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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Dresden
Urteil verkündet am 27.06.2003
Aktenzeichen: 11 U 1549/00
Rechtsgebiete: AGBG, BGB, VOB/B


Vorschriften:

AGBG § 9
BGB § 273 Abs. 1
BGB § 274 Abs. 1
BGB § 274 Abs. 2
BGB § 631
BGB § 648a
VOB/B § 13 Ziff. 6
VOB/B § 13 Ziff. 7 Abs. 1
1. Der Bauunternehmer darf die Bauhandwerkersicherung auch noch verlangen, nachdem seine Leistung abgenommen ist, wenn der Besteller noch nicht allen Werklohn bezahlt hat und nennenswerte Nachbesserung fordert.

2. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht, verliert er deswegen nicht das Recht, sich im Werklohnprozess auf Mängel zu berufen.

a) Mängel, mit deren Beseitigung der Unternehmer schon in Verzug war, bevor er die Sicherheit verlangte, geben dem Besteller alle aus ihnen herrührenden Rechte.

b) Mängel, mit deren Beseitigung der Unternehmer noch nicht in Verzug war, als er die Sicherheit verlangte, geben dem Besteller ein Zurückbehaltungsrecht am Werklohn in Höhe des dreifachen der Beseitigungskosten; diesem Nachbesserungsanspruch des Bestellers steht ein Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers wegen fehlender Sicherheit entgegen.

c) Das führt zur Verurteilung des Bestellers zur Zahlung von Werklohn, Zug um Zug gegen Nachbesserung, diese Zug um Zug gegen die Stellung der Sicherheit und zur Feststellung, dass der Besteller im Verzug mit der Stellung der Sicherheit ist.

3. Der Besteller darf in AGB für die Abnahme vorschreiben, dass sie nur als förmliche wirksam sein soll, solange der Unternehmer einen Anspruch auf deren Durchführung binnen kurzer Frist nach der Fertigstellungsanzeige hat.

4. Skonto gibt es auch für die Abschlagsrechnungen kürzende Teilzahlungen.

5. Baustrom und Bauwasser darf der Besteller mit AGB als pauschalen Promill-Abzug vom Werklohn geltend machen.

6. Wenn der Besteller das Werk bei der Abnahme als im wesentlichen vertragsgerecht billigt, handelt er widersprüchlich, wenn er das Abnahmeprotokoll nicht unterzeichnet und herausgibt. Er kann dann dem Werklohn nicht entgegenhalten, er sei mangels förmlicher Abnahme noch nicht fällig.

7. Wenn ein Mangel die Funktion des Werks nicht beeinträchtigt und nicht zu sehen ist, ist der Besteller bei großen Nachbesserungskosten auf die Minderung beschränkt (hier: Absenkungen in Grundleitungsrohren).


Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: 11 U 1549/00

Verkündet am 27.06.2003

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2003 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, Richter am Amtsgericht und Richterin am Landgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten und auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16.05.2000 geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu bezahlen: EUR 60.829,50 und 6,75 % Zinsen aus EUR 51.061,20 vom 22.10.1998 an und 5 % über dem Basiszinssatz aus EUR 9.366,10 vom 18.01.2002 an, davon EUR 30.300,00 Zug um Zug gegen Nachbesserung der folgenden Mängel:

a) Nachdichten der Doyma-Hülsen im Keller des Stadthauses (Bauteil 1) gegenüber dem Fahrstuhlschacht und in der Toilette unter dem Juweliergeschäft (EUR 600,00) und Verpressen einer undichten Stelle in der Bodenplatte im Kellerraum unter der Gaststätte (EUR 1.500,00),

b) Beseitigen der Risse im Putz des Wohnhauses mit Supermarkt (Bauteil 2), die auf den beigehefteten Fotos abgebildet sind (EUR 6.600,00),

c) Ergänzung der Revisionspläne um Ortung, Verlegetiefe und Muffenstandorte bei den Elektroleitungen sowie Gefälleangaben und Verlauf der Entwässerungsleitungen (EUR 10.500,00),

d) Entfernen der Beschichtung und Nachglätten des Gerinnes in den Schächten der Abwassergrundleitungen der Freianlagen (EUR 11.100,00).

Die Nachbesserungen sind wiederum zu erbringen Zug um Zug gegen Stellung einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) in dieser Höhe.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Verzug mit der Stellung der Sicherheit ist.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die Berufung und die Anschlussberufung werden im Übrigen zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des gesamten Rechtsstreits haben die Klägerin 27 % und die Beklagte 73 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden; die Klägerin darf weiter vollstrecken, wenn sie ihrerseits Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Sicherheit kann auch die unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Volksbank, Sparkasse oder Großbank sein.

V. Die Revision wird zugelassen.

VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist EUR 286.450,72 (DM 560.248,92) bis zum 18.01.2002, danach ist er EUR 302.921,63 (DM 592.463,23).

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte begehrt widerklagend von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten Vorschuss für die Kosten von Mangelbeseitigung.

Die Parteien schlossen am 11.07.1997 einen Werkvertrag (Anlage A1 zur Klageschrift) betreffend das Bauvorhaben Oelsnitz A. Rohbau des Teilobjektes 1 "Stadthaus" und des Teilobjektes 2 "Wohn- und Geschäftshaus mit Supermarkt" sowie den Bau der Außenanlagen (Verkehrsflächen und Parkplätze). Die Klägerin sollte nach Aufmaß mit Einheitspreisen abrechnen, die VOB/B war vereinbart. Die Angebotssumme belief sich auf rund 2 Mio. DM.

Im Vertrag ist geregelt, dass der Bauherr Strom und Wasser liefern werde und dass der Auftragnehmer pauschal 0,5 % der Schlussrechnungssumme dafür bezahlen solle, zusätzlich 0,5%, wenn er keine Anschlusseinrichtungen mit Zwischenzählern stelle (§ 7 des Vertrags). Für die Bauwesenversicherung darf der Bauherr 0,3% der Schlussrechnungssumme abziehen, § 18.1. Für die Abnahme gilt § 10:

"Es findet eine förmliche Abnahme statt. Die fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 und die Abnahme durch Ingebrauchnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist ausgeschlossen. Die förmliche Abnahme erfolgt binnen 24 Arbeitstagen nach Fertigstellung der Gesamtleistung und Vorlage der Schlussrechnung, wenn und sobald der Auftragnehmer einen entsprechenden Antrag gestellt hat. Über die Abnahme ist ein Abnahmeprotokoll zu fertigen." Der Besteller darf zur Sicherung seiner Gewährleistungsansprüche 5% der Bruttoschlussrechnungssumme einbehalten, der Unternehmer darf ihn durch eine schriftliche Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen, § 12.

Die Klägerin hat behauptet, der Rohbau sei im Dezember 1997 fertiggestellt gewesen, die Außenanlagen Ende Februar 1998.

Am 11.03.98 trafen sich die Parteien zur Abnahme. Ob an diesem Termin die Abnahme tatsächlich stattgefunden hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin hat behauptet, am 11.03.98 sei das Abnahmeprotokoll (Anlage K 53 zum Klägerschriftsatz vom 16.02.2000) vom Geschäftsführer der Beklagten errichtet worden. Im Protokoll wurde angekreuzt die Vorgabe "Die Leistungen wurden insgesamt abgenommen unter Vorbehalt der Nachbesserungen der umseitig genannten Mängel", auf der Vorderseite des Formulars fehlen die Unterschriften sowohl der Klägerin als auch der Beklagten. Die Mängelliste auf der Rückseite ist vom Geschäftsführer der Beklagten unterschrieben.

Die Klägerin behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe am 11.03.98 ausdrücklich erklärt, damit seien Rohbau und Außenanlagen abgenommen.

Die Klägerin hat Schlussrechnung gelegt (Anlage K4 zur Klage) und abgerechnet:

für die Außenanlagen DM 686.148,71 (in der Fassung der Anlage K26 zur Klage) für das Stadthaus (Bauteil 1) DM 494.734,08 für das Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) DM 762.379,09 netto DM 1.943.261,88 brutto: DM 2.234.751,16

In erster Instanz war unstreitig, dass die Beklagte darauf gezahlt habe DM 1.985.000,00, so dass sich ein Restwerklohn der Klägerin in Höhe von DM 249.751,16 errechnete.

Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung und beanstandete zahlreiche Einzelpositionen (Schreiben vom 26.05.98, Anlage K 31 zur Klage).

Sie kam unter Berücksichtung des Gewährleistungseinbehalts und der Pauschale für Baustrom, Bauwasser und Bauwesenversicherung auf einen Restwerklohn von rund 23 TDM, dem sie Ansprüche aus Minderung wegen der Bodenplatte im Wohnhaus mit Supermarkt, wegen der Bitumendecke und der Pflasterfläche der Außenanlage sowie wegen Schadensersatzes aufgrund von mehrfacher Verstopfung der Grundleitung in Höhe von rund 150 TDM entgegenhielt, so dass sie eine eigene Forderung gegen die Klägerin in Höhe von DM 129.543,40 berechnet (Schreiben vom 27.05.1998, Anlage K 31 zu Klage).

Die Beklagte hatte schon während der Bauausführung Mängel gerügt (die Bewehrung der Bodenplatte im Wohnhaus mit Supermarkt entspreche nicht der Statik, die Bodenplatte sei vorzeitig mit Betonpumpe und Betonlieferfahrzeugen befahren worden, die ausgeschalten Stahlbetonwände im Wohnhaus mit Supermarkt seien nicht gegen vorschnelles Austrocknen geschützt worden, Anlage A 2 bis A 6 zur Klageerwiderung).

Nach Beendigung der Arbeiten rügte die Beklagte, dass die Abwasserleitung im Wohnhaus mit Supermarkt an zwei Stellen verstopft sei, dass die Grundleitung unter dem Stadthaus eine Absenkung aufweise, dass die Grundleitungen, welche am Stadthaus die Bodenplatte durchdringen würden, nicht mit Doymahülsen gesichert seien, dass die Außenanlagen nicht ordentlich entwässert würden, dass es nach Rückstau im Stadthaus zum Austritt von Fäkalwasser gekommen sei, dass die Grundleitung nicht fachgerecht in den Übergabeschacht zum öffentlichen Abwassersystem eingebunden sei, dass ein Verkehrsschild senkrecht in die Grundleitung hineinrage, Anlage A 8 bis A 16 zur Klageerwiderung.

Mit Schreiben vom 19.06.98 mahnte die Beklagte noch einmal die Nachbesserung der bis dahin gerügten Mängel an (A 13 zu Klageerwiderung) und entzog mit Schreiben vom 21.07.98 wegen der Nachbesserung dieser Mängel der Klägerin den Auftrag (Anlage A 8 zum Beklagtenschriftsatz vom 14.08.2000). Am 18.09.98 rügte die Beklagte, die (aus ihrer Sicht geschuldete) weiße Wanne im Stadthaus sei undicht, der Mangel bis zum 02.10.98 zu beseitigen.

Die Beklagte hat behauptet, es habe einen erheblichen Wassereinbruch gegeben, der den Pumpensumpf und Fahrstuhlschacht im Kellergeschoss geflutet und durch aufsteigende Feuchte den Putz in allen Wänden bis zu 30 cm Höhe beschädigt habe. Sie setzte Frist zur Mangelbeseitigung bis 02.10.98 (Anlage A 17).

Mit Anwaltsschreiben vom 30.09.98 (Anlage K 27 zur Klage) verlangte die Klägerin von der Beklagten, gemäß § 648 a BGB Sicherheit für den noch offenen Werklohn bis zum 14.10.98 in Höhe von DM 200.000,00 zu leisten.

Das lehnte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 08.10.98 ab (Anlage K 28 zu Klage). Darauf setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21.10.98 und wies darauf hin, dass der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 16.10.98 die Leistung der Sicherheit endgültig ab (Anlage K 30 zur Klage).

Mit Schreiben vom 30.10.98 verlangte die Klägerin von der Beklagten, den Gewährleistungseinbehalt in Höhe von DM 106.535,02 auf ein Sperrkonto bis zum 18.11.1998 einzuzahlen (Anlage K 32 zur Klage). Dem kam die Beklagte nicht nach.

Die Klägerin weigerte sich nachzubessern, weil die Beklagte keine Sicherheit geleistet und weil sie ihr die Statik nicht übergeben habe, die sie brauche, um beurteilen zu können, ob sie für den behaupteten Wassereinbruch im September '98 verantwortlich sei.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von DM 249.751,16 und 8,5 % Zinsen seit dem 02.10.1998 zu verurteilen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt.

Mangels Abnahme sei der Werklohnanspruch nicht fällig, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig. Sie habe wegen der Mängel ein Zurückbehaltungrecht und wegen des Wassereinbruchs einen Schadensersatzanspruch. Deswegen hat sie widerklagend beantragt,

die Klägerin und ihren Komplementär als Gesamtschuldner zur Zahlung von DM 313.397,76 und 5 % Zinsen seit 24.01.2000 zu verurteilen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben

Klageabweisung

beantragt.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abwiesen. Die Klägerin habe die von ihr begehrte Sicherheit verlangen dürfen. Wegen deren unberechtigter Verweigerung sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Die Klägerin dürfe den vollen Werklohn auch ohne Abnahme verlangen. Gewährleistungsansprüche müsse die Beklagte in einem gesonderten Prozess geltend machen.

Die Widerklage scheitere daran, dass die Klägerin noch ein Nachbesserungsrecht habe, die Beklagte also nicht die Kosten der Mangelbeseitigung durch Dritte verlangen könne. Die Fristsetzungen der Beklagten seien ins Leere gegangen, weil der Klägerin - wegen der fehlenden Sicherheit - noch ein Zurückbehaltungsrecht an der Nachbesserung zustehen.

Die weiteren Einzelheiten finden sich im Urteil, welches den Beklagten am 19.05.2000 zugestellt wurde. Am 14.06.2000 ging die Berufung der Beklagten beim Oberlandesgericht Dresden ein und wurde nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 14.08.2000, an diesem Tag eingehend, begründet. Die Beklagte wiederholt ihre Einwände gegen die Forderung:

Der Werklohn sei vor Abnahme nicht fällig.

Die Rechnung sei nicht prüffähig.

Die abgerechneten Massen seien in mehreren Fällen falsch. Teilweise dürften ganze Positionen nicht abgerechnet werden. Wegen nicht behebbarer Mängel habe die Beklagte Minderungsrechte (unzureichende Bewehrung, fehlerhafte Nachbehandlung des Betons, vorzeitige Belastung der Bodenplatte).

Sämtliche Mängel, welche die Beklagte gerügt hatte, bevor die Klägerin Sicherheit für den restlichen Werklohn verlangt habe, würden Nachbesserungskosten von DM 285.757,98 verursachen. Damit sei die Klageforderung bereits aufgezehrt. Die Nachbesserung der undichten weißen Wanne im Keller des Stadthauses koste mindestens den mit der Widerklage verlangten Betrag.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16.05.2000 zu ändern und die Klage abzuweisen.

und

die Klägerin und ihren Komplementär gesamtschuldnerisch zur Zahlung von EUR 160.237,73 (= DM 313.397,76) und 5 % Zinsen vom 24.01.2000 bis 31.05.2000 sowie 7,75 % Zinsen vom 01.06.2000 an zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass Zinsen nur noch in Höhe von 6,75 % vom 22.10.1998 bis 31.12.1999 geltend gemacht werden und in Höhe von 5 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank vom 01.01.2000 an.

Sie legt Anschlussberufung ein und beantragt, klageerweiternd, die Beklagte zur Zahlung von weiteren EUR 16.470,83 (= DM 32.214,15) und Zinsen in Höhe von 5 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank vom 18.01.2002 an zu verurteilen.

Sie bestreitet, dass die Beklagte tatsächlich Abschlagszahlungen in der Höhe geleistet habe wie bisher der Abrechnung zugrunde gelegt: Die Beklagte habe zu Unrecht das vertraglich vereinbarte Skonto von 2 % in Anspruch genommen, die Skontoabrede sei wegen Unklarheiten als von der Beklagten gestellte Allgemeinen Geschäftsbedingung unwirksam, im Übrigen sei das Geld immer erst später als 12 Tage nach Erhalt der Rechnung bei ihr eingegangen (Einzelheiten im Klägerschriftsatz vom 17.01.2002, Bl. 738).

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurück- und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Sie verteidigt die Skontoabrede, behauptet rechtzeitigen Zahlungseingang bei der Klägerin und beruft sich auf Verjährung und Verwirkung (Einzelheiten im Beklagtenschriftsatz vom 20.02.02, Bl. 791 f.).

Die Klägerin behauptet weiterhin:

Die Beklagte habe am 11.03.98 die Werkleistung abgenommen.

Hilfsweise: Die Werkleistung sei vollständig und mangelfrei erbracht. D ie Rechnung sei prüffähig.

Sie bestreitet,

dass sie eine weiße Wanne geschuldet habe,

dass es Wassereinbrüche im Keller gegeben habe,

dass ihre Werkleistung für einen etwa doch bewiesenen Wassereinbruch ursächlich gewesen sei,

dass die von der Beklagten geltend gemachten Nachbesserungskosten angemessen seien.

Sie hält ihre Rechtsmeinung aufrecht, dass sämtliche Gewährleistungsansprüche der Beklagten im Werklohnprozess unberücksichtigt bleiben müssten, weil die Beklagte die verlangte Sicherheit für den restlichen Werklohn verweigert habe.

Die weiteren Einzelheiten finden sich in den Schriftsätzen und Anlagen.

Der Senat hat in wechselnder Besetzung Beweis erhoben:

Am 09.03.2001 (Bl. 449 f.) hat der beauftragte Richter G.R. als Zeugen gehört zum Umfang der Arbeiten der Klägerin an den Freianlagen und hat die noch sichtbaren Wasserschäden im Kellergeschoss des Stadthauses, die Planierarbeiten hinter dem Wohn- und Geschäftshaus mit Supermarkt und die Mängel an den Verkehrsflächen in Augenschein genommen.

Am 09.11.2001 haben Dr. M. als Sachverständiger und H.J. als Zeuge zu den Ursachen der Feuchtigkeits schäden im Keller des Stadthauses ausgesagt sowie M.P. und J.D. als Zeugen zu sämtlichen Mängeln (Bl. 569 ff.).

Am 18.01.2002 (Bl. 747 f.) wurde A.W. als Zeuge zum ersten Wasserschaden (Abwasseraustritt im Keller unter der Gaststätte im Stadthaus) gehört und als Sachverständiger Dr. M. zum Wasserschaden durch Grundwassereintritt im Keller des Stadthauses.

Am 25.02.2002 (Bl. 844 f.) hat der Senat als Zeugen gehört W.K. zu den verschiedenen Grundwassereinbrüchen im Keller des Stadthauses, F.S. als Zeugen (Bl. 851 ff.) zum Umfang der Arbeiten der Klägerin, W.D. (Bl. 862 ff.) zum selben Thema.

Am 22.05.2002 (Bl. 907 ff.) hat der Senat Dr. M. als Sachverständigen zu den Mängeln der Außenanlage und zu der angemessenen Mangelbeseitigung der Wasserschäden im Stadthaus gehört.

Am 19.06.2002 (Bl. 951 ff.) hat der Senat M.P. (Bl. 952), J.D. (Bl. 958 f.), R.D. (Bl. 971 f.) G.K. (Bl. 975 f.), H.-J.R. (Bl. 982 f.) zur Frage der Abnahme als Zeugen gehört, mit Beschluss vom 06.06.2002 (Bl. 941) M.T. schriftlich befragt (Aussage vom 07.06.2002, Bl. 949 f.).

Zum selben Thema hat der Senat M.Q. und R.R. am 28.08.2002 als Zeugen gehört (Bl. 1055 ff.).

Die Originale der "Abnahmeprotokolle" befinden sich als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.08.2000 auf Bl. 1025 und 1026 d.A.

Im selben Beweisaufnahmetermin vom 28.08.2002 hat der Senat Dr. M. nochmals zu den Ursachen des Grundwassereintritts im Keller des Stadthauses gehört und am 04.12.2002 die Zeugen S.L. (Bl. 1117 f.), T.H. (Bl. 1119 f.), M.M. (Bl. 1123 f.) und M.P. (Bl. 1127 ff.) zu Mängeln der Außenanlage gehört.

Am 22.01.2003 (Bl. 1146 f.) hat der Senat Dr. M. als Sachverständigen zur Höhe der Kosten für die Beseitigung der Mängel der Außenanlagen des Bauteils II und der Grundleitungen hört.

Am 28.03.2003 (Bl. 1314 f.) hat der Senat H.K. als Sachverständigen zu den Grundleitungsmängeln gehört sowie am 04.06.2003 (Bl. 1379 f.) zum selben Thema den Sachverständigen T.S. .

Die Parteien haben sich damit einverstanden erklärt, dass der Senat in der erkennenden Besetzung sämtliche Aussagen urkundenbeweislich verwertet (Protokoll vom 04.06.2003, letzte Seite).

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und zum Teil begründet.

Die Anschlussberufung ist ebenfalls zulässig und auch zum Teil begründet.

Es sind angewandt die Zivilprozessordnung in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung und das BGB und AGBG in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung.

II. Die Klägerin hat einen fälligen Anspruch auf restlichen Werklohn.

1. Anspruchsgrundlage ist der Werkvertrag, den die Parteien am 11.07.1997 geschlossen haben (Anlage A1 zur Klageerwiderung). In zweiter Instanz ist unstreitig geworden, dass die Beklagte den Vertragstext als allgemeine Geschäftsbedingung gestellt hat.

Mit den Ziffern 10 und 12 des Vertrages haben die Parteien wesentliche Regelungen der VOB/B geändert, so dass nicht die VOB/B als Ganzes vereinbart ist, sondern jede Vertragsklausel einzeln am AGB-Gesetz gemessen werden muss.

2. Die Klägerin hat ihre Leistung erbracht.

a) Den Rohbau hat sie, unter anderem mit Hilfe der Subunternehmerin Fa. G.L. noch Ende November fertiggestellt, die Aussenanlagen, unter anderem mit Hilfe der Subunternehmerin Firma T. im Februar 1998. Die Fertigstellung des Rohbaus steht fest, weil die Beklagte selbst einräumt, dass die Klägerin die in Aussicht gestellten DM 20.000,00 für vorzeitige Fertigstellung verdient hätte, wenn es nicht den Ärger mit den Mängeln gegeben hätte und wird bestätigt durch die Aussage von J.D. im Terminsprotokoll vom 19.06.2002, dort Seite 20, was den Rohbau betrifft. Der Augenschein hat gezeigt, dass die Aussenanlagen ebenfalls fertig gestellt sind; die Beklagte hat nicht behauptet, dass nach dem 11.03.1998 noch Arbeiten zur Fertigstellung ausgeführt worden sind.

b) Abnahme am 11.03.1998

aa) Vertragsklausel

Die Parteien haben in Ziffer 10 des Werkvertrags die förmliche Abnahme vereinbart und sowohl die fiktive wie die Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme ausgeschlossen. Die Beklagte durfte diese Bedingung in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen stellen. Sie benachteiligt die Klägerin nicht unangemessen. Die gemeinsame Abnahme ist der vom Gesetz gewünschte Idealfall. Das Protokoll darüber dient dem Rechtsfrieden. Der Bundesgerichtshof hat eine solche Klausel nur für den Fall beanstandet, dass der Unternehmer keinen Einfluss auf den Abnahmetermin hatte, der Bauherr ihn also durch Verweigerung des Termins aushungern konnte (BGHZ 131, 392). Das ist hier nicht so: Der Unternehmer hat Anspruch auf einen Abnahmetermin nach der Fertigstellungsanzeige.

Umgekehrt ist anerkannt, dass die isolierte Vereinbarung der fiktiven Abnahme nach § 12 Ziffer 5 VOB ohne Vereinbarung der übrigen VOB den Besteller unangemessen benachteiligt.

Die förmliche Abnahme einschließlich Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls mindestens durch den Besteller hat nicht komplett stattgefunden, das unterzeichnete Abnahmeprotokoll fehlt.

Es ist der Beklagten aber verwehrt, sich auf das fehlende Protokoll zu berufen, weil sie sich damit widersprüchlich verhalten würde, § 242 BGB.

Entgegen der Meinung der Klägerin ist das handschriftliche Protokoll, wie es die Beklagte als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 08.08.2002 vorgelegt hat (Bl. 1025), nicht das Protokoll einer förmlichen Abnahme, das die Parteien vereinbart hatten. Es fehlt die Unterschrift des Bauherren auf der Vorderseite des Formulars. bb) Die Beklagte hat am 11.03.1998 das Werk der Klägerin als im wesentlichen mangelfrei gebilligt. Das steht fest aufgrund der Aussagen P. und K. aus der Beweisaufnahme vom 19.06.2002 (Seite 3 ff. und Seite 25 ff. des Protokolls) und der schriftlichen Aussage M.T. s vom 07.06.2002 (Bl. 949) gemäß Senatsbeschluss vom 06.06.2002 (Bl. 939).

J.D. hat allerdings als Zeuge am 19.06.2002 ausgesagt, er und sein Bruder hätten ausdrücklich erklärt, dass dies keine Abnahme sei. Diese Aussage ist aber unglaubhaft.

Zum einen sind die beiden Gründe, aus denen J.D. die Abnahme verweigert haben will, fadenscheinig. Ob am 11.03.1998 die Abnahme erklärt wird oder nicht, hat keinen Einfluss darauf, ob die notwendigen Nachbesserungsarbeiten an den Parkplätzen den Kundenverkehr des Hauptmieters R. beeinträchtigen oder nicht (wie J.D. befürchtet haben will). Das Spülen der Grundleitungen, sein zweites Argument, ist mit dem geeigneten Gerät eine Kleinigkeit, die innerhalb von einer Stunde erledigt ist. Im übrigen ist die Aussage von J.D. , die Abnahme betreffend, ambivalent. Auf den Vorhalt des Komplementärs der Klägerin, er habe ihm, J.D. , am 04.09. vorgeworfen, es sei nicht fair gewesen, das Abnahmeprotokoll zu verweigern, hat er eingeräumt geantwortet zu haben: Es sei auch nicht fair gewesen, vom 11.03.1998 an Nachbesserungen zu verweigern (Seite 16 des Protokolls). Auf weiteren Vorhalt des Komplementärs der Klägerin hat er eingeräumt gesagt zu haben, man könne darüber reden, dass am 11.03.1998 die Abnahme stattgefunden hat (Seite 19 des Protokolls).

cc) Die Beklagte selbst hielt das Protokoll vom 11.03.1998 für ein Abnahmeprotokoll.

Das ergibt sich aus der Aussage von H.-J.R. am 19.06.2002 (Seite 32 des Protokolls, Bl. 982 ff.). Diese Aussage wird entscheidend gestützt durch das Schreiben des Zeugen vom 23.06.1998 an die Klägerin (Anlage K 101 zum Klägerschriftsatz vom 14.01.2002) in dem der Zeuge für sein Unternehmen, Firma L. , Subunternehmerin der Klägerin für den Rohbau, sich voller Zorn bei der Klägerin darüber beschwert, dass sie der Subunternehmerin gegenüber Werklohn zurückhalte wegen Mängeln, die der Bauherr gar nicht gerügt habe. Dieses Schreiben beglaubigt seine Erinnerung, dass er im Juni 1998 genau das ausgefüllte Formular des Abnahmeprotokolls eingesehen hat, von dem die Beklagte behauptet, es sei erst nach dem 04.07.1998 geschrieben worden.

Schließlich ist das Formblatt eine privatschriftliche Urkunde, die zunächst Beweis dafür führt, dass sie so errichtet wurde, wie sie vorliegt, also am 11.03.1998 geschrieben wurde. Die Aussagen von J.D. vom 19.06.2002 und M.Q. vom 28.08.2002 (Seite 2 des Protokolls, Bl. 1046), können den Beweiswert nicht erschüttern. Die Aussage Q. wird in ihrem Beweiswert entkräftet durch die Aussagen R. , D. (Seite 21 des Protokolls) und P. (Seite 3 des Protokolls) vom 19.06.2002.

dd) Die Beklagte hat die Abnahme nicht ausdrücklich verweigert. Das ergibt sich daraus, dass im Formular vom 11.03.1998 angekreuzt ist die Vorgabe, dass die Abnahme unter Vorbehalt der umseitig aufgelisteten Mängel erfolgt sei. Es ist nicht etwa angekreuzt die Vorgabe, dass die Abnahme verweigert werde.

Dafür spricht auch das Verhalten der Klägerin unmittelbar nach dem 11.03.1998: sie hat nicht etwa auf einen neuen Abnahmetermin gedrängt, sondern immer wieder die Herausgabe des Protokolls verlangt.

ee) Auch die Vorgeschichte des 11.03.1998 spricht dafür, dass die Beklagte bei dieser Begehung tatsächlich die Werkleistung der Klägerin gebilligt hat. Bereits am 19.02.1998 hatte eine gemeinsame Begehung der Aussenanlagen stattgefunden, welche die Beklagte in einer Gesprächsnotiz vom selben Tag dokumentiert hat (Anlage K 99 zum Klägerschriftsatz vom 14.01.2002). Auch in diesem Protokoll sind keine wesentlichen Mängel festgehalten. Im Begleitschreiben verlangt die Beklagte nicht etwa Beseitigung dieser Mängel vor der Schlussabnahme, sondern bittet um Vorbereitung der Schlussrechnung und der Revisionspläne für den Abnahmetermin.

3. Die Schlussrechnung der Klägerin ist prüffähig. Zum einen folgt die Schlussrechnung der Gliederung des Leistungsverzeichnisses und war vom Aufmaß begleitet, zum anderen hat die Beklagte die Schlussrechnung eingehend geprüft.

4. Höhe des restlichen Werklohns der Klägerin

a) Rechnung betreffend die Freianlagen i.H.v. DM 686.148.71 (Anlage K 3 in der Fassung der Anlage K 26 zur Klage)

Die Klägerin hat hier auch die Erd- und Kanalisationsarbeiten für die beiden Gebäude abgerechnet. Die fett gedruckten Zahlen sind die Positionsnummern der Rechnung.

1.03.200 Abbruch von Bauanlagen ohne Sprengen

Die Beklagte hat zu Unrecht statt der abgerechneten 56,291 m3 nur 33,654 m3 gelten lassen. Durch die Aussage von W.D. am 25.02.2002 ist bewiesen, dass ein bei Formulierung des Leistungsverzeichnisses noch nicht erkennbarer Betonklotz unter der Erde verborgen war, der zusätzlich abgebrochen und entsorgt werden musste (Seite 19 des Protokolls, Bl. 862): kein Abzug.

1.03.210

1.03.250

In diesen beiden Positionen sind DM 20.000,00 zu viel abgerechnet. Das hat W.D. a.a.O. eingeräumt: Hier sei die Zulage für fristgerechte Fertigstellung versteckt.

Es steht zwar fest, dass die Beklagte eine solche Zulage versprochen hat, die Klägerin hat aber nicht beweisen können, dass die Beklagte diese Prämie ausgelobt hat ohne Rücksicht auf die Mängel der Leistung der Klägerin. Nur eine solche eingeschränkte Auslobung hat die Beklagte zugestanden. Unmittelbare Zeugen der Abrede gibt es nicht.

Die Mängel sind, wie unten unter III. 2. im Einzelnen ausgeführt, als solche alle nicht schwerwiegend, die Folgen der Mängel betreffend die Durchdringungen der Bodenplatte im Stadthaus (Bauteil I) waren aber so gravierend, dass die Beklagte mit Recht die Zahlung dieser Prämie verweigerte (vgl. die Aussage von J.D. im Termin vom 19.06.2002, dort Seite 20 des Protokolls).

1.03.450 Verdichten der Gründungssohle

Von den 1.627,93 abgerechneten Quadratmetern will die Beklagte nur 400,83 m2 gelten lassen. Der Bauleiter der Beklagten, G.R. , hat in der Vernehmung vom 09.03.2001 (Bl. 449 ff.) auf Vorhalt des Baustellenprotokolls vom 19.08.1997 eingeräumt, dass einer seiner beiden Vorbehalte gegen das Aufmaßblatt für das Bauteil II unberechtigt gewesen war, weil die Baugrube auf Anordnung des Bauherren zehn Zentimeter tiefer als im Plan vorgesehen ausgehoben worden war. Den anderen Vorbehalt (fehlende Protokolle für die Druckprüfung) hat er, W.D. (Seite 19 ff des Protokolls vom 25.02.2002), entkräftet: Die 400 m2 für das Bauteil I seien ebenfalls ohne Vorlage der Prüfprotokolle als ausgeführt akzeptiert worden. Deswegen kommt es auch für das Bauteil II nicht auf die Vorlage der Protokolle an: kein Abzug.

1.03.470 Anbau der Sickerschicht

Von den abgerechneten 642,61 m3 will die Beklagte nur 335,42 m3 gelten lassen. Auch hier ist aus den selben Gründen wie bei 1.03.450 der Abzug nicht gerechtfertigt, wie G.R. a.a.O. eingeräumt hat, weil das, was er für einen Ausgleich für die planwidrige Tiefe der Baugrube angesehen hat, in Wirklichkeit auf einer Anordnung des Bauherren beruhte.

1.03.510 Baugrubenverbau

Hier ist ein Abzug von DM 6.466,17 gerechtfertigt. Die Klägerin hat 53,1 m2 Verbau für DM 413,98 pro m2 abgerechnet. Nach den Aussagen von G.R. am 09.03.2001 und nach Vorlage des Luftbildes von der Baugrube (Anlage zum Protokoll vom 09.03.2001, Bl. 470) steht fest, dass die Klägerin nicht eine Baugrube verbaut, sondern ein stehen gebliebenes Stück ursprünglichen Geländes an einer Ecke des Baufeldes gesichert hat. Die Masse dieser Mauer um das Stück Land hat G.R. anhand des Fotos überzeugend auf 37,5 m2 geschätzt. Das gibt, multipliziert mit dem Einheitspreis von DM 413,98 pro m2 einen Rechnungsposten von DM 15.524,25. Abgezogen von den abgerechneten DM 21.990,62 ergibt das den genannten Abzug.

1.03.520 Wasserhaltung

Hier ist kein Abzug gerechtfertigt. G.R. hat bei seiner Befragung eingeräumt, dass er beim Streichen dieser Position im Auge hatte, beim Nachverhandeln der Schlussrechnung einen Betrag gelten zu lassen. Er hielt die Wasserhaltung für mangelhaft, weil die Drainage gereinigt werden musste. W.D. hat in seiner Aussage vom 28.02.2002 erklärt, dass der Schlamm durch Oberflächenwasser vom Rand der Baugrube in die Drainage gespült worden sei und nicht auf das zeitweilige Versagen der Pumpen zurückzuführen sei. Das hat überzeugt.

1.03.530 Pumpen einsetzen und betreiben Pauschal DM 2.425,00

Die Beklagte wollte diese Position ganz streichen. G.R. hat bei seiner Befragung eingeräumt, dass nur eine Pumpe von zweien defekt gewesen sei. Er habe sich vorgestellt, in der Verhandlung die Hälfte der Summe anzuerkennen.

W.D. hat bestätigt, dass die Pumpen teilweise ausgefallen seien.

Hier ist ein Abzug der Hälfte des Positionspreises berechtigt in Höhe von DM 1.212,50.

1.04.100 Suchgräben

Die Klägerin hat 11,52 m3 zu DM 203,70 pro m3 = DM 2.376,62 abgerechnet. Die Beklagte will nur 4,50 m3 gelten lassen.

G.R. hat a.a.O. erläutert, dass er 4,05 m3 Suchgraben zurückgeführt hat auf die stellenweise schlechte Pumpleistung. Das hat bei der Rechnungsbesprechung, anders als in seiner Zeugenaussage, auch W.D. eingeräumt. Die Beklagte hat aber versehentlich nicht 4,05 m3 abgezogen sondern nur 4,50 m3 gelten lassen. Es ist also nur ein Abzug von 4,05 m3 x DM 203,70 = DM 824,99 gerechtfertigt.

1.11.070 Pflasterschneiden

Die Klägerin hat abgerechnet 192,98 lfd. Meter x DM 12,22 pro Meter.

Die Beklagte hat nur gelten lassen einen Einheitspreis von DM 8,52.

Ein Abzug von DM 1.714,03 ist gerechtfertigt. Nach der Aussage von G.R. a.a.O. steht fest, dass die Steine nicht geschnitten, sondern nur gebrochen waren. Das ist im Ergebnis hässlicher, in der Herstellung billiger. Deswegen ist der Abzug von DM 3,70 pro lfd. Meter vom Einheitspreis gerechtfertigt.

W.D. hat dagegen nichts einzuwenden gehabt.

1.11.230 Fugenband

Die Klägerin hat abgerechnet 15,9 lfd. Meter x DM 18,39 pro Meter.

Die Beklagte hat nur gelten lassen 8 lfd. Meter.

Ein Abzug von DM 147,12 ist gerechtfertigt.

G.R. hat erklärt, dass zwar zwei Fugen von zusammen 15,9 m Länge eingebaut gewesen seien, davon sei aber eine überflüssig gewesen und deswegen nicht zu berechnen. Dagegen haben W.D. und M.P. nichts vorzubringen gehabt.

1.11.240 vorhandene Frostschutzschichten neu profilieren

Die Klägerin hat abgerechnet 2.564,03 m2 zu DM 0,93 pro m2.

Nach der Anhörung der Zeugen R. , D. und P. steht fest, dass wenigstens die Verkehrsfläche des Baustellengeländes nachprofiliert worden ist. Die Parteien haben sich am 25.02.2002 auf einen Abzug geeinigt, der pauschal mit sechs anderen Leistungspositionen am Ende der Rechnungsprüfung mit DM 2.335,74 berücksichtigt werden wird.

1.03.320 Planum

Die Klägerin hat abgerechnet 1.983,7 m2 zu DM 0,74 pro m2. Die Beklagte hat nur gelten lassen 1.462,97 m2. G.R. hat auf Vorhalt eingeräumt, dass er diesen Abzug auch als Verhandlungssache betrachtet habe, die Zeugen D. und P. haben bestätigt, dass auch die Standfläche für den Kran, die G.R. zunächst nicht gelten lassen wollte, als Planum hergestellt worden sei: kein Abzug.

1.13.040 Rapportstunden

Die Klägerin hat abgerechnet 42 Stunden zu DM 53,35. Die Beklagte hat nur 4 Stunden gelten lassen. Am 09.03.2001 wurde unstreitig, dass J.D. 24 Stunden bestätigt hat (Seite 10 des Protokolls). Es ist nur ein Abzug von 18 Stunden x DM 53,35 = DM 960,30 gerechtfertigt.

1.14.080 Bordsteine aus Granit liefern und setzen

Die Klägerin hat 64,7 m zu DM 43,17 pro m abgerechnet. Die Beklagte hat nur 19 m zu DM 24,50 pro m gelten lassen.

W.D. hat eingeräumt, dass tatsächlich nur 19 m ausgeführt worden waren und dass der Granit nicht von der Klägerin sondern von der Beklagten geliefert worden war, hat aber den Einheitspreis für Liefern und Einbauen berechnet, weil die Bordsteine schwierig zu setzen gewesen seien.

Diese Position hat die Beklagte zu Recht gekürzt. Es sind DM 2.327,60 abzusetzen.

Z.11.03 Anfahrschutzsteine pauschal DM 2.500,00

G.R. hat der Klägerin bestätigt, dass die Lieferung des Steins ein Zusatzauftrag sei, hielt aber nur DM 1.000,00 für angemessen. Dagegen hatte W.D. nichts vorzubringen.

Ein Abzug von DM 1.500,00 ist berechtigt.

Z.11.04 zusätzliche Treppenstufe DM 810,10

G.R. hat eingeräumt, dass er die Stufe nur deswegen gestrichen habe, weil er sie zeichnerisch nicht vorgesehen hatte, ihr Einbau sei aber bautechnisch in Ordnung: kein Abzug.

Z.11.05 Granitschneiden

Die Klägerin hat abgerechnet 11 Stück x DM 29,00 pro Stück.

Die Beklagte lässt zu Recht die ganze Position nicht gelten, weil das Schneiden des Granits im Pauschalpreis von Z.11. schon inbegriffen gewesen war; Abzug: DM 319,00.

Z.11.06 Granitfläche pauschal DM 1.293,30

Die Beklagte will die ganze Position nicht gelten lassen, weil sie bauseits den Granit gestellt habe um auszugleichen, dass die Klägerin 5 m2 gelben Pflasters nicht mehr beibringen konnte.

Es ist ein Abzug von DM 1.136,30 gerechtfertigt. Aus der Eventualposition 1.11.050A Verbundsteinpflasterdecke herstellen für DM 31,40 pro m2 ergibt sich der angemessene Preis für das Verlegen des bauseits gestellten Granits. Die Klägerin darf also abrechnen 5 m2 x DM 31,40 = DM 157,00. Von der Pauschalposition abgezogen ergibt das den von der Beklagten mit Recht zu kürzenden Betrag.

Z.11.07 Baustelleneinrichtung umsetzen

Die Klägerin hat die Baustelleneinrichtung zweimal abgerechnet, einmal mit der Pauschale für das Einrichten, dann mit der selben Pauschale für das Umsetzen. Der Umsetzen der Baustelle darf die Klägerin nicht berechnen, weil es von der Pauschale für die Baustelleneinrichtung mit abgegolten ist. Die Klägerin kannte bei Abgabe des Angebots die Verhältnisse auf der Baustelle und musste damit rechnen, dass sie die Baustelleneinrichtung umsetzen muss.

Es ist ein Abzug von DM 1.750,00 gerechtfertigt.

b) Rechnung Stadthaus

6.01.030

6.01.050

Die Klägerin hat abgerechnet 73,5 Stunden Facharbeiter zu DM 49,82 und 15 Stunden Bauhelfer zu DM 44,93. Die Beklagte hat beide Positionen ganz gestrichen.

W.D. hat ausgesagt, dass von den insgesamt 82 Stunden J.D. bei der Schlussrechnungsbesprechung mit G.R. 64 Stunden bestätigt habe. Das haben wir geglaubt, weil er es auf dem Aufmaßblatt K 73 so festgehalten hatte.

Danach ist ein Abzug von DM 1.220,59 gerechtfertigt. W.D. hat nicht festgehalten, wie sich die 64 Stunden auf die Helfer und die Facharbeiter verteilt. Deswegen ist zu Gunsten der Beklagten davon auszugehen, dass 15 Helferstunden und 49 Facharbeiterstunden anerkannt sind, also sind 24,5 Facharbeiterstunden x DM 49,82 von dieser Position abzuziehen. Das sind DM 1.220,59.

c) Rechnung Wohn- und Gewerbehaus

Hier sind insgesamt, zusammen mit der Position 1.11.240 aus der Rechnung für die Freianlagen DM 2.135,74 abzuziehen, vgl. Protokoll vom 25.02.2002, Seite 12.

Insgesamt sind im Wege der Rechnungsprüfung von den Schlussrechnungssummen abzuziehen DM 41.534,90. Der Werklohn reduziert sich damit auf DM 1.901.726,98 netto. Das sind EUR 972.337,52.

5. Im Vertrag begründete Abzüge vom Werklohn

a) Baustrom, Bauwasser, Bauwesensversicherung

Die Beklagte darf 0,5% von der Bruttoschlussrechnungssumme für Baustrom und Bauwasser und 0,3% der Bruttoschlussrechnungssumme für die Bauwesensversicherung vom Rechnungsbetrag abziehen.

Beides ist im Vertrag so vorgesehen. Beide Vertragsklauseln halten der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz stand.

aa) Für die Bauwesensversicherung ist das allgemein anerkannt, weil sie das Risiko des Unternehmers versichert, vor Abnahme auch für unvorhergesehene Zerstörung oder Beschädigung von der Leistung z.B. durch Diebstahl, aussergewöhnliche Witterung, unachtsame oder böswillige Handlung und unbekannte, nicht erkennbare Eigenschaften des Baugrunds einstehen zu müssen (vgl. OLG Karlsruhe, BauR 95, 113).

bb) Das OLG Stuttgart (NJW-RR 98, 312) meint, der pauschale Abzug für den Gebrauch von Strom und Wasser benachteilige den Unternehmer unangemessen, weil er auch dann zahlen müsse, wenn er überhaupt keinen Strom und kein Wasser verbraucht habe. Es ist aber die Sache des Unternehmers, den Strom und das Wasser zu stellen, das er zur Ausführung seiner Leistung braucht. Wenn ihm der Auftraggeber das abnimmt, so ist es gerechtfertigt, den Unternehmer zur Kostenerstattung heranzuziehen. Der pauschale Abzug erleichtert die Abrechnung ungemein, jedes Gewerk mit einem einzelnen Zähler zu versehen und es zugleich zu verpflichten, seinen Strom nur über diesen Zähler zu beziehen, erscheint für die meisten Baustellen als übergrosser Aufwand.

Allerdings benachteiligt die Klausel, dass der Unternehmer sich einen Abzug von weiteren 0,5% für den Fall gefallen lassen müsse, dass er keine Zwischenzähler setzt, den Unternehmer unangemessen. Es ist widersprüchlich, zugleich den Baustrom und das Bauwasser pauschal zu rechnen und den Unternehmer zu verpflichten, Zwischenzähler zu setzen.

b) Kein Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche Allerdings haben die Parteien in Ziffer 11.2 vereinbart, dass die Beklagte 5% der Bruttovertragssummen zu diesem Zweck einbehalten darf. Eine Ablösung soll jedoch nach Ziffer 12 des Vertrags nur möglich sein durch Übergabe einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern. Andere Ablösungsmöglichkeiten sind nicht vorgesehen.

Eine solche Klausel hat der Bundesgerichtshof bereits in zwei Entscheidungen für unwirksam gehalten (BGH NJW 1997, 2598 und NJW 2000, 1863 ff): Wann der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5% der Auftragssumme 5 Jahre lang als Sicherheit einbehalten darf, benachteiligt das den Unternehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben. Die Klausel ist unwirksam, wenn dem Unternehmer kein angemessener Ausgleich zugestanden ist. Die Ablösung des Zurückbehaltungsrechts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ist keine faire Alternative. Denn sie erlaubt dem Besteller, durch bloßes Abfordern sich den Betrag wieder zu verschaffen, den er, auf die Bürgschaft hin, den Unternehmer hatte ausbezahlen müssen.

Weil die Vertragsklausel betreffend den Gewährleistungseinbehaltungen wegfällt, gilt das Bürgerliche Gesetzbuch - und nicht § 17 VOB/B (vgl. BGH NJW 1986, 924). Würde man bei Unwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln auf die VOB/B zurückgreifen, liefe das auf eine geltungserhaltende Reduktion der allgemeinen Geschäftsbedingungen hinaus, denn auch die VOB/B ist eine allgemeine Geschäftsbedingung.

Das BGB gibt dem Besteller kein Zurückbehaltungsrecht zur Sicherung seiner Gewährleistungsansprüche. Im dem Fall, dass § 17 VOB/B anwendbar wäre, würde das Ergebnis gleichbleiben: die Beklagte hat die angemessene Frist zur Zahlung auf ein gemeinsames Konto ungenutzt verstreichen lassen.

III. Gewährleistungsansprüche der Beklagten

1. Die Beklagte kann Gewährleistungsanprüche geltend machen, obwohl sie der berechtigen Forderung der Klägerin nicht entsprochen hat, Sicherheit für den noch ausstehenden Rest des Werklohns zu leisten, § 648 a BGB. a) Die Klägerin war berechtigt, die Sicherheit zu verlangen, obwohl ihre Leistung schon abgenommen war, weil die Beklagte den restlichen Werklohn noch nicht bezahlt hatte, zugleich aber Nachbesserung in erheblichem Umfang forderte.

§ 648 a BGB soll das Risiko des Unternehmers mindern, der mit seiner Leistung in Vorlage gehen muss. Dieses Risiko trägt er auch nach Abnahme, so lange der Werklohn nicht vollständig bezahlt ist, weil der Besteller bis zur Ausführung der geforderten Nachbesserung ein Zurückbehaltungsrecht am restlichen Werklohn hat (ebenso OLG Karlsruhe, NJW 1997, 263).

Die Klägerin hat auch Sicherheit in angemessener Höhe, nämlich in Höhe von DM 200.000,00 verlangt. Der Vertrag hat einen Umfang von rund DM 2.280.000,00 brutto, die Klägerin rechnet DM 2.230.000,00 ab, worauf sie (bis dahin) unstreitige Zahlungen in Höhe von DM 1.980.000,00 anrechnet, so dass ein rechnerischer Vergütungsanspruch von rund DM 249.000,00 verbleibt.

b) Verbleibende Gewährleistungsansprüche der Beklagten Die unterlassene Sicherheitsleistung der Beklagten führt nicht dazu, dass sie im Werklohnprozess keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen kann, wie Schulze-Hagen, BauR, 1999, 210 ff vorgeschlagen und wie der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts am 21.06.1999 (18 U 3379/99) geurteilt hat. Das verschafft dem Unternehmer einen Vorteil, den § 648 a BGB nicht geben will.

Wenn der Unternehmer während der Arbeiten Sicherheit verlangt und wenn der Auftraggeber die Sicherheit nicht stellt, kann der Unternehmer nur den Werklohn für die bislang tatsächlich erbrachte Leistung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen gemäß den §§ 643, 645 BGB. Das bedeutet, dass der Wert der erbrachten Teilleistung zu ermitteln ist. Dieser Wert wird geschmälert durch etwa vorhandene Mängel. § 648 a BGB soll das Vorleistungsrisiko des Unternehmers mindern, nicht aber ihm einen Vollstreckungstitel für im Ergebnis nicht verdienten Werklohn verschaffen.

Die Rechtsmeinung von Schulze-Hagen läuft darauf hinaus, den Unternehmer durch das Unbefriedigtbleiben des Sicherungsverlangens so zu stellen, wie wenn er im Urkundsprozess ein Vorbehaltsurteil erstritten hätte. Eine solche Möglichkeit gibt das Gesetz nur mit Hilfe der Fertigstellungsbescheinigung. Diese scharfe Waffe ist aber an die Feststellungen eines Sachverständigen geknüpft, dass die Leistung wirklich mangelfrei ist.

Die Abnahme ändert das nicht. Sie verlagert die Beweislast für Mängel auf den Besteller, gibt dem Unternehmer aber keinen Anspruch auf vollen Werklohn für mangelhafte Leistung.

Deswegen führt das Verweigern der Sicherheit nur dazu, dass der Besteller die Nachbesserung des Unternehmers nicht mehr als Vorleistung verlangen kann, also keinen Druck auf den Unternehmer zur Nachbesserung ausüben darf, in dem er ohne weiteres das dreifache der voraussichtlichen Nachbesserungskosten zurückbehält. So hat auch der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden am 21.07.1999 (2 U 801/99) geurteilt: § 648 a BGB will den Werklohnanspruch nur in der Höhe als frei von der Einrede des noch nicht erfüllten Vertrages behandeln, in der er die Nachbesserungskosten überschreitet. Sonst erhielte der Unternehmer für noch nicht vertragsgemäß erbrachte Leistungen volle Vergütung, während der Auftraggeber, was vom Gesetz nicht gewollt sei, das Insolvenz- und Realisierungsrisiko des Nachbesserungsanspruchs trüge. Dem ist inzwischen auch das Oberlandesgericht Stuttgart (OLGR, 2001, 3) gefolgt.

Aus dieser Rechtsmeinung folgt, dass die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der einfachen Nachbesserungskosten geltend machen kann für diejenigen Mängel, welche die Klägerin noch nachbessern darf (dazu unten unter III.3).

Für diejenigen Mängel, welche die Beklagte gerügt hat, nachdem die Klägerin die Sicherheit verlangt hatte, hat die Klägerin ihr Nachbesserungsrecht noch nicht verloren. Die Beklagte ist ihrerseits die Sicherheitsleistung schuldig geblieben. Diese Sicherheitsleistung ist eine Pflicht des Bestellers, an der Werkleistung mitzuwirken. Entsprechend ausgestaltet sind die Rechtsfolgen, wenn der Bauherr der Aufforderung zur Sicherheitsleistung nicht nachkommt, der Unternehmer hat dann Ansprüche nach §§ 642, 645 BGB. Der Unternehmer hat einen Werklohnanspruch, dagegen steht dem Besteller ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch ausstehender Nachbesserungen zu, dagegen steht dem Unternehmer wiederum ein Zurückbehaltungsrecht wegen noch nicht erbrachter Sicherheitsleistung zu.

Das ist eine Konstellation, die von der Interessenlage genau entspricht dem Fall, dass der Unternehmer zwar nachbessern muss, weil das Werk mangelhaft ist, er aber einen Anspruch gegen den Besteller auf Beteiligung an den Nachbesserungskosten hat, weil der Besteller gegen die Bedenken des Unternehmers auf mangelhaften Ausführungen bestanden hatte. Diese Konstellation hat der Bundesgerichtshof mit einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung gelöst: Der Besteller wird verurteilt zur Zahlung des Werklohns Zug um Zug gegen Nachbesserung, Zug um Zug gegen Zahlung anteiliger Nachbeserungskosten (vgl. BGH NJW 1984, 1676).

Diese Lösung hat das Brandenburgische Oberlandesgericht auf die hier vorliegende Konstellation angewandt (BauR 2002, 1859). Das überzeugt.

Im unbedingten Zahlungsantrag der Klägerin ist als Minus enthalten dr Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte im Verzug mit der Stellung der Sicherheit sei.

Weil § 648 a BGB dem Unternehmer nur das Vorleistungsrisiko abnehmen soll, kann die unterbliebene Sicherheitsleistung keinen Einfluss haben auf Ansprüche des Bestellers, die den Unternehmer nicht zur Vorleistung zwingen, also auf Zahlungansprüche, die der Besteller gegen den Werklohn aufrechnen kann, wie Schadensersatz und Vorschuss für Mangelbeseitigung durch Dritte. Diejenigen Mängel, deren Nachbesserung die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 19.06.1998 (Anlage A8 zum Beklagtenschriftsatz vom 14.08.2000) entzogen hatte, geben der Beklagten einen Anspruch auf Aufrechnung mit den voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten. Dieser Anspruch wird durch die verweigerte Sicherheitsleistung ohnehin nicht berührt: Die Klägerin war mit der Beseitigung dieser Mängel - soweit vorhanden - in Verzug, bevor sie Sicherheit für den restlichen Werklohn verlangt hatte. War der eine Vertragspartner mit einer Leistung in Verzug, so erlischt die Verzugswirkung nicht dadurch, dass danach auch der andere Vertragspartner in Verzug gerät.

c) Die Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils ist kein Ersatz für die Sicherheit nach § 648 a BGB. Die Klägerin konnte nur deswegen vollstrecken, weil sie ihrerseits Sicherheit geleistet hat. Das ist wirtschaftlich der Sicherheit des § 648 a BGB nicht gleichwertig.

2. Aufrechnung mit den Kosten der Mangelbeseitigung Diejenigen Mängel, deren Nachbesserung die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 21.07.1998 entzogen hatte (Anlage A8 zum Beklagtenschriftsatz vom 14.08.2000), darf die Klägerin nicht mehr nachbessern. Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 19.06.1998 die Beseitigung der bis dahin gerügten Mängel noch einmal gemahnt, die Klägerin war mit der Beseitigung in Verzug, deswegen war die Beklagte berechtigt, die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen zu lassen, § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B. Von diesem Recht hat sie mit dem Schreiben vom 21.07.1998 Gebrauch gemacht.

Die Mängel im einzelnen

a) Austritt von Abwasser im Keller des Stadthauses im Mai 1998

Die Beklagte kann aufrechnen mit EUR 29.900,00.

Die Beklagte hat mit der Aussage A.W. s vom 18.01.2002 (dort Seite 2 ff. des Protokolls, Bl. 748) bewiesen, dass Anfang Mai Schmutzwasser im Kellerraum unter der Gaststätte (in den Plänen Vereinsraum genannt) aus einem Grundleitungsrohr ausgetreten ist, das die Klägerin verlegt hatte. Ein Blindrohr, das die Bodenplatte zur Grundleitung durchdrang, war unverschlossen geblieben, nur von der Wärmedämmung, der Drittschalldämmung und dem Estrich überdeckt. Das Verlegen der Grundleitung war Leistung der Klägerin. Die Angriffe der Klägerin gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen überzeugen nicht. A.W. ist zwar mit den Brüdern D. befreundet, hat aber keine Gefälligkeitsaussage gemacht. Dagegen sprechen die Fotos, die er unmittelbar nach Entdecken des Schadens gemacht hat. Dagegen spricht auch, dass der Innenputz an den aufsteigenden Kellerwänden im Sockelbereich tatsächlich erneuert worden war, bevor der Wasserschaden vom September 1998 geschah, was noch beim Augenschein vom 09.03.2001 zu erkennen war und seinerzeit auch den Komplementär der Klägerin beeindruckt hat. Dagegen spricht auch, dass der Estrichleger, wie die Klägerin selber vorträgt, auf eigene Kosten den gesamten Fußboden in den Kellerräumen unter der Gaststätte erneuert hat. Durch die Aussage W. ist auch bewiesen, dass es sich um Abwasser handelte. Dessen Geruch ist auch ohne chemische Untersuchung beweiskräftig.

Die Klägerin hat für den Mangel einzustehen, weil die Grundleitung unverschlossen war, bevor der Estrich aufgebracht worde, was unstreitig vor der Abnahme geschah. Die Fotos, die A.W. von dem "abgefressenen " Rohrstutzen gemacht hat, beweisen, dass der Rohbauunternehmer und nicht der Estrichleger gehandelt hat: Dar Rohr ist bis auf die Oberkante Fußbodenplatte zurückgeschnitten, damit die (das Rohr teilweise überdeckende) Kelleraußenwand ohne Aussparung für das Rohr betoniert werden konnte. Die Fotos finden sich als Anlage 4 zum Beklagtenschriftsatz vom 21.02.2002. Der Estrichleger kann für dieses Abschneiden und teilweise Überbetonieren des Rohrs nicht verantwortlich sein.

Die Beklagte macht keine Nachbesserungskosten geltend, sondern verlangt Schadensersatz. Das setzt nach § 13 Nr. 7 VOB/B Verschulden voraus, welches hier auf der Hand liegt.

Die Beklagte kann verlangen, dass die Klägerin die Kosten für die Erneuerung des Innenputzes im Sockelbereich trägt. Ihre Behauptung, sie habe diesen Putz durch Eigenarbeit erneuert, ist durch den Augenschein bestätigt. Sie hat keine Rechnungen vorgelegt. Deswegen bleibt es bei denjenigen EUR 1.000,00 netto, welche der Sachverständige Dr. M. im Termin vom 18.01.2002 überzeugend geschätzt hat (dort Seite 28, Bl. 774). Dieser Betrag ist in den EUR 29.900,00 enthalten. Die Beklagte kann wegen dieses Schadens Ausbau des mit Abwasser durchtränkt gewesenen Fußbodenaufbaus im ganzen Keller und Einbau eines neuen Fußbodenaufbaus verlangen, weil dessen Vertragstauglichkeit durch den Wasserschaden beeinträchtigt wurde.

Der Sachverständige Dr. M. hat in den Verhandlungen vom 18.01.2002 und vom 22.05.2002 dargelegt, dass keine Abwasserkeime mehr im Fußbodenaufbau nachweisbar sind und dass die Funktionsfähigkeit des Trittschallschutzes nicht beeinträchtigt sei. Gleichwohl hat die Beklagte Anspruch auf Erneuerung des Kellerfußbodens. Zum einen muss der Bauherr nicht hinnehmen, dass ein hochwertig ausgebauter Keller im gesamten Fußbodenaufbau mit Folien, Wärmedämmung und Trittschallschutz unter dem Estrich komplett mit Abwasser durchtränkt wird. Das bloße Austrocknen reicht als Schadensbeseitigung nicht aus. Auch wenn in den entnommenen Proben keine aktiven Keime mehr nachweisbar sind, ist das Eigentum geschädigt. Das bloße Austrocknen ist keine ausreichende Form von Schadensersatz.

Daran ändert nichts, dass von den drei Funktionen des Trittschallschutzes (Trittschallschutz, Wärmedämmung, Tragfähigkeit) der Trittschallschutz funktionsfähig geblieben ist. Für die Wärmedämmung und für die Tragfähigkeit steht nicht fest, ob die Funktionen erhalten geblieben sind. Bei der Wärmedämmung hat es der Sachverständige in seiner Anhörung offen lassen müssen, weil die genaue Produktbezeichnung nicht mehr zu klären war. Für den Trittschallschutz steht, trotz der entgegenstehenden Meinung des Sachverständigen, die Funktionsfähigkeit nicht fest, weil von vier untersuchten Proben eine zerfallen und damit nicht mehr tragfähig war.

Schließlich hat der Sachverständige auch nicht ausreichend entkräften können die Bedenken, welche die Herstellerin des Trittschallschutzes, die Firma I. am 13.02.2002 (Anlage 20 zum Beklagtenschriftsatz vom 21.02.2002) erhoben hat:

- Die Durchnässung darf nur kurz gewesen sein,

- sie darf nicht übermäßig gewesen sein,

- sie muss durch Zwangstrocknung so schnell wie möglich beendet werden.

Keine dieser Voraussetzungen ist hier gegeben: Die Durchnässung war vollständig, sie ist nicht zwangsgetrocknet worden und sie war übermäßig, dies deswegen, weil es noch drei weitere vollständige Durchnässungen gegeben hat aufgrund der undichten Doyma-Hülse gegenüber dem Fahrstuhlschacht (dazu unten unter 3.a). Auch diese Durchnässungen hat die Klägerin zu vertreten. Die Kosten für die Schadensbeseitigung hat der Sachverständige Dr. M. in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2002 (dort S. 13 bis 15) überzeugend ermittelt mit EUR 29.900,00 (aus den dort errechneten EUR 30.700,00 waren herauszunehmen die Positionen für das Verpressen von Undichtigkeiten, Neusetzen von Doyma- Hülsen und Nachziehen der Doyma-Hülsen, zusammen EUR 800,00, welche mit dem Schaden hier nichts zu tun haben).

Die Klägerin hat eingewandt, dass der Beklagten insoweit kein Schaden entstanden sei, weil der Estrichleger auf seine Kosten im Kellerraum unter der Gaststätte den Fußbodenbelag einschließlich Estrich bereits erneuert habe. Auch steht fest, dass zum Schadensfall noch kein Fliesenbelag aufgebracht gewesen war (Aussagen W. ). Gleichwohl ist hier der Betrag zur Erneuerung des gesamten Kellerfußbodens abgerechnet. Denn die Klägerin schuldet einen neuen Kellerfußboden auch im bereits erneuerten Kellerteil unter der Gaststätte wegen der nachfolgenden Durchnässungen mit Grundwasser (dazu unten 3.a). Es scheint nicht sinnvoll, die Kosten für die Erneuerung des Kellerfußbodens im Gaststättenkeller aus dem Schadensersatz hier herauszurechnen, um sie dann als Mangelfolgeschaden wegen der undichten Doyma-Hülsen dort wieder einzufügen.

b) Fehlende DOYMA-Hülsen

Mit DOYMA-Hülsen sollte die Klägerin die acht Durchdringungen der Abwasserleitungen durch die Bodenplatte und die Kellerwände gegen den Eintritt von Grundwasser sichern. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Leistungsverzeichnis, ist aber unstreitig auf Anregung der Klägerin während des Baugeschehens so vereinbart worden.

Die Beklagte hat bewiesen, dass von den acht Durchdringungen zwei nicht mit DOYMA-Hülsen gesichert sind. Das war nach Öffnung sämtlicher Durchdringungen zu sehen und ist vom Sachverständigen bestätigt worden (Protokoll vom 18.01.2002, dort Seite 20). Die Beklagte kann je EUR 200,00 für den nachträglichen Einbau der beiden DOYMA-Hülsen und weitere EUR 200,00 für die Wiederherstellung des Bodeneinlaufs mit Abzweig geltend machen.

Das hat der Sachverständige in der Verhandlung vom 18.01.2002, dort Seite 28 (Bl. 774) überzeugend geschätzt. Es hat sich zwar nach dem Hochwasser im August 2002 gezeigt, dass eine der beiden Durchdringungen, an denen eine DOYMA-Hülse fehlt, dennoch dicht ist. Die Beklagte kann aber auch hier die Nachbesserungskosten für die DOYMA-Hülse verlangen, weil sie unstreitig nachträglich den Betonboden um die Durchdringung herum mit Injektagen nachgedichtet hat. Abzug: EUR 600,00.

c) Fehlerhafter Anschluss der Grundleitung an den Übergabeschacht am Stadthaus

Die Beklagte hat aus diesem behaupteten Mangel keinen Anspruch mehr gegen die Klägerin, weil der Mangel inzwischen nachgebessert ist. Das hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2003, dort Seite 4 des Protokolls (Bl. 1149) festgestellt und mit Fotos anschaulich gemacht.

d) Betonfuß eines Verkehrsschilds in der Grundleitung Diese Mangelrüge hat die Beklagte bei der Ortsbesichtigung des Sachverständigen am 18.01.2002 aufgegeben, das hat der Sachverständige am 22.01.2003 so berichtet, die Beklagte hat dem nicht widersprochen.

e) Fehlende Entwässerung von drei Parkbuchten, die zur Hauptstraße zu angeordnet sind

Die Beklagte hat bewiesen, dass an der genannten Stelle die Entwässerung fehlt, hat es der Augenschein gezeigt, der Sachverständige hat es am 22.05.2002 bestätigt und die Kosten für nachträglichen Einbau der Entwässerung überzeugend mit EUR 4.170,00 netto geschätzt, dort Seite 3 und 4 des Protokolls (Bl. 912 ff).

f) Spülen der Grundleitungen unter dem Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil II)

Die Beklagte hat sämtliche Mängelrügen betreffend die Grundleitungen unter dem Wohnhaus mit Supermarkt, im Außenbereich an der Bergseite des Supermarktgebäudes und wegen der Regenwasserleitungen im Außenbereich in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2003 fallen gelassen, dort Seite 12 (Bl. 1157).

g) Fehlende Spülungen der Grundleitungen unter dem Stadthaus (Bauteil I)

Die Beklagte kann mit einem Mangelbeseitigungsanspruch von EUR 2.000,18 netto gegen den Werklohn aufrechnen. Durch die Aussage von J.D. im Termin vom 09.11.2001 (dort Seite 35 ff., Bl. 603 ff.) und von A.W. im Termin vom 18.01.2002 (dort Seite 2 ff., Bl. 748 ff) steht fest, dass mehrere Eimer Bauschutt in der Grundleitung vorhanden waren, J.D. hat auch bestätigt, dass die Abwassergrundleitungen unter den Freiflächen nicht gespült waren (ebendort Seite 41 = Bl. 609). M.P. hat dagegen ausgesagt, die Grundleitungen seien in beiden Fällen gespült worden. Die Protokolle, auf die er seine Aussage stützt, betreffen aber andere Sachverhalte: Die Rechnung der Firma E. (Anlage K56 zum Klageschriftsatz vom 16.02.2000) betrifft einen Vorgang im Februar 1998. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin die Arbeiten am Rohbau schon seit drei Monaten abgeschlossen.

Die Spülungen im Außenbereich gründete er auf Prüfprotokolle, deren Inhalt dafür spricht, dass mit Hilfe der Protokolle die Druckdichtigkeit der Leitungen nachgewiesen wurde. Das hat mit Spülungen nichts zu tun.

Die Höhe der Nachbesserungskosten ergibt sich aus den Rechnungen der Firma M. und R. , welche die Beklagte als Anlage 22 zu ihrem Schriftsatz vom 21.02.2002 vorgelegt hat.

Summe der Ersatzvornahmekosten: EUR 6.770,18.

3. Mängel, deretwegen die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann, weil die Klägerin noch nachbessern darf

Die Mängel im Einzelnen:

a) Undichtigkeit der weißen Wanne

Die Klägerin hat den Keller als weiße Wanne auszuführen gehabt. Das steht zwar nicht wörtlich im Leistungsverzeichnis, ergibt sich aber aus den Anforderungen, die das Leistungsverzeichnis an die einzelnen Bestandteile der Kelleraußenwände stellt: Bodenplatte und Außenwände müssen aus wasserundurchlässigem Beton sein, es ist in die Fuge zwischen Bodenplatte und Außenwänden ein Dichtungsband einzubauen. Wird beides richtig ausgeführt, entsteht die sogenannte weiße Wanne. Zusätzlich ist das Erfordernis unstreitig genannt in der Statik, welche die Klägerin zur Bauausführung erhalten hat. Die Klägerin hat das auch gewusst, anders ist nämlich nicht verständlich, warum sie wegen der Durchdringung der Boden platte mit Abwasserrohren Bedenken anzeigt hat, weil die Durchdringungen nicht gegen Grundwasser gesichtert seien, woraufhin die Klägerin den Zusatzauftrag erteilte, die Durchdringungen mit Doyma-Hülsen zu sichern. Diese weiße Wanne ist nicht dicht.

Das steht fest aufgrund des Augenscheins vom 09.03.2001, der an sämtlichen aufsteigenden Wänden im bereits sanierten Sockelbereich erneute Wasserspuren gezeigt hat, aufgrund der Aussage von W.K. , der in der Verhandlung vom 25.02.2002 drei Wassereinbrüche bestätigt hat, im September 1998 (wie schon mit der Mängelanzeige gerügt), im Frühjahr 1999 und im März 2000, S. 2 f. des Protokolls (Bl. 845 f.) und aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Dr. M. , der während des großen Hochwassers am 13.08.2002 selbst den vierten Wassereinbruch beobachtet und darüber in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2002 berichtet hat (dort S. 12 des Protokolls, Bl. 1056).

Es steht auch fest, dass die Klägerin diese Undichtigkeit zu vertreten hat. Nach 2 1/2 jähriger Suche ist es durch das Zusammentreffen zweier Umstände endlich gelungen, die Ursache ausfindig zu machen: zwei nicht richtig gespannte Doyma-Hülsen. Nur weil das Hochwasser den Druck des Grundwassers auf das Stadthaus in der Zeit stark erhöht hatte, in der sämtliche Durchdringungen der Bodenplatte geöffnet waren, war es möglich, die Einbruchstellen zu sehen. Diese Suche ist vom Sachverständigen in der Verhandlung vom 25.08.2002 auf S. 12 des Protokolls noch einmal nachgezeichnet und im Übrigen festgehalten in den Terminsprotokollen vom 09.03.2001, 09.11.2001, 18.01.2002 und 22.05.2002.

Der Sachverständige Dr. M. hat in seiner Anhörung vom 22.01.2003 bestätigt, dass die undichte Doyma-Hülse gegenüber dem Fahrstuhlschacht soviel Wasserschüttung zugelassen hat, dass sie allein die vorangegangenen Wassereinbrüche erklärt (S. 3 des Terminsprotokolls, Bl. 1148). Der Vorsitzende des erkennenden Senats war bei der Ortsbesichtigung des Sachverständigen vom 13.08.2002 vor Ort anwesend und hat mit eigenen Augen gesehen, wie kräftig das Wasser aus der Bodenöffnung über der Doyma-Hülse quoll.

Die Kosten der Nachbesserung betragen EUR 200,00. Das sind diejenigen Kosten, die durch das Nachziehen der Schlossschrauben anfallen, mit welchen die Gummiflansche zwischen Außenrohr und Abwasserrohr angepresst werden, das hat der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2002 überzeugend geschätzt (dort S. 13 und 14 des Protokolls, S. 1057 und 1058).

Die viel gewichtigeren Kosten entstehen dadurch, dass der gesamte Fußboden im Keller bis zur Oberkante Bodenplatte ausgebaut, entsorgt und neu wieder aufgebaut werden muss. Das sind aber nicht Nachbesserungskosten, sondern ist ein Ersatz für die Kosten der Beseitigung eines Mangelsfolgeschadens, dazu gleich unter 4. Dazu kommen noch die Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stelle in der Bodenplatte im Vereinsraum (Keller unter der Gaststätte).

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. M. am 13.08.2002, die er am 28.08.2002 ausgewertet hat (Protokoll S. 12 ff., Bl. 1056 ff.), ist der Senat davon überzeugt, dass es eine zwar untergeordnete, aber gleichwohl vorhandene undichte Stelle im genannten Keller gibt. Anders ist der kleine Feuchtefleck nicht zu erklären, der sich in der Ecke des Fensters im Fußbodenaufbau in der Mitte des Raums gebildet hatte. Der Sachverständige hat es für sehr unwahrscheinlich gehalten, dass ein Leitungsschaden die Feuchte erzeugt hat: das Zusammentreffen dieser Feuchte mit dem hohen Grundwasserstand und dem Eintritt des Grundwassers durch die Doyma-Hülsen reicht als Beweis für die Undichtigkeit aus. Von der undichten Doyma-Hülse gegenüber dem Fahrstuhlschacht kann die Nässe nicht herrühren, weil die Ecke des Fensters im Fußbodenaufbau, die feucht wurde, auf der türabgewandten Seite des Fensters war. Durch die Tür des Kellerraums hätte die Feuchtigkeit aber kommen müssen, wenn sie vom Fahrstuhlschacht her eingedrungen wäre.

Diese Feuchtigkeit kann auch nicht, wie die Klägerin vermutet, damit erklärt werden, dass die Beklagte den Beton rund um die Durchdringung der Abwasserblindleitung durch die Bodenplatte nachträglich mit Injektagen abgedichtet hat. Ohne Doyma-Hülse undicht ist nicht der Beton in der Umgebung der Durchdringung, sondern die Durchdringung selbst, weil der Beton nicht ohne weiteres wasserdicht mit dem PVC-Rohr der Abwasserleitung sich verbindet. Wenn diese Schwachstelle durch Injektage nachgedichtet ist, kann die Feuchtigkeit nicht durch einen 20 cm davon entfernten Teil der Bodenplatte ausweichen.

Die Kosten der Nachbesserung sind allerdings schon erfasst von dem Schadensersatz, den die Klägerin der Beklagten für die Undichtigkeit der beiden Doyma-Hülsen schuldet: Entfernen und Entsorgen des alten Fußbodens und Herstellen eines neuen Fußbodens, so wie es der Sachverständige Dr. M. am 28.08.2002 (dort S. 12 ff) beschrieben hat, dazu unten unter III.5. Nur die Kosten für das Verpressen der undichten Stelle sind dort nicht erfasst. Sie machen EUR 500,00 aus (S. 14 des Protokolls, Bl. 1058).

Wenn ein Unternehmer sowohl Nachbesserung Zug um Zug gegen Sicherheit schuldet als auch Schadensersatz ohne Sicherheit, geht der Schadensersatz vor. Zurückbehaltungsrecht: EUR 700,00 x 3 = EUR 2.100,00

b) Mangelhafte Bodenplatte im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2)

Die Beklagte hat gerügt, die Bodenplatte sei mangelhaft, weil die Klägerin sie zu früh zu stark belastet habe.

Das ist kein Mangel des Werks, sondern ein fehlerhaftes Verhalten während der Ausführung. Die Beklagte hat während des ganzen Verfahrens trotz mehrfacher Fragen nicht angeben können, dass dieses vorzeitige Befahren der Bodenplatte sich tatsächlich auf die Qualität der Bodenplatte ausgewirkt hat. Das begründet keinen Nachbesserungsanspruch.

c) Fehlerhafter Einbau der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und Einbau von wasserdurchlässigem Beton ebendort

Die Beklagte hat diese Mängel nicht bewiesen. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2001 (dort S. 3 und 4 des Protokolls, Bl. 572 und 573) erläutert, dass der Statiker die Bewehrung der Klägerin vor dem Betonieren abgenommen und also Überstimmung mit der Statik festgestellt hat und er hat dem Prüfbericht des Betonswerks entnommen, dass tatsächlich wasserundurchlässiger Beton verwendet wurde. Dagegen hat die Beklagte nichts mehr erinnert.

Der Sachverständige hat zwar festgestellt, dass die Bewehrungspläne des Statikers nicht ausgereicht haben, um rechnerisch zu gewährleisten, dass beim Schwinden des Betons keine Risse auftreten (erhöhte Anforderungen an die Bewehrung wegen der beiden Zwängungspunkte Fahrstuhlschacht und Pumpensumpf) und hat darin eine mögliche Ursache des Wassereintritts vermutet (a.a.O.). Er hat aber nach Öffnung einer Schneise zwischen Fahrstuhlschacht und Pumpensumpf keine Risse festgestellt.

Die unzureichende Bewehrung hat also nur ein rechnerisches Risiko bedeutet, hat aber die Qualität der Bodenplatte nicht beeinträchtigt (mündliche Verhandlung vom 18.01.2002, dort S. 18 f., Bl. 764 f.).

Die Suche nach der undichten Stelle in der weißen Wanne hat beim Ortstermin des Sachverständigen auch gezeigt, dass die Klägerin das Fugenband zwischen Bodenplatte und Außenwänden richtig eingebaut hatte (insoweit im Protokoll vom 09.11.2001 nicht enthalten).

d) Fehlende Nachbehandlung der Betonwände im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2)

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin hätte trotz Hitze den Beton nicht durch Befeuchten vor zu schnellem Austrocknen geschützt. J.D. hat das als Zeuge in der Verhandlung vom 09.11.2001 (dort S. 35 des Protokolls, Bl. 603) bestätigt, der Sachverständige hat aber in derselben mündlichen Verhandlung anhand des Bautagebuches plausibel gemacht, dass der Beton tatsächlich ordentlich nachbehandelt wurde. J.D. ist, mit dieser Einschätzung konfrontiert, etwas unsicher geworden. Überdies gilt auch hier, dass die Beklagte nicht geltend gemacht hat, die Betonwände seien im Ergebnis tatsächlich durch Risse in ihrer Qualität beeinträchtigt. Sie hat das nur vermutet.

Im Ergebnis ist der Senat vom Vorliegen eines Mangels nicht überzeugt.

e) Risse im I. Obergeschoss des Wohnhauses mit Supermarkt (Bauteil 2) und im Dachgeschoss des Bauteils 1

Der Sachverständige Dr. M. hat in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2003 (dort S. 6 des Protokolls, Bl. 1151 f.) die Risse im Bauteil 2 (nicht aber im Bauteil 1) bestätigt, einzelne beschrieben und dokumentiert und Mangelbeseitigungskosten von EUR 2.200,00 überzeugend geschätzt.

Zurückbehaltungsrecht: EUR 2.200,00 x 3 = EUR 6.600,00

f) Wellen im Pflaster des Außenbereichs

Der Mangel ist unstreitig vorhanden. Ebenso unstreitig hat die Klägerin auf Bedenken wegen des unzureichend entwässerten Untergrundes hingewiesen (vgl. die Aussagen von M.P. und J.D. in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2001). Damit ist die Beklagte den Nachweis schuldig geblieben, dass die Klägerin für einen Mangel einzustehen hat.

g) Defekte Pflastersteine im Außenbereich

Beim Augenschein vom 09.03.2001 konnte die Beklagte keine defekten Pflastersteine vorweisen.

h) Großflächige Flecken auf der Asphaltdecke der Verkehrsflächen

Die Beklagte hat diese Rüge fallen gelassen.

i) Mangelhafte Planie des Geländes zwischen Wohnhaus mit Supermarkt und Berg

Im Laufe der Verhandlung ist unstreitig geworden, dass die Klägerin nur eine Rohplanie geschuldet und abgerechnet hat, nicht aber die Feinplanie und Bepflanzung. Die Rohplanie ist ausgeführt. Beim Augenschein vom 09.03.2001 war das Gelände bewachsen, es waren Furchen zu sehen, diese Furchen waren aber nicht tiefer als 10 bis 15 cm. Das reicht für eine Rohplanie aus.

j) Mangelhafte Verfugung des Fahrstuhlschachtes

J.D. hat zwar bestätigt, dass die Fugen mangelhaft gewesen seien. Der Augenschein vom 09.03.2001 und die Aussage von H.-J.R. in der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2002 (dort S. 32 f., Bl. 981 f.) haben gezeigt, dass dieser Mangel durch Pinselputz ausgeglichen worden ist.

k) Beim Verlegen im Außenbereich beschädigte Elektrokabel

Die Klägerin hat die Elektrikerleistungen im Außenbereich ursprünglich nicht geschuldet. Wegen Insolvenz des Elektrikers haben die Parteien vereinbart, dass die Klägerin die bereits gelieferten Kabel im Sandbett verlegt.

Das ist unstreitig.

Die Beklagte hat nicht beweisen können, dass die Klägerin die Kabel beim Verlegen beschädigt oder nicht ordnungsgemäß im Sandbett verlegt hätte. In der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2002 hat T.H. das zwar ausgesagt (dort S. 4, Bl. 1120 f.), die Fotos und die Aussagen von S.L. und M.M. sprechen aber gegen diese Aussage. Unter diesen Umständen ist nicht erwiesen, dass die Klägerin für die bewiesenermaßen defekten Elektroleitungen verantwortlich ist.

Eine Nachbesserung kommt nicht in Betracht.

l) Fehlerhafte Revisionspläne

Die Klägerin hat durch die Aussage von M.P. in der Verhandlung vom 04.12.2002 zwar beweisen können, dass die Klägerin mit der Beklagten schon zu Beginn der Bauausführung vereinbart hatte, keine gesonderten Revisionspläne anzufertigen, sondern in der Aufmaßpläne des Architekten die Abweichungen des tatsächlichen vom geplanten Verlauf der Leitungen einzutragen (dort S. 12, Bl. 1127). Der Sachverständige Dr. M. hat aber die Mangelrüge der Beklagten bewiesen, dass diese Pläne unzureichend seien: Bei den Elektroleitungen fehlen Ortung, Verlegetiefe und Muffenstandorte der Leitungen, bei den Entwässerungsleitungen sind die maßlichen Abweichungen zwischen Plan und Realität nicht eingetragen, Gefälleangaben fehlen (dort S. 8, Bl. 1153).

Die Nachbesserungskosten hat der Sachverständige überzeugend auf EUR 3.500,00 geschätzt.

Zurückbehaltungsrecht: EUR 3.500,00 x 3 = EUR 10.500,00

m) Mangelhaftes Gerinne über den Übergabeschächten der Abwassergrundleitungen

Die Beklagte hat einen Nachbesserungsanspruch im Wert von EUR 3.700,00 netto, weil die Gerinne in den Übergabeschächten mit einer Beschichtung versehen sind, die sich ablöst, dadurch das Abwasser in den Grundleitungen zurückstaut, was zu Ablagerungen und damit Verstopfungsgefahr in den Grundleitungen führt.

Die Kosten hat der Sachverständige T.S. in seinem Gutachten vom 29.05.2003 (dort S. 4) geschätzt und in der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2003 (dort S. 4, 6 und 7, Bl. 1382, 1384 und 1385) genauso begründet wie das Vorhandensein des Mangels.

Die Beklagte wollte nicht gelten lassen, dass es als Sanierung ausreicht, die Beschichtung zu entfernen und das Gerinne nachzuglätten. Sie wollten einen Nachbesserung durch Ausführung des Gerinnes in Steinzeug, wie vertraglich vereinbart.

Der Sachverständige hat dem überzeugend entgegen gehalten, dass für die hier anfallenden nicht-aggressiven Abwässer die Ausführung des Gerinnes in geglättetem Beton der Ausführung in Steinzeug gleichwertig ist: Die beiden Gerinne unterscheiden sich weder nach Lebendauer noch Funktionstüchtigkeit, der Sachverständige hat im Gegenteil gemeint, die Ausführung von Biegungen im Gerinne mit Steinzeug führe zu größeren Unebenheiten und beeinträchtige deswegen das Fließverhalten des Abwassers stärker als das Gerinne aus geglättetem Beton. Den Sanierungskosten in der Schätzung des Sachverständigen sind allerdings noch einmal EUR 728,59 für den Schacht Nr. 4 hinzuzufügen. Der Sachverständige hat seine Befahrung und die Messungen mittels eines Computerprogramms ausgewertet. Das Computerprogramm erfasst Schäden nur in denjenigen Schächten, auf die sich die Kamera zubewegt. Schacht 4 war ein Schacht, den der Sachverständige nur als Ausgangs-, nicht aber als Zielschacht benutzt hat, deswegen ist er vom Programm nicht erfasst. Das hat der Sachverständige in der Anhörung überzeugend erläutert. Die Summe der Nachbesserungskosten betreffend die Schächte beträgt demnach rund EUR 3.700,00.

Zurückbehaltungsrecht: EUR 3.700,00 x 3 = EUR 11.100,00

n) Abblätternde Beschichtung in den Grundleitungen Die Befahrung der Grundleitung mit Videokamera haben die Behauptung der Beklagten, in den Grundleitungen blättere die Beschichtung ab, nicht bestätigt. Der Sachverständige hat im Gegenteil festgestellt, dass die Grundleitung vom Material und von den Muffen her beurteilt in Ordnung sind.

o) Unterbögen in den Grundleitungen

Der Sachverständige hat die Behauptung der Beklagten bestätigt, es gäbe zahlreiche Unterbögen oder Absenkungen in den Grundleitungen: er hat 13 Ausbiegungen und 6 Verformungen festgestellt, sowohl in den Abwassergrundleitungen unter den Außenanlagen wie in den Grundleitungen unter dem Stadthaus (Bauteil 1).

Diese Unterbögen geben der Beklagten aber keinen Anspruch auf Nachbesserung.

Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2003 erläutert, warum die Grundleitungsrohre an den Absenkungen nicht ausgetauscht werden müssen. Sie gehören im System der Mangelbewertungen der abwassertechnischen Vereinigung (ATV) in die leichtesten Schadensklassen IV und III mit einer Reduzierung des Querschnitts von 7 bis 10 % und 10 bis 13 %. Bei dieser Schadensklasse ist eine Nachbesserung abwassertechnisch nicht geboten. Der Sachverständige hat auch erklärt, warum eine Nachbesserung der Absenkungen kontraproduktiv zu sein droht, weil es nämlich sehr schwierig ist, die nachgebesserten Stellen in die alten Leitungen einzufügen, ohne an den Verbindungsstellen neue Absenkungen oder Deformationen zu erzeugen. Er hat den Senat davon überzeugt, dass nach einer Sanierung der Gerinne das Fließverhalten im Gesamtsystem so gut ist, dass trotz der Absenkungen keine Ablagerungen und damit keine Verstopfungen zu befürchten sind, wenn man das Grundleitungssystem alle zwei Jahr spülen lässt. Der Sachverständige hat eine solche Spülung alle zwei Jahre für eine Wartung gehalten, die auch notwendig wäre, wenn es im Gesamtsystem keine Unterbögen gäbe. Das gilt auch für die Absenkung der Grundleitungen im Stadthaus. Dort ist lediglich das Spülen schwieriger, weil es keine Übergabeschächte unmittelbar außerhalb des Gebäudes gibt. Das erhöht zwar die Spülkosten, ist aber von der Klägerin nicht zu vertreten, weil die Übergabeschächte planerisch nicht vorgesehen sind. Geplant hat der Haustechniker, den die Beklagte beauftragt hatte.

Die Beklagte will dieses Ergebnis nicht gelten lassen.

Sie hat mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12.06.2003 sich darauf berufen, dass die Eigenkontrollverordnung des Freistaates Sachsen eine Revision von Grundleitungen nur im Abstand von 10 Jahren vorsehe und verweist auf eine Stellungnahme der W. Dienstleistungsgellschaft mbH, welche öffentliche Kanalisationen betreibt.

Das entkräftet die Feststellungen des Sachverständigen nicht. Die Eigenkontrollverordnung des Freistaates Sachsen richtet sich ausschließlich an die Betreiber von öffentlichen Kanalisationen und verlangt von diesen eine turnusmäßige Inspektion der öffentlichen Kanalisation in Teilabschnitten dergestalt, dass das gesamte Netz im Zeitraum von 10 Jahren inspiziert wird. Der Sachverständige hat schon in seiner Anhörung in der Verhandlung vom 04.06.2003 - insoweit im Protokoll nicht festgehalten - erläutert, dass und warum solche Regeln für die Abwasserleitungen der einzelnen Anschlussnehmer nicht gelten: Das Nutzungsverhalten und die Beanspruchung der Leitungen durch den Endverbraucher sind so unterschiedlich, dass sie sich einer Normierung entziehen. Wenn gewährleistet ist, dass täglich die Abwasserleitungen durch die Benutzung gespült werden, braucht es überhaupt keine Wartungsspülungen. Bei vorwiegend gewerblicher Nutzung wird das Netz aber nur stoßweise, nämlich werktags und tagsüber, nicht sonntags und nachts, genutzt. Das erhöht die Gefahr von Ablagerungen und verlangt deswegen turnusmäßige Wartungsspülungen.

Solche Probleme haben die Betreiber öffentlicher Kanalisationen nicht, weil durch die Vielzahl von Einleitungen für permanenten Abwasserfluss gesorgt ist.

Wir folgen deswegen der Beurteilung des Sachverständigen, der eine Nachbesserung wegen der Absenkungen für unverhältnismäßig hält; denn die Abwasserleitungen sind genauso funktionsfähig, wie wenn sie keine Absenkungen hätten.

Das von der Beklagte herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27.03.2003 (VII ZR 443/01) widerspricht dieser Beurteilung nicht. Denn der Bundesgerichtshof führt dort aus, dass der Besteller sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung verweisen lassen muss, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Hier hat die Leitung, so wie sie verlegt ist, den vertraglich geschuldeten Erfolg, nämlich als Abwassergrundleitung problemfrei zu funktionieren. Das rechtfertigt es, die Abweichung zwischen Vertrags- Soll (Grundleitungen ohne Absenkungen) und Vertrags-Ist (Grundleitungen mit Absenkungen) nicht mit einem Nachbesserungsanspruch des Bestellers zu beantworten, sondern mit einer Minderung: "Eine Nachbesserung ist unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist" (Urteil des BGH vom 06.12.2001, VII ZR 241/00, BGH-Report 2002, 366). Hier stehen die volle Funktionstauglichkeit der vorhandenen (unsichtbaren) Leitungen, das Risiko, die nachgebesserten Leitungsteile des vorhandenen Systems ordentlich einzubrinden gegenüber dem hohen Aufwand, den die Erneuerung durch Tiefbau bedeuten würde: Über EUR 50.000,00, vgl. die verfahrensbezogenen Kosten, die der Sachverständige für jeden Befahrungsabschnitt in den zusammenfassenden Aussagen zur Erhaltung ermittelt hat.

Die Absenkungen sind im Zweifel auf ein Verschulden des Unternehmers zurückzuführen, es handelt sich aber um die leichteste Form der Fahrlässigkeit. Die Minderung wird nachfolgend unter 4. bewertet.

4. Minderung und merkantiler Minderwert wegen der Absenkungen der Grundleitungen

a) Minderung

Weil der Mangel die Funktion der Abwasserleitung nicht beeinträchtigt und nicht zu sehen ist, scheint eine Minderung des Werklohns von 5 % angemessen.

Die Grundleitungen sind abgerechnet im Titel 1.04 und 1.05 des Schlussrechnungsteils betreffend die Freianlagen. Das Ausheben der Gräben und das Einbringen von geeignetem Boden unter den Leitungen sind nicht mangelhaft. Deswegen sind von den Positionen dieses Titels nur betroffen die Materialkosten für die Rohre und deren Verlegung. Das betrifft im Titel 1.04 die Positionen 130, 140, 150, 200 bis 220, 260 bis 290, 330 bis 360 und im Titel 1.05 die Positionen 0.20, 0.30, 0.60 bis 110. Das macht eine Summe von EUR 25.335,71. Weil (geschätzt) die Hälfte der Grundleitungen im Außenbereich auf die Regenwasserleitungen entfallen und die Hälfte der Grundleitungen unter den Gebäude auf das Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2), welche beide nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, schätzt der Senat den Anteil der Herstellungskosten für die streitbefangenen Grundleitungen auf die Hälfte, nämlich DM 12.667,86. 5 % davon sind DM 633,39. Das entspricht EUR 323,85.

Die Minderung, die der Sachverständige Dr. M. im Zusammenwirken mit dem Sachverständigen H.K. in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2003 über über EUR 14.000,00 ermittelt hatte, ist überholt. Sie beruht auf der Einschätzung der Mängel durch den Sachverständigen H.K. , der in der Verhandlung vom 28.03.2003 (dort S. 3 f., Bl. 1316 f.) seine Beurteilungen der Grundleitungen ausdrücklich aufgegeben hat, weil die Qualität der Videoaufzeichnungen, auf denen seine Einschätzung beruht hatte, nach der Befragung nicht mehr ausreichten, um eine quantifizierende Aussage zu machen.

b) Merkantiler Minderwert

Ein Schadensersatzanspruch wegen merkantilen Minderwerts scheidet aus. Ein Mangel, der weder die Funktionsfähigkeit noch das Einscheinungsbild des Bauwerks beeinträchtigt, muss bei Verkaufsverhandlungen weder offenbart werden noch mindert er den Marktwert.

5. Ersatz für den Mangelfolgeschaden, der durch die mehrfache Durchflutung des Kellerfußboden entstanden ist Die Höhe des Schadensersatzes entspricht bis auf drei Positionen den Nachbesserungskosten, die der Sachverständige Dr. M. vom 25.08.2002 (dort S. 13 bis 15, Bl. 1057 bis 1059) überzeugend auf EUR 30.700,00 geschätzt hat. Davon sind nur abzusetzen diejenigen Kosten, die bereits als Nachbesserungskosten unter III.2.b und III.3.a erfasst sind, nämlich EUR 200,00 für das Einsetzen einer Doyma-Hülse, EUR 100,00 für das Nachziehen von zwei Doyma-Hülsen und EUR 500,00 für das Verpressen einer undichten Stelle im Fußboden. Es bleiben als Schadensersatzforderung, mit welcher die Beklagte aufrechnen kann, EUR 29.900,00.

Die Beklagte hat denselben Schaden durch zwei verschiedene Ursachen erlitten. Sie kann ihn nur einmal ersetzt verlangen. Die Kosten für die Erneuerung des Kellerfußbodens sind bereits als Schadensersatz für die Druchtränkung des Kellerfußbodens mit Abwasser zugesprochen. Damit ist allerdings noch nicht erfasst, dass die Beklagte den Putz im Sockelbereich wegen des Grundwasserschadens ein weiteres Mal sanieren muß. Das kostet zusätzliche EUR 1.000,00.

6. Zahlungen der Beklagten

Bis zur Anschlussberufung der Klägerin war unstreitig, dass die Beklagte bezahlt hatte DM 1.985.000,00. In diesem Betrag steckten 2 % Skonto für jede Zahlung. Die Klägerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass die Skontoabrede unwirksam sei und sie deswegen die gesamten Skonto-Beträge zusätzlich fordern dürfe.

Sie bestreitet aber mit Erfolg, dass drei Abschlagszahlungen, nämlich die zweite, die dritte und die fünfte, nicht innerhalb der Skontofrist bei ihr eingegangen sind.

Die Skontoabrede ist als allgemeine Geschäftsbedingung wirksam vereinbart worden. Sie ist nicht unklar. Wie die Beklagte mit Recht geltend macht, ist aus dem Zusammenhang der übrigen Regelungen für die Zahlungen zu erschließen, dass die Beklagte Skonto in Anspruch nehmen darf, wenn ihre Zahlung innerhalb von 12 Tagen (nach Eingang der Rechnung bei der Beklagten) bei der Klägerin eingeht.

Ein Skontoabzug ist auch berechtigt, wenn der Bauherr nicht die volle Rechnungssumme, sondern Teile der Rechnung innerhalb der Skontofrist bezahlt. Das Skonto soll die schnelle Zahlung belohnen, das gilt auch für schnelle Teilzahlungen.

Aus der Aufstellung der Klägerin in der Anschlussberufung (Schriftsatz vom 17.01.2002, dort S. 4 bis 6, Bl. 741 bis 743) ergibt sich, dass die erste und die vierte Abschlagszahlung innerhalb der Skontofrist bei der Klägerin eingegangen sind, dass aber die zweite, die dritte und die fünfte Abschlagszahlung verspätet, nämlich 16, 14 und nochmals 14 Tage nach Erhalt der Abschlagsrechnung bezahlt wurden. Das gilt auch, wenn man anders als die Klägerin das Rechnungsdatum nicht gleichsetzt mit dem Zugangsdatum bei der Beklagten, sondern einen Tag Postlauf einkalkuliert. In der Summe machen die Skonti für die zweite, dritte und fünfte Abschlagsrechnung DM 18.318,50 aus. Das sind EUR 1.005.548,20.

Damit hat die Beklagte nicht mehr DM 1.985.000,00 bezahlt, sondern nur noch DM 1.966.681,50.

Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Klägerin hat für den Gewerbebetrieb der Beklagten geleistet. Deswegen beträgt die Verjährungsfrist 4 Jahre, § 196 Abs. 2 BGB, und beginnt mit dem ersten Tag des Jahres, das auf die Schlussrechnung folgt, also mit dem 01.01.1999. Die Verjährungsfrist wäre am 31.12.2003 abgelaufen. Am 18.01.2002 wurde der Anspruch rechtshängig. Das war innerhalb der Frist.

7. Abrechnung

DM 1.943.261,88 Rechnungssumme netto - DM 40.714,34 netto Rechungsprüfung = DM 1.902.547,54 netto = EUR 972.757,09 netto - EUR 6.770,18 Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten - EUR 323,85 Minderung - EUR 30.900,00 Schadensersatz = EUR 933.763,06 netto Vertragssumme + EUR 140.214,46 15 % Umsatzsteuer = EUR 1.074.977,52 brutto Vertragssumme - EUR 8.599,82 0,8 % Abzug für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung = EUR 1.066.377,70 Forderung - EUR 1.005.548,20 Zahlung = EUR 60.829,50 Werklohnforderung

Davon sind EUR 10.100,00 x 3 = EUR 30.300,00 zu zahlen Zug um Zug gegen Nachbesserung der in III.3.a)e), l) und m) beschriebenen Mängel.

IV. Nebenentscheidungen

1. Zinsen

Die Klägerin hat Anspruch auf Verzugszinsen. Sie hat die Beklagte mit Schreiben vom 14.10.1998 zur Zahlung bis zum 21.10.1998 gemahnt.

Die Klägerin hat eine Bankbescheinigung vorgelegt (Anlage K 116 zum Klägerschriftsatz vom 11.03.2003, Bl. 879), die bestätigt, dass die Klägerin für den gesamten Verzugszeitraum mehr als die Klageforderung mit 6,75 Festzins verzinsen muss.

Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB bestimmt, dass der neue gesetzliche Verzugszinssatz nur für Forderungen gilt, die nach Inkrafttreten des neuen § 288 BGB am 01.05.2000 fällig geworden sind. Das trifft hier nur für die Teilforderung zu, welche die Klägerin mit der Anschlussberufung geltend macht.

2. Streitwert

Der Streitwert ergibt sich aus der Addition von Klageforderung und Widerklageforderung. Die Aufrechnungen der Beklagten ändern den Streitwert nicht, sie sind, obwohl hilfsweise erklärt, nur unselbstständige Rechnungsposten zur Ermittlung des Werklohns.

V. Die Revision war zuzulassen, weil die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen (dort Urteil vom 28.05.2003, 7 U 1293/01) unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiten, dass er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen hat.

Ende der Entscheidung

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