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Aktenzeichen: 11 U 283/02

Verkündet am 15.01.2003

IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Werklohnforderung

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2002 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, Richter am Amtsgericht und Richter am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 13.12.2001 wie folgt abgeändert:

a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.920,27 EUR zuzüglich 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit 27.09.2000 zu bezahlen.

b) Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin 1/4, die Beklagte 3/4 zu tragen.

Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Beschwer für die Klägerin: 6.508,36 EUR, Beschwer für die Beklagte: 8.920,27 EUR.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.428,63 EUR festgesetzt.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf restliche Werklohnzahlung geltend. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Ausgangsgerichts verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

im Rahmen der Berufung unter Abänderung des Endurteils des Landgerichts Dresden vom 13.12.2001 die Klage ab zuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2002 wurde der Zeuge G.W. angehört. Am 20.12.2002 wurde der Zeuge A.H. vernommen. Wegen des Inhalts wird jeweils auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Die Klägerin hat lediglich einen verbleibenden Werklohnanspruch in Höhe von 11.266,27 EUR. Hiervon sind Gegenansprüche der Beklagten in Höhe von 2.346,00 EUR abzuziehen.

1. Der Anspruch der Klägerin auf restlichen Werklohn ist gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B begründet.

Nach Auffassung des Senats kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin vertragliche Ansprüche hat, welche aus einer Beauftragung der Beklagten zur Durchführung von Regie-Arbeiten resultieren.

Das Landgericht hat im Rahmen der Beweisaufnahme festgestellt, dass die Schlussrechnung der Beklagten, welche diese an die Gemeinde Großkarolinenfeld gestellt hat, mit der Schlussrechnung der Klägerin übereinstimmt. Dies bringt deutlich zum Ausdruck, dass die Leistung der Klägerin notwendig war, um das Bauvorhaben im Interesse der Hauptauftraggeberin ordnungsgemäß durchzuführen. Die Beklagte hat die Leistungen der Klägerin mit einem Aufschlag versehen und sodann der Hauptauftraggeberin in Rechnung gestellt. Es bestehen insoweit keinerlei Zweifel daran, dass die Erbringung der Leistungen gemäß Schlussrechnung vom 21.08.2000 auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach. Diese hatte hiervon einen Vorteil und musste daran interessiert sein, dass die notwendigen Leistungen, welche sie selbst zur Vertragserfüllung erbringen musste, durchgeführt wurden. Eine unverzügliche Anzeige an den Auftraggeber (Ingenstau/Korbion, VOB/B, 14. Aufl., § 2 VOB/B, Rdn. 340) hat die Klägerin nicht dargetan. Dies scheint dem Senat im vorliegenden Fall entbehrlich, da zumindest der Architekt S. , welcher als Zeuge erstinstanzlich vernommen wurde, über den Umfang der Regie- und Sonderarbeiten ständig informiert war. Der Zeuge hat im Rahmen der Beweisaufnahme vom 27.11.2001 ausgeführt, dass mit Herrn H. , welcher die Beklagte vertrat, abgestimmt war, dass er die Regieleistungen prüfen und abhaken sollte. So sei es auch geschehen. Dies erscheint dem Senat auch glaubwürdig, da der Zeuge H. nach eigenem Bekunden nur einmal die Woche auf der Baustelle war. Er wäre deshalb nicht in der Lage gewesen, sämtliche Regiearbeiten zu überwachen. Die Beklagte muss sich deshalb die Kenntnis des Architekten S. , welcher wusste, dass Mehrarbeiten über die vertragliche Vereinbarung hinaus ausgeführt wurden, zurechnen lassen.

Einer gesonderten ausdrücklichen Anzeige der Klägerin bezüglich der außervertraglichen Leistungen bedurfte es deshalb nicht.

2. Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die streitgegenständlichen außervertraglichen Leistungen gemäß Schlussrechnung vom 21.08.2000 besteht nicht in ungeschmälerter Höhe. Der Senat ist teilweise dem Einwand der Beklagten gefolgt, dass einzelne Leistungen nicht gesondert vergütungsfähig sind, da sie bereits im ursprünglichen Auftragsumfang enthalten waren.

a) Zwischen den Parteien wurde durch Schreiben der Beklagten vom 14.06.2000 ein Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B geschlossen, welcher auf einem Leistungsverzeichnis basierte, welches die Klägerin der Beklagten übersandt hatte. Auf Seite 2 des Auftragsschreibens war ergänzend vereinbart worden, dass zusätzliche Regiearbeiten durchgeführt werden sollten.

b) Die außervertraglichen Leistungen, welche die Klägerin abrechnet, sind zum größten Teil nicht im Leistungsumfang des Ursprungsvertrages enthalten. Sofern die Beklagte im Rahmen der Berufung vorträgt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf 41 Transporte mit einem Vierachs-Lkw in Höhe von jeweils 210,00 DM hätte, so vermag dies den Senat nicht zu überzeugen. Aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht fest, dass entgegen den Erwartungen der Parteien der Aushub nicht auf einer normalen Erddeponie entsorgt werden konnte. Es war deshalb die Verbringung zu einer gesonderten Bauschuttdeponie erforderlich, welche weiter von der Baustelle entfernt lag. Es bestehen deshalb keine Bedenken dagegen, dass die Beklagte ihre außervertraglichen Leistungen dahingehend geltend macht, dass sie die Mehrentfernung zur Bauschuttdeponie abrechnet. Dies ist der einzig sachgerechte Weg, nachdem der beiderseitigen Kalkulation der Parteien offenkundig zugrunde lag, dass der einfache Erdaushub auf eine nahegelegene Erddeponie verschafft werden sollte. Der geltend gemachte Mehraufwand ist vom ursprünglichen Vertragsumfang nicht umfasst.

Sofern die Beklagte bezüglich der außervertraglichen Leistungen vom 06.07.2000, 10.07.2000, 12.07.2000 und 13.07.2000 (S. 5 und 6 der Schlussrechnung vom 21.08.2000) geltend macht, dass die abgerechneten Arbeiten jeweils bereits im Ausgangsvertrag beinhaltet waren, so trifft dies nicht zu. Aus der Schlussrechnungsbezeichnung ergibt sich zum Beispiel am 06.07.2000, dass die abgerechneten Arbeiten erforderlich waren, um für die Weihnachtsbeleuchtung ein Rohr zu betonieren. Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass dies Bestandteil des ursprünglichen Auftrages war. Insbesondere kann die am 06.07.2000 abgerechnete Position weder ganz noch teilweise mit der Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung in Einklang gebracht werden, welche dem Vertrag der Parteien zugrunde lag. In Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung ist ausgeführt, dass die Frostschutzschicht geliefert, eingebaut und verdichtet werden soll. Daneben sollte das Feinplanum eingebracht werden. Dies steht in keinerlei Zusammenhang mit dem Betonieren eines Rohres für die Weihnachtsbeleuchtung. Insoweit wurde offenkundig im Rahmen der Baudurchführung eine Sonderleistung notwendig. Da nicht nachgewiesen ist, dass diese als Regiearbeit ordentlich beauftragt wurde, macht sie die Klägerin als außervertragliche Leistung geltend. Hierzu ist sie berechtigt, da - wie dargelegt - die Leistung aufgrund des Wortlautes der Leistungsbeschreibung nicht Bestandteil des ursprünglichen Vertrages war.

