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Der Bauherr nimmt konkludent die Werkleistung ab, wenn er sich nach mehreren Besichtigungen mit dem Unternehmer über die Höhe der noch zu erstellenden Schlussrechnung mit Zu- und Abschlägen einigt, auch wenn die in mehrseitigen Listen aufgeführten Mängel zu diesem Zeitpunkt noch nicht nachgebessert sind.

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Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: 11 U 696/02

Verkündet am 19. März 2003

IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2003 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, Richter am Oberlandesgericht und Richter am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 06.03.2002 wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner 27.767,48 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit 21.03.2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Berufungsrechtszuges hat der Kläger 10 % zu tragen, die Beklagten als Gesamtschuldner haben 90 % zu tragen.

Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 34.500,00 EUR zunächst abwenden; der Kläger darf weiter vollstrecken, wenn er seinerseits Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300,00 EUR zunächst abwenden; die Beklagten dürfen weiter vollstrecken, wenn sie ihrerseits Sicherheit in dieser Höhe geleistet haben.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.781,44 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der G. GmbH gegenüber den Beklagten restliche Vergütung für das Bauvorhaben K. , 01109 Dresden geltend. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Ausgangsgerichts verwiesen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 06.03.2002 verkündeten Urteils des Landgerichts Dresden (Az.: 8 O 6184/99), die Klage endgültig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Rahmen des Senatstermins vom 12. März 2003 wurde der Zeuge P.G. angehört. Wegen des Inhalts wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zum geringen Teil begründet. Entgegen dem Urteil des Landgerichts sind Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 19.723,54 DM (entspricht 10.084,49 EUR) von der geltend gemachten Restwerklohnforderung in Abzug zu bringen. Unter Berücksichtigung des durch das Landgericht ausgeurteilten Zahlbetrages in Höhe von 76.046,12 DM und des unstreitigen Abzuges wegen "Minderleistungen gemäß Schreiben vom 31.03.97" in Höhe von DM 2.014,10 verbleibt ein Zahlbetrag in Höhe von 53.308,48 DM (entspricht 27.767,48 EUR), welchen die Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 633 Abs. 1 i.V.m. § 421 BGB noch zu zahlen haben. In Ergänzung des landgerichtlichen Urteils begründet der Senat seine Entscheidung wie folgt:

a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Parteien die Geltung der VOB/B wirksam vereinbart haben. Hierauf kommt es insbesondere deshalb nicht an, da die Parteien, entgegen der VOB/B, die Gewährleistungszeit auf fünf Jahre ausgedehnt haben.

b) Nach Auffassung des Senats haben die Parteien die Werkleistungen der Firma G. im Rahmen einer ausführlichen Besprechung vom 19.06.1997 abgenommen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme und Anhörung der Beklagten zu 1) steht für den Senat fest, dass im Rahmen dieser Besprechung zwischen den Parteien die strittigen Positionen umfänglich geklärt wurden. Dies entspricht auch den Angaben der Beklagten zu 1), welche sich daran erinnert hat, dass man sich im Rahmen dieses Gespräches über Zu- und Abschläge geeinigt hat. Die Beklagtenseite sei lediglich deshalb mit der Schlussrechnung vom 25.06.1997 nicht zufrieden gewesen, da die Rechnung des Herrn G. nicht den Erwartungen entsprochen habe. Der Senat hat dies so verstanden, dass die vereinbarten Zu- und Abschläge im Rahmen der Schlussrechnung nicht vollständig umgesetzt worden seien. Das Verhalten der Beklagten ist als stillschweigende Abnahme anzusehen, welche nach § 640 Abs. 1 BGB ausreicht, umd die Gesamtabnahme des Werkes herbeizuführen (Palandt, 62. Aufl. § 640 Rn. 6). Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin konnte aus dem Verhalten der Beklagten schlussfolgern, dass die Werkleistung im Wesentlichen abgeschlossen ist und durch die Auftraggeber anerkannt wird. Diesen Schluss durfte Herr G. insbesondere daraus ziehen, dass man sich auf Zu- und Abschläge verständigt hatte, um die noch offenen bzw. mangelbehafteten Arbeiten durch finanzielle Kompensation auszugleichen. Zu diesem Zeitpunkt war das Werk auch soweit abgeschlossen und vertragsgemäß erbracht, dass der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin aus dem Verhalten der Beklagten diesen Schluss ziehen konnte. Aus der Abnahmebescheinigung vom 30.04.1997 geht hervor, dass acht Gewerke, wenn auch teilweise mit Mängeln behaftet, erbracht wurden. Es standen lediglich noch drei Gewerke der Gesamtleistung aus. Am 23.05.1997 wurde das Gewerk Außenputz durch die Parteien abgenommen. Sofern nun am 19.07.1997 eine umfangreiche Abstimmung der noch offene und mängelbehafteten Positionen durchgeführt wurde, so ist aus Sicht eines objektiven Dritten davon auszugehen, dass die Parteien hiermit stillschweigend die Abnahme des Gesamtwerkes vorgenommen haben.

Das Schreiben der Beklagten vom 24.09.1997 rechtfertigt keine andere Einschätzung der Gesamtsituation. Hier ist zu berücksichtigen, dass das Schreiben seinem Gesamtinhalt nach mehrdeutig ist. Die Beklagten führen im 2. Absatz aus, dass am 19.06.1997 eine gemeinsame Bauberatung und eine abschließende Besprechung der Schlussrechnung stattgefunden hat. Im nächsten Absatz wird der Inhalt der Besprechung weiterhin dahingehend geschildert, dass eine Festlegung erfolgt, in welchem Umfang die Leistungen abgegolten werden und bis wann Nachbesserungen zu erbringen sind. Weiterhin ist diesem Absatz zu entnehmen, dass für nicht oder schlecht erbrachte Arbeiten Abschläge erfolgen sollten, das heißt im Rahmen der Schlussrechnung eine Preisminderung erfolgen sollte. Weiterhin führen die Beklagten aus, dass eine Abnahme der Nacharbeiten noch erfolgen sollte. Dieses Schreiben bestätigt das Ergebnis des Senats insoweit, dass am 19.06.1997 bereits eine abschließende Abstimmung der Parteien stattgefunden hat, welche als stillschweigende Abnahme der Gesamtwerkleistung anzusehen ist. Sofern die Beklagten sich dann nochmals auf Mängel beziehen, so ist dies nicht als Verweigerung der Abnahme auszulegen. Hier ist zu berücksichtigen, dass ein guter Teil der Mängel erst in den Monaten August und September - mithin nach der Abnahme - festgestellt wurden. Sofern die Beklagten auf S. 1 unten und 2 oben des Schreibens nochmals auf Mängel Bezug nehmen, so ist dies auch nicht als (nachträgliche) Verweigerung der Abnahme anzusehen. Die Beklagten schreiben selbst, dass die Mängel bis 19.06.1997 bzw. in der 26. Kalenderwoche abgestellt sein sollten. Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, dass auch die hier aufgeführten Mängel Inhalt der Besprechung vom 19.06.1997 waren. Da die 26. Kalenderwoche zeitlich nachfolgt, ist davon auszugehen, dass die Parteien sich im Rahmen der stillschweigenden Abnahme dahingehend verständigt haben, dass die bezeichneten Mängel noch abgearbeitet werden.

Im Ergebnis verbleibt es dabei, dass am 19.06.1997 zwischen den Parteien eine umfängliche Abstimmung der wechselseitigen Positionen stattgefunden hat, welche als stillschweigende Abnahme des Gesamtwerkes zu werten ist.

c) Die Beklagten können die Vertragsstrafe von 31.050,00 DM nicht mehr geltend machen, da sie sich dies im Rahmen der Abnahme nicht vorbehalten haben. Dies wäre nach § 341 Abs. 3 BGB erforderlich gewesen, ist jedoch nicht geschehen.

d) Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, welche spätestens am 20.06.2002 erfolgt ist, können die Beklagten weder den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 18.606,87 DM noch den Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 15.276,01 DM noch zurückhalten. Es handelt sich um einen Teil der vertraglich geschuldeten Zahlung, welcher nach Ablauf der Gewährleistungsfrist vollständig auszuzahlen ist.

e) Entgegen der Entscheidung des Landgerichts ist davon auszugehen, dass Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 19.723,54 DM von der Zahlungsforderung in Abzug zu bringen sind. Dieser Betrag ist am 10. Dezember 1998 durch den Gesamtvollstreckungsverwalter zur Tabelle festgestellt worden. Die Feststellung gilt gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil.

f) Die Beklagten sind insolvenzrechtlich nicht daran gehindert, über die genannten Mangelbeseitigungskosten noch weitere Beträge geltend zu machen. Sofern sie im Rahmen der Berufungsbegründung vom 03.06.2000 weitere Mangelbeseitigungskosten in Höhe von ca. 23.000,00 EUR anführen, so ist dies im Rahmen der Berufungsinstanz gleichwohl nicht zulässig. Nach § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen. Gemäß Ziff. 2 dieser Bestimmung können auch neue Tatsachen zu Grunde gelegt werden, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel richtet sich nach § 531 Abs. 2 ZPO. Hiernach wären neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur dann zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruhte. Im vorliegenden Fall hatten die Beklagten vom Sommer 2001 bis zum Abschluss der ersten Instanz hinreichend Gelegenheit, sich mit dem Sachverständigengutachten auseinanderzusetzen. Dies ist kaum in einem erheblichen Umfang geschehen. Die Beklagten haben nicht dargelegt, dass eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Sachverständigengutachten nicht auf ihrer eigenen Nachlässigkeit beruht hätte. Der neue Sachvortrag zu weiteren Mängel bzw. erhöhten Mangelbeseitigungskosten ist deshalb im Berufungsverfahren kein zulässiger Verfahrensgegenstand.

Dasselbe gilt bezüglich der Rügen der Beklagten im Hinblick auf die Schlussrechnung. Da die Beklagten erstinstanzlich hierzu nicht vorgetragen haben, sind sie im Rahmen des Berufungsverfahrens mit diesen Rügen ausgeschlossen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

Die Revision war gem. § 543 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung