieb der T... AG übernommen hat, und der Zeuge "Entsprechendes", also das in den vorangehenden Absätzen des E-Mailschreibens Wiedergegebene, bestätigt hat. Zwar befasst sich der Zeuge G. mit der Frage, ob die T... Netz GmbH die "richtige Beklagte" sei. Der Satz "damit ist die richtige Beklagte verklagt worden" gibt jedoch nur die Rechtsmeinung des Zeugen G. wieder, stellt aber nicht eine Angabe des Zeugen V. dar.

Wäre die Frage nach einer uneingeschränkten oder eingeschränkten Rechtsnachfolge der Beklagten tatsächlich Gesprächsthema gewesen, so hätte dies naheliegend wohl auch Niederschlag in einem zeitnah erstellten Aktenvermerk über den Inhalt des Telefonats mit dem Zeugen V. gefunden, da der zweite Absatz des Schreibens der T... AG vom 26. Oktober 2005 genau das Gegenteil besagte. Der Zeuge G. hatte aber aus Anlass der Unterredung mit dem Zeugen V. handschriftlich nur die Namen der Geschäftsführer und die Anschrift der Beklagten auf dem Schreiben der T... AG vom 26. Oktober 2005 notiert. Dies lässt es zumindest nicht ausgeschlossen erscheinen, dass die Problematik der Passivlegitimation der Beklagten für vor dem 1. November 2005 entstandene Ansprüche vom Zeugen G. weder erkannt noch von ihm mit dem Zeugen V. erörtert worden war.

(2) Dafür, dass die Klägerin selbst die Beklagte für vor dem 1. November 2005 entstandene Ansprüche auf Grund des Schreibens vom 26. Oktober 2005 nicht als passivlegitimiert ansah, spricht indiziell zudem der Umstand, dass sie mit Schreiben vom 18. November 2005 (Anlage BK 4) - ca. vier Wochen vor Klageeinreichung - die T... AG zum Abschluss einer bis zum 31. Dezember 2006 befristeten, verjährungshemmenden Vereinbarung "für unsere Ansprüche aus der Überzahlung aller im Vertrag vorgesehen und gezahlten Entgeltkomponenten für das Jahr 2002" aufgefordert hat.

dd) Der Umstand, dass die Beklagte dem Abschluss einer verjährungshemmenden Vereinbarung für Netznutzungsentgelte aus dem Jahre 2003 zugestimmt hat, kann von der Klägerin nicht zum Beleg für die Behauptung herangezogen werden, die Beklagte habe auch alle vor dem 1. November 2005 entstandenen Rechte und Pflichten der T... AG wirksam übernommen. Das Schreiben der Beklagten vom 13. November 2006 hatte nämlich den folgenden Wortlaut:

Wir kommen zurück auf Ihr Schreiben vom 2.11.2006 in der o.g. Angelegenheit und stimmen Ihnen darin zu, dass die klageweise Geltendmachung etwaiger Ansprüche Ihrer Mandantin für das Jahr 2003 unter prozessökonomischen Gesichtspunkten gegenwärtig nicht den Interessen beider Seiten entspricht.

Namens und im Auftrag unserer Mandanten dürfen wir Ihnen daher mitteilen, dass wir mit einer Hemmung der Verjährung der etwaigen Rückforderungsansprüche betreffend gezahlter Entgeltkomponenten für die Netznutzung des Stromverteilungsnetzes T... Netz GmbH für das Jahr 2003 bis zum 31.12.2007 einverstanden sind, soweit diese Ansprüche nicht bereits verwirkt, verjährt oder anderweit nicht durchsetzbar sind.

Diese Erklärung der Beklagten bezieht sich eindeutig nur auf "Ansprüche aus der Überzahlung ... im Jahre 2003 ...., soweit diese nicht ....anderweit nicht durchsetzbar sind". Die verjährungshemmende Vereinbarung steht damit unter der Bedingung (§ 158 BGB), dass Ansprüche gegen die T... AG aus dem Jahr 2003 von der Beklagten wirksam übernommen worden und deshalb gegen die Beklagte durchsetzbar sind. Unter die Bedingung/Einschränkung "anderweit nicht durchsetzbar" fallen nämlich Ansprüche aus dem Jahr 2003 gegen die T... AG, hinsichtlich derer ausweislich des Schreibens vom 26. Oktober 2005 eine umfassende Rechtsnachfolge der Beklagten mit der T... AG gerade nicht vereinbart worden war.

3.

Die Berufung der Beklagten auf das Fehlen einer Passivlegitimation in der Berufungsinstanz ist nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen oder verspätet (§§ 530, 296 ZPO). Die Beklagte hat sich für vor dem 1. November 2005 entstandene Ansprüche gegen die T... AG dahingehend schon in der Berufungserwiderung vom 29. Januar 2007 verteidigt (Bl. 445, 446 oben GA II). Die zu Grunde liegenden Tatsachen waren bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrags der Klägerin (Bl. 9, 12 GA I). Nur die rechtliche Bewertung des Eintritts der Beklagten in den Rahmenvertrag ist zwischen den Parteien erst in der Berufungsinstanz streitig geworden.

III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert und Wert der Beschwer der Klägerin: 9.541,17 Euro

Ende der Entscheidung