Dasselbe gilt bezüglich der gesondert geltend gemachten Leistungen vom 10.12. und 13.07.2000. Aus der Schlussrechnung lässt sich jeweils entnehmen, dass gesonderte Leistungspositionen angefallen sind, welche die Klägerin sodann durchgeführt hat. Sofern im Betreff der Schlussrechnung jeweils noch aufgeführt ist, dass der Kies planiert werden soll, so ist dies offenkundig nicht der Hauptzweck der genannten Positionen. Vielmehr wurden am 10.07. die Rohre für die Weihnachtsbeleuchtung betoniert, am 12.07. wurde eine Wasserscheibe gerichtet und am 13.07. standen Asphaltschneidearbeiten an. Das Planieren des Kieses war nur ein untergeordneter Teil der jeweiligen Sonderleistungen, so dass nicht davon auszugehen ist, dass die Position 5 der Leistungsbeschreibung die geltend gemachten Leistungen ganz oder teilweise umfasst. Es handelt sich um außervertragliche Leistungen, welche die Klägerin zu Recht geltend macht.

c) Für die Tätigkeiten vom 07.07.2000 (S. 5 der Schlussrechnung) ist jedoch davon auszugehen, dass die geltend gemachten Leistungen vom Ursprungsvertrag umfasst waren. Die Beklagte weist im Rahmen der Berufung zu Recht darauf hin, dass das Abfahren des Aushubes in Position 4 der Leistungsbeschreibung bereits enthalten war. Die Klägerin hat zu keiner Zeit dargelegt und unter Beweis gestellt, inwieweit es sich bezüglich dieser Position um Sonderleistungen handelt, die nicht Bestandteil der ursprünglichen Beauftragung war. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung besteht insoweit nicht, da sie nicht nachgewiesen hat, dass es sich um außervertragliche Leistungen handelt.

Der Werklohnanspruch der Klägerin war deshalb gegenüber der Ausgangsentscheidung um 1.493,13 EUR zu kürzen.

Dasselbe gilt bezüglich der gesondert ausgewiesenen Leistungen vom 11.07.2000. Die Klägerin hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die Leistung "Kies planieren" nicht vom ursprünglichen Auftragsumfang umfasst war. Der Senat geht deshalb davon aus, dass dies Bestandteil der Position 5 der Leistungsbeschreibung ist, aufgrund welcher die Klägerin zur Herstellung des Feinplanums verpflichtet war.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin war insoweit um 323,24 EUR zu kürzen.

d) Eine nochmalige Vernehmung der Zeugen W. und H. dazu, ob die unter c) nicht zugesprochenen Leistungen gesondert und ausdrücklich als Zusatzleistungen beauftragt wurden, war nicht notwendig. Die stark divergierenden Ausführungen der Zeugen haben das Landgericht nicht überzeugt, so dass es die Frage der gesonderten Beauftragung offen gelassen hat (S. 5 des Urteils).

Es war nicht zu erwarten, dass eine nochmalige Vernehmung der Zeugen hierzu neue Erkenntnisse erbracht hätte. Hier war auch zu berücksichtigen, dass - wie festgestellt (vgl. 2 c)) - die genannten Leistungen im ursprünglichen Auftragsinhalt enthalten waren. Eine gesonderte, zusätzliche Beauftragung erscheint deshalb höchst unwahrscheinlich.

e) Ein Vergütungsanspruch für außervertragliche Leistungen gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 Ziffer 2 VOB/B besteht deshalb lediglich in Höhe von 11.266,27 EUR.

Der Senat sah keinen Anlass dafür, bezüglich der Erbringung der Leistungen und der Höhe der Vergütung Beweis zu erheben. Diesbezüglich hat der Zeuge S. im Rahmen der Beweisaufnahme beim Landgericht Dresden ausgeführt, dass sämtliche in Rechnung gestellten Leistungen erbracht wurden. Dies würde auch dadurch belegt, dass die Beklagte die Leistungen gegenüber der Gemeinde Großkarolinenfeld im vollen Umfang abrechnet.

Da die Beklagte die geltend gemachte Vergütung der Klägerin noch mit einem Aufschlag versehen hat, bestehen keine Zweifel daran, dass die Klägerin die übliche Vergütung angesetzt hat. Eine Beweisaufnahme war deshalb insoweit nicht veranlasst.

3. Der Anspruch der Klägerin wird durch die (Hilfs-) Aufrechnung der Beklagten um 2.346,00 EUR gemindert.

Die Beweisaufnahme zweiter Instanz hat nach Auffassung des Senats ergeben, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten wegen der Lastplattenversuche begründet sind.

Die Einvernahme des Zeugen A.H. hat ergeben, dass eine Fläche von ca. 100 qm nachzuverdichten war, da dies von der Klägerin nicht ordentlich erledigt wurde. Dies haben die Lastplattenversuche vom 11.07.2000 ergeben. Der Zeuge H. konnte sich unter Zuhilfenahme seiner umfangreichen Unterlagen gut daran erinnern, dass insgesamt 5 Lastplattenversuche durchgeführt wurden. Hiervon waren zwei negativ, da die Klägerin ihre Verdichtungsarbeiten bezüglich des Frostschutzmaterials nicht ausreichend erbracht hat. Der Zeuge G.W. hat im Rahmen seiner Vernehmung auch eingeräumt, dass die Leistungen der Klägerin dazu geführt haben, dass die geforderte Verdichtungswert nicht ganz erreicht wurde. Deshalb war eine Nachverdichtung erforderlich.

Die Angaben der beiden Zeugen unterscheiden sich lediglich dahingehend, welche Verzögerungen im Bauablauf die Nachverdichtung erbracht hat. Die Beklagte hat mit dem Zeugen H. den Nachweis dafür geführt, dass die Verzögerungen dazu geführt haben, dass die Beklagte ihre Arbeiter nicht beschäftigen konnte. Der Senat folgt den Angaben des Zeugen H. insoweit, obwohl der Zeuge W. behauptet hat, dass die Verzögerungen durch die Lastplattenversuche maximal eine Stunde angedauert haben. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge H. als Bauleiter dafür verantwortlich war, dass die Belegschaft der Beklagten effizient eingesetzt wird. Im Rahmen der Zeugeneinvernahme H. war zu erkennen, dass sich dieses Ereignis - keine Möglichkeit des Tätigwerdens für die Belegschaft der Beklagten - beim Zeugen H. eingeprägt hat. Hiervon konnte ausgegangen werden, obwohl der Zeuge nicht täglich auf der Baustelle war. Der Zeuge hat glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt, dass er telefonisch ständig mit der Baustelle in Verbindung stand. Der Zeuge W. hatte dagegen kein solch bedeutendes Interesse wie der Zeuge H. daran, ob die Belegschaft der Beklagten vernünftig eingesetzt wird. Es scheint deshalb gut denkbar, dass der Zeuge W. irrt, wenn er ausführt, dass die Verzögerungen infolge der Lastplattenversuche und Nachverdichtung lediglich eine Stunde angedauert hätten.

Der Zeuge H. hat den Senat auch davon überzeugt, dass die Bedenkensanmeldung der Klägerin vom 16.06.2000 ihre Ursache nicht darin hatte, dass die Klägerin tatsächlich auf die fehlende Tragfähigkeit des Untergrundes hinweisen wollte. Hintergrund war vielmehr, dass die Klägerin davon ablenken wollte, dass sie bereits am ersten Tag der Bauarbeiten mit Lkw's das Planum in der Baugrube völlig zerfahren hat. Der Senat folgt insoweit der Schilderung des Zeugen H. , dass sich dies schlüssig in den Gesamtgeschehensablauf einordnen lässt. Die Klägerin hatte, ebenso wie die Beklagte, aufgrund eines Gutachtens, welches die Hauptauftraggeberin erstellt hatte, bei Baubeginn erfahren, dass der Baugrund nicht bedenkenfrei ist. Es ist gut nachvollziehbar, dass sich die Klägerin mit ihrer Bedenkensanmeldung vom 16.06.2000 als besonders sorgfältig darstellen wollte, um davon abzulenken, dass sie bereits mit Lkw's die Baugrube zerfahren hatte. Die Schilderung des Zeugen W. , dass die Klägerin im Rahmen des Aushubs festgestellt hat, dass der Untergrund aus Aue-Sedimenten bestehe und dass deshalb beim Verdichten Schwierigkeiten eintreten, lässt sich in den Gesamtgeschehensablauf kaum einordnen. Es scheint kaum vorstellbar, dass die Klägerin, nachdem sie durch Übergabe des Bodengutachtens der Hauptauftraggeberin von den Problemen mit dem Untergrund erfahren hat, am nächsten Tag nochmal selbst auf die Problematik der Tragfähigkeit hinweist. Zu diesem Zeitpunkt musste sie davon ausgehen, dass die Beklagte und alle anderen Beteiligten bereits hinreichend informiert waren. Die Bedenkensanmeldung ergibt nur dann Sinn, wenn die Klägerin hiermit von ihrem eigenen Fehlverhalten ablenken konnte.

Für den Senat ist dies Grund genug, um den Angaben des Zeugen H. insoweit Glauben zu schenken. Die Beklagte hat deshalb gegen die Klägerin einen Schadensersatzanspruch unter Einschluss des entgangenen Gewinns gemäß § 4 Ziffer 7 Satz 2 VOB/B, da die Klägerin ihre Verdichtungsarbeiten nicht ordentlich ausgeführt hat.

Die Klägerin hat sich durch die Bedenkensanmeldung vom 16.06.2000 nicht ausreichend exkulpiert. Nach Durchführung der Beweisaufnahme steht fest, dass die unzureichende Verdichtung nicht mit den Untergrundverhältnissen im Zusammenhang steht.

Der Anspruch der Beklagten besteht in der Höhe, in welcher er geltend gemacht wurde. Der Zeuge H. konnte sich daran erinnern, dass insgesamt vier Bauarbeiter nicht eingesetzt werden konnten. Die Beklagte hat deshalb den Nachweis geführt, dass sie ihr Personal 36 Stunden am 11. und 12.07.2000 deshalb nicht einsetzen konnte, da die mangelhafte Vorarbeit der Klägerin es nicht zuließ, dass das nachfolgende Gewerk, die Pflasterer, beginnen konnte.

Der Zeuge H. hat auch nachvollziehbar erläutert, dass trotz der geringen Fläche, welche nachzuverdichten war (100 qm), die Pflasterer den Gesamtbereich (ca. 800 qm) nicht bearbeiten konnten. Dies lag daran, dass die Beklagte zuerst Pflasterbänder im Schachbrettmuster über die Gesamtfläche verlegen musste, um danach die Zwischenräume mit Pflastern auszulegen. Diese Arbeit lässt sich nur ordnungsgemäß ausführen, wenn anfangs mit einem Schnurgerüst die gesamte Fläche überspannt werden kann, um sicherzustellen, dass das gesamte Pflaster eben verlegt wird.

Diese Darlegung hat den Senat davon überzeugt, dass ein vorzeitiger Beginn auf einer - wenn auch großen - Teilfläche aus handwerklicher Sicht nicht sachgerecht gewesen wäre.

Der Stundensatz eines Facharbeiters wurde durch die Beklagte mit 45,73 DM zuzüglich 57,64 % Wagnis, Gewinn, allgemeine Geschäftskosten richtig angesetzt. Dies entspricht nach Auffassung des Senats den üblichen Stundensätzen eines Facharbeiters (§ 287 ZPO). Die Beklagte hat deshalb einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.326,90 EUR, da sie ihr Personal am 11. und 12.07.2000 nicht einsetzen konnte.

Auch die weiteren geltend gemachten Kosten für Lastplattenversuche sind erforderlich. Die weiteren Lastplattenversuche vom 13.07. und 18.07. waren insgesamt erforderlich, um zu überprüfen, ob die Mängel, welche durch die Klägerin verursacht wurden, nach Nachbesserung abgestellt waren. Die geltend gemachten Kosten sind jeweils ortsüblich und angemessen. Die Beklagte hat insoweit einen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.019,09 EUR gegen die Klägerin.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung