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2. Unterhalt kann auch dann mit Wirkung für die Vergangenheit gefordert werden, wenn die Mahnung oder die Aufforderung nach § 1613 BGB eine erhebliche Zuvielforderung enthält.

des 10. Zivilsenats - Familiensenat -

Aktenzeichen: 10 UF 0724/02

vom 13. Dezember 2002

In der Familiensache

wegen Trennungsunterhalt hier: Prozesskostenhilfe für beabsichtigte Berufung

hat der 10. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden am 13. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Mxxxx und die Richter Sxxxxxxxxxxxxxxx und Sxxxxxxx

beschlossen:

Tenor:

Der Beklagten und Widerklägerin wird Prozesskostenhilfe zur Durchführung des Berufungsverfahren gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hohenstein-Ernstthal vom 23. September 2002 für folgenden Klageantrag bewilligt:

Der Kläger und Widerbeklagte wird unter Abänderung von Ziff. 3 des Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht -Hohenstein-Ernstthal vom 23. September 2002 verurteilt, an die Widerklägerin weitere 1.010,65 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf 343,02 EUR ab dem 1. Februar 2001, auf weitere 343,02 EUR ab dem 1. März 2001, auf weitere 343,02 EUR ab dem 1. Mai 2002, auf weitere 525,62 EUR ab dem 1. Juni 2001, auf weitere 555,82 EUR ab dem 1. Juli 2001 und auf weitere 525,82 EUR ab dem 1. August 2001 jeweils bis zum 23. September 2002 und auf 1.193,24 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über den Basiszinssatz seither zu zahlen.

Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen.

2. Im Umfang der Bewilligung wird der Widerklägerin Rechtsanwältin Axxx Bxxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxxx, xxxxx xxxxxxx, zu den Bedingungen einer in Dresden ansässigen Rechtsanwältin beigeordnet.

Zugleich wird angeordnet auf die voraussichtlichen Kosten der Prozessführung aus dem Einkommen monatliche Raten in Höhe von 45,00 EUR zu zahlen.

Gründe:

1.

Die Beklagte und Widerklägerin begehrt Prozesskostenhilfe für ein beabsichtigtes Berufungsverfahren gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hohenstein-Ernstthal vom 23. September 2002, mit dem ihre (Wider) Klage auf Zahlung rückständigen Trennungsunterhalts für den Zeitraum Oktober 2000 bis Februar 2002 teilweise abgewiesen worden war. Die Parteien lebten seit dem 17. September 2000 getrennt; seit dem 12. Juni 2002 sind sie rechtskräftig geschieden. In Höhe eines Betrages von 1.995,69 EUR hat der Kläger und Widerbeklagte anerkannt, der Widerklägerin rückständigen Trennungsunterhalt zu schulden. In dieser Höhe hat das Amtsgericht ein Anerkenntnisurteil erlassen. Die Widerklägerin vertritt die Auffassung, ihr stünden weitere 3.245,02 EUR rückständigen Trennungsunterhalts für o.a. Zeitraum zuzüglich Zinsen in Höhe von 511,49 EUR für den Zeitraum bis 18. August 2002 und von 5 % über dem Basiszinssatz ab diesem Zeitpunkt zu. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei der Widerbeklagte in dieser Höhe in Verzug gesetzt worden; dieser Verzug sei auch nicht durch ihre prozessualen Erklärungen im Verfahren 1 F 506/01 vor dem Amtsgericht Hohenstein-Ernstthal entfallen.

2.

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat nach summarischer Prüfung im Prozesskostenhilfeverfahren nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S.d. §§ 114, 118 ZPO.

Das Amtsgericht hat die Klage auf rückständigen Trennungsunterhalt für den Zeitraum Oktober 2000 bis Februar 2002 abgewiesen, weil der Widerbeklagte zwar durch die Widerklägerin mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2000 in Verzug gesetzt worden sei, diese Verzugsfolgen aber später wieder entfallen seien. Die Widerbeklagte habe nämlich im Verfahren 1 F 506/01 vor dem Amtsgericht Hohenstein-Ernstthal einen Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Getrenntlebensunterhalt sowie für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am 17. August 2001 zurückgenommen. Rückständigen Unterhalt habe sie danach erst wieder mit Schriftsatz vom 19. Februar 2002 im Verfahren 3 F 100/02, das zu dem hier streitgegenständlichen Verfahren verbunden worden ist, begehrt. Der Widerbeklagte habe aufgrund dieses Verhaltens nicht mehr damit rechnen müssen, neben dem Unterhalt für das am xxxxxxxxxxxxxxxxx geborene Kind Yxxxxxx auf Ehegattenunterhalt in Anspruch genommen zu werden. Durch die mehrfache Änderung der Höhe des geltend gemachten Anspruchs habe sich die Widerklägerin überdies derart sprunghaft verhalten, dass der Widerbeklagte keine Möglichkeit gehabt habe zu erkennen, welche Ansprüche ihm gegenüber noch bestünden.

Diese Rechtsauffassung begegnet Bedenken. Nach § 1613 Abs. 1 BGB kann für die Vergangenheit Unterhalt nur von der Zeit angefordert werden, zu welcher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder aufgefordert worden ist, über sein Einkommen oder Vermögen Auskunft zu erteilen oder zu welcher der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Vorliegend hat die Widerklägerin den Widerbeklagten mit Schreiben vom 24. Oktober 2000 aufgefordert, eine solche Auskunft zu erteilen. Dies reicht für eine Inverzugsetzung des Widerbeklagten aus. Diese Verzugswirkung entfällt erst ab dem 1. September 2001 infolge der Rücknahme des Antrages auf Prozesskostenhilfe und auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Verfahren 1 F 506/01 durch Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Widerklägerin vom 17. August 2001. In diesem Verfahren hatte die Widerklägerin mit Schriftsatz vom 1. März 2001 Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage auf Getrenntlebensunterhalt für den Zeitraum 1. Oktober 2000 bis 31. März 2001 beantragt und mit Schriftsatz vom 3. April 2001 eine Klage gleichen Inhalts anhängig gemacht. Eine Zustellung der Klageschrift erfolgte jedoch nicht, nachdem die Widerklägerin diese von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht hatte. Bei dieser Sachlage führt die Rücknahme des Prozesskostenhilfeantrages zugleich dazu, dass die Verzugswirkungen des Schreibens vom 24. Oktober 2000 ex nunc entfallen. Der Bundesgerichtshof hat hierzu im Grundsatzurteil vom 26. Januar 1983 (BGH FamRZ 1983, 352 [354] entschieden, dass mit der Rücknahme einer Unterhaltsklage auch die Mahnung zurückgenommen werde und daher für künftigen Unterhalt von dieser Mahnung keinerlei Wirkung mehr ausgehe. Der Rücknahme einer durch Zustellung der Klageschrift i.S.d. §§ 253, 261 Abs. 1 ZPO erhobenen Klage steht aber zumindest für den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtszustand die Rücknahme eines Prozesskostenhilfeantrages gleich, wenn die Klageerhebung an die PKH-Bewilligung geknüpft und im Hinblick hierauf von einer Zustellung der Klageschrift abgesehen worden war. Denn anders als nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung war eine Klagerücknahme bis zum 31. Dezember 2001 bereits begrifflich nur dann möglich, wenn die Klage zuvor zugestellt worden war (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., § 269 Rdnr. 1, 8; OLG Karlsruhe MDR 1997, 689) . In einer solchen Konstellation, in der die Bewilligung von Prozesskostenhilfe darüber entscheidet, ob die Klage zugestellt und das Verfahren durchgeführt wird, werden zugleich die mit der Mahnung verbundenen materiellen Wirkungen des Verzugseintritts unter den Vorbehalt der Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt. Wird der Prozesskostenhilfeantrag zurückgenommen und das Verfahren nicht im unmittelbaren Anschluss danach durch Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses (§ 65 Abs. 1 GKG) weitergeführt, so verliert auch eine Mahnung ihre Wirkung für zukünftig fällige Unterhaltsansprüche. Hiervon ist auch das Amtsgericht stillschweigend ausgegangen.

Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Wirkung des Schreibens vom 24. Oktober 2000 auch für diejenigen Ansprüche entfiele, die bei Rücknahme des Prozesskostenhilfeantrages am 17. August 2001 schon fällig waren. Die bereits eingetretenen Rechtsfolgen einer Mahnung oder einer Aufforderung zur Auskunft nach §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360a Abs. 3, 1613 Abs. 1 BGB können nämlich nur durch eine Vereinbarung der Parteien rückgängig gemacht werden; eine einseitige Rücknahme der Mahnung mit rückwirkender Kraft ist demgegenüber ausgeschlossen (BGH FamRZ 1987, 40 [41]; 1988, 478, Schwab-Borth, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., IV Rdnr.1218). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Wirkungen des Schreibens vom 24. Oktober 2000 durch die Antragsrücknahme im Verfahren 1 F 506/01 nur für den Zeiträum ab dem 1. September 2001 erloschen sind, für den davor liegenden Zeitraum aber fortbestehen.

Für den Verzugseintritt unbeachtlich ist daneben auch die mehrfache Abänderung des Klagebegehrens durch die Widerklägerin. Aus dem Schreiben vom 24. Oktober 2000 ist zu entnehmen, für welchen Zeitraum die Widerklägerin Auskunft begehrt und welche Ansprüche sie hiernach ingesamt geltend machen möchte. Zwar wird hierin zugleich ein Unterhalt in Höhe von 2.065,50 DM monatlich ab sofort gefordert, der sich im An-schluss an die vorgelegten Einkommensbelege als erheblich übersetzt erwies. Wegen der Schwierigkeit der Berechnung einer Unterhaltsforderung kann eine Mahnung aber nicht deswegen als unwirksam angesehen werden, weil sie eine Zuvielforderung enthält (BGH FamRZ 1983, 352 [355]). Sie ist vielmehr als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung zu werten.

Auch wenn hiernach die Wirkungen des Verzugs durch die Antragsrücknahme vom 17. August 2001 für den Zeitraum Oktober 2000 bis August 2001 nicht berührt werden, so ist die Durchsetzung etwaiger Unterhaltsansprüche für den Zeitraum Oktober 2000 bis einschließlich Januar 2001 nach §§ 242, 1585b Abs. 3 BGB analog wegen Verwirkung gehemmt. Der Einwand der Verwirkung ist im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen, der einredeweisen Geltendmachung bedarf es nicht (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 242 Rdnr.87). Wird Unterhalt trotz einer wirksamen Mahnung erst nach längerer Zeit gerichtlich geltend gemacht, so kann eine Verwirkung der rückständigen Unterhaltsbeträge eintreten. Das "Zeitmoment" für eine solche Verwirkung ist erfüllt, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die mehr als ein Jahr zurückliegen (BGH FamRZ 1988, 370; OLG Hamm FamRZ 1996, 1239; Schwab-Borth, a.a.O., IV Rdnr.1220; Senat, Beschluss vom 30. August 2002 - 10 WF 119/02 -) . Dies betrifft vorliegend die Monate Oktober 2000 bis einschließlich Januar 2001, da erst im Februar 2002 die erneute Klage auf Trennungsunterhalt zum Aktenzeichen 1 F 100/02 vor dem Amtsgericht Hohenstein-Ernstthal erhoben wurde. Für eine Verwirkung erforderlich ist daneben noch ein "Umstandsmoment", das aber bereits dann vorliegt, wenn der Bedürftige den maßgeblichen Zeitraum verstreichen lässt, ohne nachhaltig Unterhalt zu fordern. So liegt der Fall hier. Der Widerbeklagte konnte, nachdem das Verfahren 1 F 506/01 durch Antragsrücknahme beendet war, ohne dass die Widerklägerin eine Hauptsacheklage über rückständigen Trennungsunterhalt erhoben hatte, davon ausgehen, dass dieser nicht mehr geltend gemacht werden, vielmehr allein um nach Scheidungsunterhalt gestritten werden sollte. Hierfür spricht auch, dass der Widerbeklagte im Verfahren 1 F 506/01 die Zahlung von Trennungsunterhalt über den anerkannten Betrag hinaus stets abgelehnt hat, die Widerklägerin mithin nicht davon ausgehen konnte, diesen Betrag ohne Klage durchsetzen zu können.

Ist hiernach ein möglicher Unterhaltsanspruch für den Zeitraum Oktober 2000 bis Januar 2001 durch Verwirkung und für den Zeitraum ab September 2001 wegen Wegfalls der Verzugswirkungen nach § 1613 BGB ausgeschlossen, so kommt ein solcher Anspruch für rückständigen Unterhalt dem Grunde nach nur für die Monate Februar bis August 2001 in Betracht. Im Rahmen der Bedarfsbemessung ist von einem fiktiven Einkommen des Widerbeklagten in Höhe des bis zum 30. September 2000 erzielten Verdienstes auszugehen. Der Widerbeklagte hat seine Arbeitsstelle selbst aufgegeben, ohne hierdurch durch äußere Umstände gezwungen worden zu sein. Nach den Feststellungen im Verfahren 1 F 72/01 Amtsgericht Hohenstein-Ernstthal, denen der Widerbeklagte nicht entgegengetreten ist, hat dieser ohne Angaben von Gründen sein Arbeitsverhältnis zum 20. Oktober 2000 gekündigt. Dies reicht für die Fortschreibung seines dort erzielten Unterhalts auch im Rahmen des Anspruchs aus § 1361 BGB aus. Denn eine einverständliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Ersatzarbeitsplatz oder gar die eigene Kündigung des Arbeitnehmers ohne verständlichen Grund und ohne vorher für die Unterhaltsverpflichtung ausreichend Rücklagen zu bilden, ist in der Regel als unterhaltsbezogen leichtfertig anzusehen (BGH NJW 1986, 732; Palandt-Brudermüller, a.a.O., § 1361 Rdnr.42). So liegt der Fall auch hier. Nach den vorgelegten Einkommensbelegen beträgt das monatliche Einkommen des Widerbeklagten durchschnittlich 2.361,32 EUR netto, wobei gemäß Ziffer I Nr. 3 der Unterhaltsleitlinien die steuerfreien Aufwandsentschädigungen lediglich zu 1/3 angerechnet wurden, nachdem dieser Anrechnungsmodus zwischen den Parteien unstreitig ist. Die entgegenstehende Berechnung im Urteil des Amtsgerichts, die sich der Widerbeklagte zu eigen gemacht hat, ist unzutreffend, weil auf der Grundlage der unstreitigen Einkünfte des Widerbeklagten die Aufwandsentschädigung doppelt abgezogen wird. Von dem o.a. Einkommen sind lediglich für die Monate Februar 2001 bis Juni 2001 5 % wegen berufsbedingter Aufwendungen gemäß I Nr. 7 der Unterhaltsleitlinien abzuziehen; ab dem 1. Juli 2001 kommt ein solcher Abzug infolge Änderung der Leitlinien und mangelnden Vertrags zu tatsächlich entstandenen Aufwendungen nicht mehr in Betracht. Hiervon ist der Kindesunterhalt in der Höhe abzusetzen, wie er vom Amtsgericht im Verfahren 1 F 72/01 rechtskräftig festgesetzt wurde. Zwar wäre nach der Unterhaltstabelle auch eine Höherstufung des Widerbeklagten denkbar, weil diese von zwei unterhaltsberechtigten Kindern ausgeht, der Widerbeklagte jedoch nur einem Kind unterhaltspflichtig ist; eine solche Höherstufung ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn bereits feststeht, dass es infolge eines rechtskräftigen Titels zu einer entsprechenden Inanspruchnahme des Verpflichteten kommen wird. Steuererstattungen können mangels substantiierten Vertrages bei beiden Parteien nicht als Einkommen angesetzt werden.

Bei der Bedarfsbemessung ist weiterhin davon auszugehen, dass die Widerklägerin durch die von ihr ausgeübte Teilzeitbeschäftigung ihrer Erwerbsobliegenheit genügt, da sie zugleich für die Betreuung und Erziehung des am xxxxxxxxxxx xxxx geborenen Kindes Yxxxxxx verantwortlich ist. Unter Berücksichtigung von berufsbedingten Aufwendungen von 5 % bis zum 30. Juni 2001 (siehe oben) kommt für die Widerklägerin hiernach ein durchschnittliches Einkommen von 758,58 EUR und ab dem 1. Juli 2001 von 798,51 EUR in Betracht.

Es ergibt sich nach alledem für den Zeitraum Februar bis Juni 2001 ein Anspruch der Widerklägerin von monatlich 525,62 EUR (Einkommen Widerbeklagter 4.618,34 DM abzüglich 5 %, abzüglich Kindesunterhalt in Höhe von 505,00 DM/Monat = 3.882,42 DM [1.985,04 EUR] ./. Einkommen Frau [798,51 EUR ./. 5 %] x 3/7) und für die Monate Juli und August 2001 von jeweils 555,82 EUR (Einkommen Mann 4.618,34 DM /2.361,31 EUR) abzüglich Kindesunterhalt von 520,00 DM ./. Einkommen Frau von 798,51 EUR x 3/7). Der rückständige Unterhaltsanspruch der Widerklägerin beläuft sich auf insgesamt 3.736,74 EUR. Hierauf sind die Zahlungen des Widerbeklagten während des Verfahrens erster Instanz nur teilweise anzurechnen: Nicht anzurechnen ist die Teilzahlung vom 21. Januar 2001, bei der es an einer Verrechnungsbestimmung des Widerbeklagten fehlt und die die Widerklägerin auf ältere Forderungen gemäß §§ 366 Abs. 2, 367 BGB verrechnet hat. Anzurechnen ist jedoch zum einen die Zahlung vom 25. Mai 2001 in Höhe von 1.278,23 EUR anteilig für die Monate Februar bis Mai 2001 zu je 1/7 (182,60 EUR), da hier eine Leistungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB vorliegt ("Trennungsgeld 10/00 bis 5/01"), mithin in Höhe von 730,40 EUR und die durch Teilanerkenntnisurteil zugesprochene Summe von 1.995,69 EUR in voller Höhe. Denn bei verständiger Auslegung des Beklagtenwillens ist anzunehmen, dass er mit dem im Verlaufe des Rechtsstreits erster Instanz abgegebenen Anerkenntnis Zahlungen nur noch auf durchsetzbare Ansprüche leisten wollte. Es verbleibt danach ein Unterhaltsanspruch von 1.010,65 EUR zuzüglich Zinsen. Nur in dieser Höhe hat die Berufung Aussicht auf Erfolg.

Auch soweit Prozesskostenhilfe zu bewilligen war, konnte dies nur gegen Ratenzahlung erfolgen. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen erhält die Widerklägerin monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 721,35 EUR sowie Zahlungen von ihrem mittlerweile geschiedenen Ehegatten in Höhe von 141,18 EUR. Ferner erhält sie das Kindergeld für Yxxxxxx. Dies ergibt Gesamteinkünfte von 1.016,53 EUR. Hiervon sind abzusetzen der Parteifreibetrag (360,00 EUR), der Kinderfreibetrag von (253,00 EUR ./. 196,85 EUR Unterhaltszahlungen) 56,15 EUR, der Arbeitnehmerfreibetrag in Höhe von 139,50 EUR, der Kinderfreibetrag nach § 76 Abs. 2 Nr. 5 BSHG in Höhe von 10,00 EUR, die Fahrtkosten von 7,53 EUR, Mietkosten in Höhe von 321,43 EUR ausschließlich der Kosten für Gasheizung und die Hausratsversicherung in Höhe von 7,27 EUR. Es ergibt sich ein Resteinkommen von 114,65 EUR. Dies führt nach der Tabelle zu § 115 ZPO zu einer monatlichen Ratenzahlung in Höhe von 45,00 EUR. Die übrigen von der Widerklägerin geltend gemachten Positionen waren nicht anzuerkennen: Die Kosten für Kindergarten, Essengeld und Rundfunkgebühren sind aus dem Parteifreibetrag zu bestreiten, gleiches gilt für PKH-Raten aus anderen Prozessen mit dem Widerbeklagten. Der Autokredit der xxx Bank, den die Widerklägerin im August 2001 abgeschlossen hatte, war nicht anzuerkennen, da bei einer Entfernung von 5 km zum Arbeitsplatz nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin für ihre Berufstätigkeit zwingend auf ein solches Fahrzeug angewiesen ist (vgl. Zöller-Philippi, a.a.O., § 115 Rdnr.40).

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Das Verfahren über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Ende der Entscheidung