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Wenn der Schädiger den Geschädigten auf schadensmindernde Umplanungen verweisen will (§ 254 BGB), dann muss er sich noch während der Entstehung des Schadens anerbieten, die planerischen Mehrkosten zu tragen.

Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 11 U 2795/97 8 O 3744/97 Landgericht Dresden

Verkündet am 14.04.1999

Die Urkundsbeamtin: Justizsekretärin

In dem Rechtsstreit - Klägerin und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte:

gegen

- Beklagte und Berufungsklägerin

Prozessbevollmächtigte:

wegen Räumung

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.03.1999

durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richterin am Landgericht

für Recht erkannt:

1. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 261. 061,79 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 28.05.1998 zu zahlen. Im Übrigen wird die Anschlussberufung zurückgewiesen.

2. Die Kosten der 1. Instanz trägt die Beklagte, die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Beklagte zu 92,65 % und die Klägerin zu 7,35 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 330.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.200,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluss

Streitwert: 300.802,33 DM Beschwer der Beklagten: 261.061,79 DM Beschwer der Klägerin: 39.740,54 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten mit der Anschlussberufung/Klageerweiterung Ersatz von Verzugsschaden.

Mit notariellem Vertrag vom 25.10.1996 verpflichtete sich die Klägerin gegenüber zur Erstellung einer Mehrfamilienhaus-Wohnanlage auf dem streitgegenständlichen Grundstück in . Ausweislich des Vertrages sollte die Teilfertigstellung 1, d.h. die Fertigstellung sämtlicher Wohn-, Gewerbeeinheiten und Mietkellerräume, ausgenommen Treppenhaus, Tiefgarage, übrige Kellerräume und Aussenanlagen, bis zum 31.12.1997 erfolgen.

Gemäß § 6 Nr. 4 des Vertrages verpflichtete sich die Klägerin, bei Überschreitung der Teilfertigstellungsfrist 1 den Fertigstellungsgrad zum 31.12.1997 durch ein Gutachten bis zum 28.02.1998 nachzuweisen und einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 5.000,00 DM/Kalendertag zu zahlen. Gemäß § 6 Nr. 6 des Vertrages war der Nachweis eines höheren oder geringeren Schadens ausdrücklich ausgeschlossen.

Die Beklagte hatte die von ihr gemietete Teilfläche des streitgegenständlichen Grundstücks, auf der die Klägerin einen Teil des Hauses Nr. 1 errichten sollte und auf dem die Beklagte eine Schaltzentrale für ca. 10.000 Telefonkunden betrieb, nicht zum vertraglich vereinbarten Mietende 31.05.1997, sondern 46 Kalendertage später am 16.07.1997 herausgeben.

Durch Urteil vom 10.09.1997 hat das Landgericht Dresden festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass die Beklagte die ihr überlassene Teilfläche des streitgegenständlichen und näher bezeichneten Grundstücks verspätet, nämlich nicht am 01.06.1997, sondern am 16.07.1997 geräumt an die Klägerin herausgegeben hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, soweit die Klägerin Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte das genannte Grundstück nicht bereits am 31.05.1997 geräumt und an die Klägerin herausgegeben hat.

Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Teilurteil vom 27.05.1998 zurückgewiesen.

Mit einem am 22.05.1998 bei dem Oberlandesgericht Dresden eingegangenen Schriftsatz verlangt die Klägerin im Wege der Anschlussberufung und Klageerweiterung von der Beklagten nunmehr die Zahlung des von ihr näher bezifferten Verzugsschadens.

Die Klägerin macht zum einen Schadensersatz in Höhe von 230.000,00 DM (46 x 5.000,00 DM) geltend und beruft sich hierzu auf § 6 Nr. 4 des Kaufvertrages mit, wonach sie ihrerseits zu einem pauschalierten Schadensersatz in mindestens dieser Höhe verpflichtet ist. Die Klägerin behauptet dazu, die Teilfertigstellung 1 sei erst am 28.03.1998 und nicht wie - unstreitig geplant am 31.12.1997 erfolgt.

Sie macht weiterhin Kosten für das verlängerte Vorhalten einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von insgesamt 3.833,33 DM geltend.

Unstreitig ist sie gemäß § 7 des Vertrages ihrem Vertragspartner gegenüber verpflichtet gewesen, eine Fertigstellungsbürgschaft in Höhe von 3 Mio. DM zur Sicherung der Fristeinhaltung und der ordnungsgemäßen Bauausführung zu stellen. Sie behauptet, sie habe dies getan und hierfür eine Aval-Provision in Höhe von 1 % p.a. zahlen müssen. Der Abbau der Bürgschaft, der unstreitig in drei Stufen vorgesehen gewesen sei, habe sich aufgrund des Verzuges der Beklagten um 46 Tage verzögert. Wegen der Einzelheiten der Verzögerungen und der auf die Abbau-Stufen jeweils entfallenden Zinsen wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 22.05.1998 und 16.07.1998 Bezug genommen.

Die Klägerin macht ferner geltend erhöhte Vorhaltekosten für eine Kaufpreissicherungsbürgschaft in Höhe von insgesamt 13.791,00 DM.

Unstreitig war sie ausweislich § 10 des Vertrages mit verpflichtet, eine derartige Bürgschaft in Höhe von 19.915.919,23 DM zu stellen. Die Klägerin behauptet, diese Bürgschaft erbracht und dafür Zinsen in Höhe von 0,75 % p.a. gezahlt zu haben. Der Abbau der Bürgschaft habe in sieben Stufen erfolgen sollen, wobei sie Verzögerungsschaden für die Stufen c bis g geltend macht. Wegen der Einzelheiten der geplanten Fristen, der tatsächlichen Ausführung der Gewerke und der auf den jeweiligen Abbau der Bürgschaft entfallenden Zinsen wird auf die oben genannten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klägerin behauptet ferner, sie habe entsprechend § 6 Nr. 4 des Vertrages aufgrund des Verzugs der Beklagten und der damit verspäteten Teilfertigstellung 1 ein Gutachten zum Bautenstand 31.12.1997 erstellen lassen und hierfür 13.104,00 DM/netto zahlen müssen.

Ferner trägt die Klägerin vor, sie habe das gemietete Nachbargrundstück, auf dem sich ihre Baustellenlogistik befunden habe, länger mieten müssen. Ursprünglich sei das Ende der Mietzeit zum 31.10.1997 bei einem monatlichen Mietzins von 3.000,00 DM gewesen. Tatsächlich sei die Rückgabe jedoch erst am 01.04.1998 erfolgt. Auf die Beklagte entfalle daher ein Anteil von 1,5 Monate (gleich 46 Tage) x 3.000,00 DM = 4.500,00 DM.

Die Klägerin macht weiter Zinsen in Höhe von 33.320,00 DM für einen Bauzwischenkredit geltend. Sie behauptet, sie habe einen derartigen Kredit in Anspruch nehmen müssen, und der auf die Beklagte entfallende Zinsanteil betrage den eingeklagten Betrag.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten zudem Zahlung von 2.254,00 DM. Sie trägt hierzu vor, dass sie - unstreitig - gemäß § 8 Nr. 3 des Vertrages von ihrem Vertragspartner eine nachträgliche Kaufpreiserhöhung habe verlangen können, sofern das während der Abnahme zu erstellende Aufmaß nach Fertigmaßen eine Erhöhung des Flächenmaßes ergebe.

Sie behauptet, diese Voraussetzungen hätten vorgelegen, weswegen sie am 17.03.1998 zur Zahlung eines erhöhten Kaufpreises von 235.049,97 DM aufgefordert habe. Hätte die Beklagte das Teilgrundstück rechtzeitig zurückgegeben, hätte sie selbst 46 Tage früher den erhöhten Kaufpreis geltend machen können und entsprechend weniger Bedarf für eine Zwischenfinanzierung zu einem Prozentsatz von 7,5 % p.a. gehabt.

Die Parteien streiten weiter vor allem darüber, ob die Klägerin ein (überwiegendes) Mitverschulden an der verspäteten Fertigstellung trifft und ob deswegen die Schadensersatzansprüche insgesamt/teilweise ausgeschlossen sind. Insbesondere streiten sie darüber, ob die Klägerin durch eine andere Planung und Bauausführung des Hauses 1 eine Verzögerung der Fertigstellung hätte vermeiden können.

Die Klägerin trägt dazu vor,

das Haus 1 sei ein massives Gebäude. Seine Geschosse griffen - was unstreitig ist - ineinander und übereinander und erforderten deshalb, vor allem im Bereich der integrierten Gewerbegeschosse im EG und 1. OG in jedem Geschoss wechselnde Tragwerkskonstruktionen.

Wegen des Verzugs der Beklagten habe sie auch erst 6 Wochen später mit dem Bau beginnen können. Zudem sei durch die Schaltstation der gesamte Bau- und Anlieferverkehr sowie der Bau der Tiefgaragen sofort erheblich beeinträchtigt worden.

Die Klägerin hat ferner unter Vorlage von Bauplänen zur Statik und Konstruktion bestritten, dass die von der Beklagten behauptete andere Bauausführung ohne Mehrkosten und unter Einhaltung des Terminplanes möglich und zumutbar gewesen wäre.

Obwohl sie - unstreitig - im Bereich des Hauses 1 schon vor der Räumung mit der Unterkellerung und der Pfahlgründung begonnen habe, habe sie den Terminplan nicht einhalten können. Es habe außerdem einen erheblichen finanziellen Mehraufwand gegeben, weil sie - ebenfalls unstreitig - statt der großdimensionierten Ortbetonpfähle GEWI-Pfähle verwendet habe.

Die Klägerin behauptet weiter, alle erforderlichen (Bau-) Genehmigungen und Nachweise hätten rechtzeitig vorgelegen, und Baubeginn sei der 14.02.1997 gewesen. Die Gesamtfertigstellung der Teile 1 und 2 sei am 26.03.1998 erfolgt; unter Berücksichtigung nachgewiesener Schlechtwettertage hätte dies bereits am 21.01.1998 geschehen können. Auch hätte ein Rücktritt vom Vertrag mit dem Käufer, wie die Beklagte es verlange, die wirtschaftliche Existenz der Klägerin bedroht.

Die Klägerin beantragt daher im Wege der Anschlussberufung und Klageerweiterung,

die Beklagte zu verurteilen, 300.802,33 DM nebst 7,5 % Zinsen seit Klagezustellung an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Zurückweisung der Anschlussberufung.

Sie beruft sich auf ein, den Schadensersatzanspruch gänzlich ausschließendes Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 BGB. Dazu trägt sie vor, die Klägerin habe ab Juni 1996 gewusst, dass die Beklagte nicht rechtzeitig, sondern mindestens zwei Monate später das Teilgrundstück räumen werde, weil der Neubau der erforderlichen Schaltzentrale erst zum Ende 1998 fertiggestellt werden könne.

Wenn die Klägerin trotzdem im Oktober 1996 einen Kaufvertrag mit Fertigstellungstermin 31.12.1997 abschliesse, sei der Schadensersatz gemäß § 254 BGB ausgeschlossen.

Ein Mitverschulden der Klägerin ergebe sich auch daraus, dass der Baubeginn erst am 15.03.1997 und nicht wie geplant am 15.11.1996 erfolgt sei, weil vorher keine Baufreigabe vorgelegen habe. Außerdem sei erst dann eine Abrissgenehmigung für ein altes Gebäude auf dem Grundstück erteilt worden. Auch habe das Landesamt für Archäologie erst im Februar 1997 die Grabungsarbeiten auf dem Grundstück abgeschlossen.

Die Beklagte behauptet weiter, die Art und Weise der Planung des Hauses 1 und seiner Bauausführung sei für die Verzögerung verantwortlich. Die Klägerin hätte den Bau ohne Weiteres anders ausführen können. Hierzu behauptet sie, es habe keine Abhängigkeiten in der Parallelausführung oder aus Gründen der Tragwerksplanung gegeben. Die Schaltzentrale könne deshalb kein neuralgischer Punkt gewesen sein und die Erschließung behindert haben, weil sie nur - unstreitig - ca. 12 % der Grundfläche der Häuser 1 bis 3 eingenommen habe.

Die Beklagte behauptet weiter, die Gründungssohle sei unstreitig bereits vor der Räumung, am 14.07.1997, vollständig fertig gewesen. Die Decke hätte nicht in Einem gegossen werden müssen, vielmehr wäre eine konstruktive und bauliche Trennung durch die Errichtung mittels Arbeitsfugen in jedem Stockwerk möglich gewesen. Eine separate Baukonstruktion beider Teile des Hauses 1 wäre wegen des unterschiedlichen Setzungs- und Dehnungsverhaltens beider Teile sogar geboten gewesen. Auch in der klägerischen Detailzeichnung sei die Schaltzentrale berücksichtigt, und es ergebe sich daraus eine separate Konstruktion. Die Beklagte meint weiter, die Klägerin hätte bei der Planung die verspätete Räumung entsprechend berücksichtigen können und müssen. Sie trägt vor, selbst wenn der Bauablaufplan vom 20.03.1997 zutreffe, hätte die Klägerin bei entsprechender Planung und Organisation fristgemäß fertig werden können. Für ein separates Bauteil des Hauses 1 hätte sie maximal zwei Monate Bauzeit benötigt und bei gleichbleibendem Leistungsumfang keine Kostenänderung verursacht.

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, die Klägerin hätte die ihr in § 26 des Vertrages mit eingeräumten Rücktrittsrechte ausüben können und müssen und dadurch den Eintritt des Schadens verhindern können. Sie hätte ihn ferner dadurch verhindern bzw. mindern können, dass sie im Zwei- bzw. Drei-Schicht-System und an den Wochenenden hätte arbeiten lassen müssen und keine Schwarzarbeiter hätte beschäftigen dürfen.

Die Beklagte behauptet zudem, dass die Teilfertigstellung 1 vor dem 31.12.1997 erfolgt sei. Sie beruft sich dazu auf Fertigstellungsanzeigen an das Bauaufsichtsamt der Stadt sowie auf drei Nachunternehmererklärungen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anl. VSH 10 bis 17).

Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen trägt die Beklagte vor,

den pauschalierten Schadensersatz könne die Klägerin nicht geltend machen, weil sie ihn - unstreitig - nicht tatsächlich an ihren Käufer gezahlt habe. Im Übrigen sei diese Vereinbarung unwirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Anschlussberufung/Klageerweiterung ist zulässig. Sie ist insbesondere sachdienlich, weil der nunmehr geltend gemachte bezifferte Schadensersatzanspruch und der ursprüngliche Räumungsanspruch sowie der Feststellungsantrag auf demselben Erlebenssachverhalt beruhen, § 264 Nr. 2 ZPO.

Sie ist auch im Wesentlichen begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens in der ausgeurteilten Höhe gemäß §§ 556, 286 Abs. 1, 284, 285 BGB. Der Anspruch ist nicht durch ein Mitverschulden der Klägerin ausgeschlossen, § 254 BGB.

1. Der erkennende Senat hat mit Teilurteil vom 27.05.1998 für das Berufungsverfahren bindend festgestellt, dass die Beklagte mit ihrer aus dem Mietvertrag folgenden Rückgabepflicht in Verzug geraten und deshalb zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist.

2. Schaden

a) pauschalierter Schadensersatz

Die Klägerin und ihr Käufer haben wirksam für den Fall verspäteter Fertigstellung des Bauvorhabens einen pauschalierten Schadensersatz vereinbart, den durch Nichtzahlung des erhöhten Kaufpreises der Klägerin gegenüber geltend macht. Die Klägerin kann den Einbehalt in Höhe von 230.000,00 DM als Verzugsschaden von der Beklagten verlangen.

aa) Der Kaufvertrag zwischen der Klägerin und ihrem Vertragspartner ist wirksam zustande gekommen. Der Käufer ist zwar bei Vertragsschluss durch den vollmachtlosen Vertreter Götschel vertreten worden. Die Klägerin hat jedoch die Genehmigung durch Vorlage der Kopie einer entsprechenden notariell beglaubigten Genehmigungserklärung bewiesen (Anl. K55, AS 451 f.).

bb) Die streitgegenständliche Klausel im Vertrag zwischen der Klägerin und ihrem Käufer ist nicht wegen Verstosses gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Die Beklagte hat keinen Beweis dafür angeboten, dass es sich um eine von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Aber auch unterstellt, dies träfe zu, könnte sich jedenfalls die Klägerin auf die Unwirksamkeit der Klausel nicht berufen: Denn in diesem Fall wäre sie die Verwenderin der sie benachteiligenden Regelung, und dem Verwender ist es grundsätzlich verwehrt, die Unwirksamkeit von ihm gestellter Klauseln geltend zu machen.

cc) Auf die Frage, ob es sich bei der streitgegenständlichen Klausel um einen pauschalierten Schadensersatzanspruch (was nach der Begründung der Klägerin naheliegt und wozu auch der Senat neigt) oder um eine Vertragsstrafe handelt, kommt es daher nicht an. Jedenfalls ist die Regelung als individualvertraglich wirksam. Auch eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 11 Nr. 5b AGB-Gesetz über §§ 242, 157 BGB auf die vorliegende Regelung mit der Folge ihrer Unwirksamkeit, wie es in der Literatur vereinzelt befürwortet wird, kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall wirkt sich die Regelung sowohl zu Gunsten der Klägerin als auch mittelbar zu Gunsten der Beklagten aus: Die Klägerin hat nachvollziehbar und unbestritten dargelegt, dass ihr Käufer wegen der verzögerten Fertigstellung aufgrund der gesetzlichen Regelung des Verzugsschadensersatzes einen weit höheren Schaden hätte geltend machen können, so unter anderem entgangene Vergünstigungen für Sonderabschreibungen und Mietausfälle.

dd) Hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzes kann die Klägerin nach Ansicht des Senats anteilig den Ersatz des vom Käufer insgesamt geltend gemachten pauschalierten Schadensersatzes in Höhe von 46 Tagen x 5.000,00 DM = 230.000,00 DM geltend machen. Denn die um 46 Tage verspätete Räumung hat sich vollständig auf die um insgesamt 64 Tage verspätete Fertigstellung ausgewirkt.

Die Klägerin hat unter Vorlage des Abnahmeprotokolls vom 26.03.1998 (Anl. BB 25) zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass die Teilfertigstellung 1 erst zu diesem und nicht zum im Vertrag vereinbarten 31.12.1997 erfolgte. Soweit die Beklagte dies bestreitet und behauptet, die Teilfertigstellung 1 sei rechtzeitig vor dem 31.12.1997 erfolgt, hat sie den Senat davon nicht zu überzeugen vermocht. Die von ihr vorgelegten Fertigstellungsanzeigen der Firma an das Bauaufsichtsamt sowie die Gewährsbescheinigungen weiterer Nachunternehmer sind nicht geeignet, die Beweisführung der Klägerin zu erschüttern.

Denn die genannten Anzeigen und Bescheinigungen beziehen sich lediglich auf die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bauordnungsvorschriften. Hinsichtlich der Frage der vertraqsgemäßen Teilfertigstellung dagegen kommt ihnen kein Beweiswert zu. Denn zahlreiche vertragliche Leistungen wie z.B. die Endmontage der sanitären Einrichtungen, Kücheneinrichtungen, Tapezieren der Wände, Fußbodenbeläge etc. müssen zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen haben bzw. haben nicht vorgelegen. Zudem enthält die Bescheinigung der Stadt vom 23.12.1997 (Anl. VSH 12, AS 276 f.) den Hinweis auf noch vorhandene und zu behebende Mängel, was gerade gegen eine vertragsgemäße Herstellung spricht.

Dem stehen auch nicht die von der Beklagten vorgelegten Fachunternehmererklärungen entgegen, da sie sich lediglich auf drei Gewerke beziehen und keine Aussage über die gesamte Teilfertigstellung 1 treffen.

ee) Die Klägerin kann von der Beklagten auch Zahlung des Schadensersatzes und nicht nur Freistellung von entsprechenden Ansprüchen verlangen, die ihr gegenüber geltend macht.

Denn der Käufer der Klägerin verweigert unstreitig die Zahlung des erhöhten Kaufpreises an die Klägerin in Höhe von 252.309,59 DM unter Hinweis auf den ihm zustehenden pauschalierten Schadensersatzanspruch.

b) Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der Kosten in Höhe von 3.833,33 DM für das verlänqerte Vorhalten einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Die Klägerin hat die Erteilung einer derartigen Bürgschaft in Höhe von 3 Mio. DM durch Vorlage einer Kopie der Bürgschaftserklärung der Köpenicker Bank e.G. vom 11.12.1996 (Anl. BB 29) bewiesen. Zum Nachweis der darauf zu leistenden Aval-Provision von 1 % bezieht sie sich auf die Kreditzusage vom 11.12.1996 (Anl. BB 30) und die genannte Bürgschaftserklärung (BB 29, Seite 2 oben) über ca. 19 Mio. DM nach der Makler- und Bauträgerverordnung.

Dass die Bürgschaft wegen der verspäteten Baufertigstellung nur verzögert abgebaut wurde, dass nämlich ihr Käufer erst am 03.04.1998 die Freigabe des zweiten Teils der Bürgschaft (von 1,8 Mio. DM auf 0,4 Mio. DM) erklärte, hat die Klägerin durch Vorlage des entsprechenden Schreibens vom 02.04.1998 (Anl. BB 33) bewiesen. Ferner hat sie Kontoauszüge vorgelegt, aus denen sich zur Überzeugung des Senats die Auszahlung und schrittweise Rückführung der Bürgschaft sowie die Zinshöhe ergeben (Anl. zum Schriftsatz vom 20.10.1998).

c) Ebenso kann die Klägerin von der Beklagten die Kosten in Höhe von 13.791,00 DM für das verlänqerte Vorhalten einer Kaufpreissicherungsbürgschaft verlangen.

Die Klägerin hat die Erteilung der Bürgschaft, zu deren Bestellung sie gemäß § 10 des Kaufvertrages verpflichtet war und die entsprechend der Makler- und Bauträgerverordnung schrittweise vom Käufer zurückzugeben war, über ca. 19 Mio. DM ebenso wie den Zinssatz von 0,75 % zur Überzeugung des Senats durch die Vorlage der Bürgschaftserklärung (Anl. BB 34) sowie der entsprechenden Kontoauszüge (Anl. BB 31) bewiesen. Aus der Bürgschaftserklärung ergeben sich die Höhe der Bürgschaft (Seite 1) und die auf sie entfallenden Zinsen (Seite 2). Daher ist der Einwand der Beklagte unerheblich, die Kontoauszüge würden nicht beweisen, worauf Zahlungen geleistet worden seien.

Die Zeitpunkte der geplanten Teilfertigstellungen, insbesondere die geplante Fertigstellung von Rohinstallation und Innenputz am 15.09.1997, von Schreiner- und Glaserarbeiten am 22.08.1997 sowie der vollständigen Fertigstellung am 15.02.1998, hat die Klägerin durch Vorlage des Bauzeitenplanes (Anl. BB 35) bewiesen. Dass diese Termine nicht eingehalten wurden sondern die Teilfertigstellungen insoweit zu späteren, im Einzelnen von der Klägerin genannten Zeitpunkten erfolgte, hat sie zur Überzeugung des Senats schlüssig dargelegt und bewiesen durch: den Rohbauabnahmeschein vom 11.11.1997 (Anl. BB 32), die Aktennotizen ihres Bauleiters vom 07.11. und 17.11.1997 nebst Fotoanlage (Anl. BB 36) und das Abnahmeprotokoll vom 26.03.1998 über die Abnahme der Teilfertigstellung 1 (Anl. BB 25).

Die Rückführung der Bürgschaft zu den von der Klägerin genannten verspäteten Zeitpunkten hat die Beklagte dagegen ebenso wenig bestritten wie die Berechnung der dadurch angefallenen Zinsen. Im Übrigen hat die Klägerin zum Beweis der Daten der Rückführung zwei Schreiben ihres Käufers vom 14. und vom 16.04.1998 vorgelegt. Sie hat ferner Kontoauszüge vorgelegt, aus denen sich die Höhe der Bürgschaft sowie der anfallenden Zinsen und die schrittweise Freigabe ergeben (Anlagen zum Schriftsatz vom 20.10.1998).

d) Weiter hat die Klägerin einen Anspruch auf Verzugsschadensersatz in Höhe von 4.500,00 DM, da sie wegen der verspäteten Räumung durch die Beklagte das Nachbargrundstück über einen längeren Zeitraum als geplant für die Baustellenlogistik mieten musste.

Die Klägerin hat dies durch Vorlage der Mietvereinbarung vom 11.02.1997 (Anl. BB 39) bewiesen: Daraus ergeben sich der monatliche Mietzins von 3.000,00 DM sowie die ursprünglich geplante Mietzeit 01.02. bis 31.10.1997. Die Verlängerung des Mietverhältnisses bis zum 31.03.1998 und die Rückgabe zu diesem Zeitpunkt belegen zur Überzeugung des Senats die Abnahme- /Übergabeprotokolle vom 31.03./03.04.1998 (Anl. BB 40, 40a).

Die Mietzahlungen bis zum Mietende hat die Klägerin durch die entsprechenden Überweisungsträger und Bestätigung des Vermieters nachgewiesen (Anl. BB 39).

Die Klägerin kann von der Beklagten auch Ersatz von 1,5 Monatsmieten = 4.500,00 DM verlangen. Denn wenn die Beklagte das Grundstück rechtzeitig geräumt hätte, dann wäre das Bauvorhaben bereits am 21.01.1998 vollständig fertiggestellt worden (dazu siehe unten Punkt 3 und 4). Die Klägerin hätte dann das Grundstück statt zum 31.03.1998 schon am 31.O1.1998 geräumt herausgeben können und dementsprechend weniger Miete zahlen müssen. Da die Beklagte jedoch nur 46 Tage verspätet räumte und die Klägerin auch insoweit keinen höheren Schaden geltend macht, ist sie auch nur in Höhe von 4.500,00 DM zum Ersatz verpflichtet.

e) Von den geltend gemachten 33.320,00 DM für die Inanspruchnahme eines Bauzwischenkredits kann die Klägerin jedoch lediglich 8.937,46 DM als Schadensersatzgeltend machen.

Dass sie den Bauzwischenkredit über 1,6 Mio. DM in Anspruch genommen und mit 8,75 % p.a. zu verzinsen hat, hat die Klägerin durch Vorlage der Kreditzusage der Köpenicker Bank vom 12.11.1996 (Anl. BB 30) und weiterer Kontoauszüge (Anl. BB 31, 45) bewiesen.

Diesen Kredit hätte die Klägerin mindestens 46 Tage früher zurückführen können, wenn die Beklagte das Grundstück rechtzeitig geräumt hätte. Denn in diesem Fall wäre das Vorhaben fristgerecht(-er) fertiggestellt worden und hätte der Käufer den Kaufpreis, den die Klägerin zur Kreditrückführung verwendet hätte, entsprechend eher gezahlt.

Hinsichtlich der geltend gemachten Höhe der auf die Beklagte entfallenden Zinsen ist die Klage jedoch lediglich in Höhe des ausgeurteilten Betrages schlüssig und begründet: Von den errechneten Zinsen für die Zeit vom 01.01.1997 bis 30.06.1998 kann die Klägerin nur den Zinsanteil für 46 Tage geltend machen, der ab dem 01.01.1998 angefallen ist. Denn da die Teilfertigstellung 1 zum 31.12.1997 erfolgen sollte, konnte sich erst ab dem 01.01.1998 die Verzögerung der Beklagten auf die Rückführung des Kredites auswirken. Ihr Anteil am Zinsschaden beschränkt sich auch auf lediglich 46 der vom 01.01. bis 30.06.1998 verstrichenen 181 Tage. Daraus errechnet sich der ausgeurteilte Betrag wie folgt: 35.166,98 DM (Zinsen vom 01.01. bis 30.06.1998) : 181 Tage x 46 Tage = 8.937,46 DM.

Dagegen hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt, aus welchem Rechtsgrund sie von der Beklagten Zahlung der für den Zeitraum 01.04.1997 bis 30.06.1998 quartalsweise von der Köpenicker Bank errechneten Zinsen zu 1/3 bis 1/2 verlangt. Insoweit ist die Anschlussberufung/Klageerweiterung unbegründet.

f) Die Klägerin hat weder Anspruch auf Erstattung der Gutachterkosten noch auf Schadensersatz wegen verspäteter Erhöhung des Kaufpreises.

aa) Die Gutachterkosten sind nicht erstattungsfähig, da die Klägerin den Gutachter auch dann gemäß § 6 Nr. 4 des Kaufvertrages hätte beauftragen müssen, wenn sich die Beklagte nicht in Verzug befunden hätte. Denn die Klägerin hat mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 16.07.1998 (Seite 16/AS 238) eingeräumt, sie hätte auch in diesem Fall nicht fristgerecht, sondern spätestens am 21.01.1998 die Bezugsfertigkeit der Wohn- und Gewerbeeinheiten hergestellt.

Soweit sie mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 24.02.1999 (Seite 22 f./AS 435 f.) nunmehr behauptet, ihrer Überzeugung nach wäre sie rechtzeitig fertig geworden und durch den Verzug der Beklagten hätten sich Anschlussverzögerungen ergeben, hat der Senat diesen Vortrag sowohl als unschlüssig als auch als unsubstanziiert außer Betracht gelassen. Das Vorbringen ist zudem nicht unter Beweis gestellt.

bb) Ebenso wenig kann die Klägerin Ersatz eines Zinsschadens in Höhe von 2.254,00 DM mit der Begründung verlangen, sie habe aufgrund des Verzugs der Beklagten und der daraus folgenden verspäteten Fertigstellung des Gesamtvorhabens die ihr zustehende Kaufpreiserhöhung gemäß § 8 Nr. 3 Kaufvertrag von ihrem Käufer erst entsprechend später verlangen können. Ihr sei damit eine Kaufpreisnachzahlung von ca. 253.000,00 DM entgangen, die sie zur Rückführung von zusätzlichen Krediten verwendet hätte. Diese müsse sie mit 7,5 % p.a. verzinsen, was umgerechnet auf 46 Tage den geltend gemachten Schaden ergebe.

Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für eine Kaufpreiserhöhung vorliegen, hat die Klägerin jedenfalls nicht unter Beweis gestellt, dass die von ihr in Anspruch genommenen weiteren Kredite (zusätzlich zu dem Bauzwischenkredit) mit 7,5 % p.a. zu verzinsen sind. Ein solcher Zinssatz ergibt sich insbesondere nicht aus den von ihr vorgelegten Schreiben der Grundkreditbank e.G. vom 30.07.1997 und 23.04.1998 (Anl. K 66a, b).

3. Kausalität zwischen Schaden und verzögerter Räumung

Die verspätete Räumung des Grundstücks durch die Beklagte ist für die unter Punkt 2a bis e des Urteils genannten Schäden ursächlich gewesen, da andernfalls die Teilfertigstellung 146 Tage früher erfolgt wäre.

Soweit die Beklagte dies mit der Behauptung bestritten hat, die Klägerin habe bereits verspätet mit dem Bau begonnen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn die Klägerin hat zur Kausalität schlüssig vorgetragen und sie unter Beweis gestellt:

Zum einen hat sie den formalen Baufreigabeschein vom 03.02.1997 (Anl. BB 13) vorgelegt.

Sie hat ferner unbestritten vorgetragen, mit der Stadt habe Einigkeit darüber geherrscht, dass der Baubeginn bei Vorliegen der Standsicherheitsnachweise vom 17.01. und 12.02.1997 auch schon früher möglich sei (Anl. BB 9). Das Ende der Abbrucharbeiten sowie der Arbeiten des Landesamtes für Archäologie hat die Klägerin durch Vorlage der Abbruchgenehmigungen vom 03.05.1995 und 14.10.1996 (Anl. BB 16, 17), der Abrissaufträge, Rechnungen sowie Überweisungsträger in 12/96 und bis 02/97 (Anl. BB 39 und ergänzende Anl. zum Schriftsatz vom 20.10.1998) sowie des Gesamtbeschlusses der Arbeiten des Landesamtesfür Archäologie (Anl. BB 18, 19) bewiesen.

Ebenfalls hat sie das Datum 14.02.1997 als Baubeginn durch Vorlage einer Fotodokumentation, beginnend mit dem 19.02.1997, und eines Schreibens an das Bauaufsichtsamt vom 12.02.1997 bewiesen (Anl. BB 14).

Im Übrigen hat die Klägerin substanziiert und unbestritten dargelegt, sie habe einkalkuliert, bei einem Beginn der Pfahlgründung am 10.02.1997 und einer Räumung der Beklagten am 31.05.1997 das Bauvorhaben fristgemäß fertigstellen zu können. Sie hat die Richtigkeit ihrer Zeitplanung noch dadurch begründet und substanziiert, dass sie den Bauzeitenplan bei allen übrigen Häusern tatsächlich eingehalten hat. Beides ist von der Beklagten nicht bestritten worden.

4. Kein Mitverschulden der Klägerin gemäß § 254 BGB.

Ein den Schadensersatz ausschließendes Mitverschulden der Klägerin, für das die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig ist, vermochte der Senat nach dem Vortrag der Beklagten, diesen als zutreffend unterstellt, nicht anzunehmen.

Ein derartiges Mitverschulden ist grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn der Geschädigte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die jedem ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich selbst vor Schaden zu bewahren. Voraussetzung hierfür sind die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit der Schädigung und die Zumutbarkeit der Schadensverhütungs-/-minderungsmaßnahmen.

a) Der Senat ist der Ansicht, dass die Klägerin keine andere Art und Weise der Bauausführung hätte wählen können und müssen, um dadurch die Folgen der verspäteten Grundstücksräumung durch die Beklagte auszugleichen.

Weder die Beklagte noch die von ihr beauftragten Gutachter, auf die sie sich zur Ergänzung ihres Vorbringens bezieht, behaupten, dass die Klägerin den unterkellerten und den nichtunterkellerten Teil des Hauses 1 tatsächlich getrennt geplant hat und damit ohne Verzögerungen auch unabhängig voneinander hätte ausführen können. Vielmehr trägt die Beklagte vor, eine konstruktive und bauliche Trennung wäre möglich bzw. sogar geboten gewesen.

Die Klägerin musste aber nicht von sich aus im Rahmen einer etwaigen Schadensminderungspflicht eine derartige Umplanung (in zwei baulich und konstruktiv getrennte Teile) vornehmen, selbst wenn sie bereits im Juni 1996 vom bevorstehenden Vertragsbruch der Beklagten Kenntnis gehabt haben sollte.

Denn angesichts der von ihr ausgesprochenen Kündigungen und wiederholten Informationen zum Bauvorhaben ca. ein Jahr vor Baubeginn durfte sich die Klägerin darauf verlassen, dass die Beklagte sich auf den Ablauf des Mietverhältnisses einstellen und das Grundstück rechtzeitig räumen werde. Dafür spricht zum einen, dass die Beklagte selbst mehrfach im näherliegende Räumungszeitpunkte (von Ende 1996 bis Mitte September 1997) angab. Zum anderen war der Beklagten ohne weiteres die existentielle wirtschaftliche Bedeutung des Vorhabens für die Klägerin erkennbar. Ob dagegen eine andere Planung aus statischen oder konstruktiven Gründen möglicherweise geboten gewesen wäre - dagegen spricht bereits der Privatgutachter Weber der Beklagten davon, die durchlaufende Deckenkonstruktion sei gerade sinnvoll (Seite 2 des Gutachtens, AS 297) - ist nach Ansicht des Senats unerheblich: Es war allein Sache der Klägerin als Grundstückseigentümerin was sie wie bauen wollte. Unzumutbar und ein Verstoß gegen Treu und Glauben wäre es dagegen, wenn sie durch eine vertragsbrüchige Mieterin, die ihr vertragswidriges Verhalten zudem bereits ein Jahr im Voraus ankündigt, gezwungen würde, ein Bauvorhaben im Wert von mehr als 19 Mio. DM (teilweise) zu ändern.

Dies gilt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagte auf dem Grundstücksteil eine Schaltzentrale für ca. 10.000 Telefonkunden betrieb. Denn bereits bei Abschluss des Mietvertrages 1992 kannte sie dessen Befristung zum 31.05.1995, und am 12.05.1995 erfolgte dann eine Verlängerung bis zum 31.05.1997. Es lag deshalb in ihrem Risikobereich, sich wie jedes andere Unternehmen rechtzeitig darauf einzustellen.

Ebenso wenig trifft die Klägerin ein Mitverschulden deswegen, weil sie den unterkellerten Teil des Hauses 1 nicht vorab errichtet und den nichtunterkellerten Teil anschließend mit Hilfe von Arbeitsfugen "angeschlossen" hat. Die Beklagte hat den Senat nicht davon zu überzeugen vermocht, dass eine derartige Lösung bei gleichbleibendem Leistungsumfang ohne Kostenänderung möglich und der Klägerin zumutbar gewesen wäre.

Es ist, auch für einen bautechnischen Laien, ohne weiteres nachvollziehbar, dass bei der Errichtung eines mehrstöckigen Hauses nicht ohne jegliche Prüfung der Statik und gegebenenfalls zusätzliche Maßnahmen und Berechnungen an einer (gedachten) vertikalen Linie der Bau gestoppt und die zweite Seite nach vollständigem Bau der ersten Tage oder Wochen später errichtet werden kann. Dies umso weniger, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Geschosse und Räume "überlappend" geplant sind, so dass sie in den verschiedenen Stockwerken unterschiedlich weit/halbfertig "offenstehen".

Auch der sachkundige Vertreter der Beklagten hat im Termin vom 03.03.1999 eingeräumt, ein Planungsingenieur hätte sich auf jeden Fall zwei bis drei Tage Zeit nehmen müssen, um die aufgrund der Arbeitsfugen veränderte Schalung zu planen. Daran hätten auch ein Statiker und ein Prüfstatiker beteiligt werden müssen. Zusätzlich hätten gegebenenfalls noch Stützträger bis zur Fortführung des Vorbaus verwendet werden müssen.

Es ist ebenfalls unstreitig und ohne weiteres nachvollziehbar, dass derartige Überprüfungen, gegebenenfalls Neuberechnungen, veränderte Massen durch veränderte Schalung und die zusätzliche Absicherung des Gebäudes schon nach dem Vortrag der Beklagten zu Mehrkosten geführt hätten. Hinzu kommt, dass auch der von der Beklagten beauftragte Gutachter Weber zu dem Ergebnis gekommen ist, eine durchlaufende Deckenkonstruktion sei jedenfalls sinnvoll.

Solche, im vorhinein nicht genau abschätzbaren Mehrkosten aber waren der Klägerin nach Auffassung des Senats nicht zuzumuten, um die Folgen des Verzugs der Beklagten auszugleichen:

1) Zum Zeitpunkt des Beginns der Bauarbeiten konnte die Klägerin schon wegen der wechselnden Angaben der Beklagten zu den Räumungszeitpunkten nicht wissen, ob bzw. mit wieviel Verspätung sie den Bau fertigstellen würde. Ebenso wenig konnte sie wissen, ob bzw. in welcher Höhe sie pauschalierten Schadensersatz an ihren Käufer würde zahlen müssen. Da aber möglicherweise die Fertigstellung nur um wenige Tage verzögert erfolgt wäre, wären die Kosten für die veränderte Ausführung gegebenenfalls erheblich höher ausgefallen, als wenn sie eine Verspätung in Kauf genommen und die Schadensersatzpauschale gezahlt hätte.

2) Zum anderen waren der Klägerin bereits dadurch erhebliche Mehrkosten entstanden, dass sie statt der ursprünglich geplanten Ortbeton- nunmehr GEWI-Pfähle für die Gründung verwendete, um wenigstens mit der Gründung schon frühzeitig beginnen zu können. Umso weniger war es ihr deswegen zuzumuten, nun auch noch die Errichtung mittels Arbeitsfugen vorzunehmen. Anders mag das zu beurteilen sein, wenn die Beklagte von sich aus hierfür eine Kostenübernahme angeboten bzw. zugesagt und noch vor der Räumung der Klägerin einen derartigen bereits berechneten und kalkulierten Vorschlag unterbreitet hätte. Dies hatte die Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt getan.

3) Auch dies ist ein Grund für die Unzumutbarkeit der von der Beklagten verlangten veränderten Ausführung.

Die gilt umso mehr, als die Klägerin im Termin vom 03.03.1999 von der Beklagten nicht bestritten - vorgetragen hat, dass auch die Errichtung in zwei getrennten Phasen mittels Arbeitsfugen nicht zu einer fristgerechten Teilfertigstellung 1 geführt hätte: Denn dann wäre zwar die eine Hälfte des Rohbaus fertig gewesen, wegen der überlappenden Geschossausführung hätte die Klägerin jedoch noch nicht die entsprechende Haustechnik einbauen können. Die Ausführung der Haustechnik sollte aber parallel zur Errichtung des Rohbaus geschossweise erfolgen, was zwischen den Parteien unstreitig ist und sich im Übrigen aus dem Bauzeitenplan (Anl. BB 35) ergibt. Der Zeitgewinn beim Rohbau wäre damit beim Ausbau wieder kompensiert worden.

b) Die weiteren Mitverschuldenseinwände der Beklagten greifen nach Ansicht des Senats ebenfalls nicht durch.

aa) Soweit sich die Beklagte hinsichtlich der im Kaufvertrag zwischen der Klägerin und Heinz Thiele vereinbarten verbindlichen und mit Schadensersatz bewehrten Fertigstellungsfrist auf die Rechtsprechung in Mietsachen beruft, ist diese Rechtsprechung mangels Vergleichbarkeit der Fälle nicht anwendbar.

Grundsätzlich gilt im Mietrecht, dass der Vermieter alles erforderliche und ihm zumutbare tun muß, um nach Rückübertragung des Besitzes den Eintritt eines Schadens möglichst gering zu halten. Zu berücksichtigen ist, ob der Vermieter nach Ausspruch einer Kündigung eine Weitervermietung des Objekts vorgenommen hat, obwohl er Kenntnis davon hat, der Mieter werde nicht rechtzeitig räumen. In einem solchen Fall kann der Schadensersatzanspruch gänzlich ausgeschlossen sein (vgl. Bub/Treyer, Handbuch der Wohn- und Geschäftsraummiete, 2. Aufl., V A Rn. 123).

Das Oberlandesgericht München hat in einem Fall, in dem der Vermieter nahtlos einen neuen Mietvertrag abgeschlossen und eine absolute Einstandspflicht für die Übergabe übernommen hat, die Klage des Vermieters auf Schadensersatz abgewiesen mit der Begründung, das Verschulden des Vermieters überwiege in einem solchen Ausmaß, dass der Anspruch vollkommen ausgeschlossen sei (OLG München, ZMR 1989, Seite 224 f.).

Nach Ansicht des Senats sind diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden. Im Fall des Oberlandesgerichts München stand der Nachteil, den der Vermieter durch Rücksichtnahme auf den angekündigten Vertragsbruch des Mieters erlitten hätte, in keinem Verhältnis zum. Schaden, den er durch die nahtlose Weitervermietung auf den Altmieter weiterleitete:

Hätte der Vermieter die Räume erst zwei Monate später weitervermietet, hätte ihm zum Ausgleich für diesen Mietanfall die weitere Mietzahlung des Altmieters zur Verfügung gestanden.

So ist die Interessenlage hier nicht.

Die Klägerin hatte auf das Geschäft mit ihrem Abnehmer im Umfang von 16 Mio. DM verzichten müssen und hätte als Ausgleich dafür noch für ein halbes Jahr Miete von der Beklagten in Höhe von 690,00 DM erhalten. Das war nicht zumutbar.

Denn § 254 Abs. 1 BGB verlangt vom Geschädigten lediglich, dass er zumutbare Maßnahmen ergreift. Die Klägerin hat aber umfangreich und im Einzelnen unbestritten dargelegt, das Bauvorhaben sei für sie wirtschaftlich von existentieller Bedeutung gewesen, und ihr Käufer habe den Fertigstellungstermin wegen der Abschreibungsmöglichkeiten zur unabdingbaren Voraussetzung gemacht. Außerdem hat sie die Beklagte unstreitig 11 Monate vor dem Räumungstermin und ab da regelmäßig über die Umsetzung des Vorhabens informiert. Es wäre also gerade Aufgabe der Beklagten gewesen, im Hinblick darauf ihren Vertragspflichten nachzukommen.

Im Übrigen wäre der Schaden, den die Klägerin geltend machen könnte, noch wesentlich höher gewesen, wenn sie aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten den Vertrag überhaupt nicht abgeschlossen hätte: Denn dann könnte sie nunmehr den entgangenen Gewinn aus positiver Vertragsverletzung geltend machen. Dieser würde bei dem 20 Mio. DM-Projekt voraussichtlich deutlich über dem jetzt geltend gemachten Schaden liegen.

bb) Die Behauptung der Beklagten, aufgrund der Beschäftigung illegaler Arbeitnehmer sei es nach einer Razzia zu Verzögerungen gekommen, im Übrigen hätte die Klägerin in zwei und drei Schichten sowie am Wochenende arbeiten lassen müssen, hat der Senat als unsubstanziiert nicht berücksichtigt. Im Übrigen wäre es schon nach dem Vortrag der Beklagten durch die Razzia allenfalls zu einem Verzug von drei Tagen gekommen, so dass bei der insgesamt gegebenen Verspätung von 69 Tagen der Verzug der Beklagten in vollem Umfang Berücksichtigung gefunden hätte.

5. Zusammenfassend errechnet sich die begründete Klageforderung wie folgt

1. 230.000,00 DM pauschaler Schadensersatz 2. 3.833,33 DM Vertragserfüllungsbürgschaft 3. 13.791,00 DM Kaufpreissicherungsbürgschaft 4. 4.500,00 DM Miete Nachbargrundstück 5. 8.937,98 DM Bauzwischenkredit

261.061,79 DM

6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung