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§§ 1, 9 Nr. 2 RabattG

Die Verpflichtung eines Fußballvereins, "alle durch ihn benötigten Sportmaterialien und Ausrüstungsgegenstände" bei dem Lieferanten zu erwerben, macht ihn noch nicht zum "Großverbraucher" i.S.v. § 9 Nr. 2 RabattG, wenn sich diese Eigenschaft nicht aus anderen Umständen ergibt.

OLG Dresden, Urteil vom 30.11.1999 (nicht rechtskräftig) - 14 U 1675/99 - LG Bautzen

Aktenzeichen: 14 U 1675/99 1 KfH O 31/99 LG Bautzen

Verkündet am 30.11.1999

Die Urkundsbeamtin:

Justizsekretärin

IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

e.G., vertr. d.d. Vorstand ,

Klägerin und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte:

gegen

vertr. d.d. Vorstand ,

Beklagte und Berufungsklägerin

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Unterlassung

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24.08.1999 durch

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht xxxxxxxxxx als Vorsitzenden,

Richter am Oberlandesgericht xxxxxxxx und Richter am Landgericht xxxxxx als beisitzende Richter

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 03.05.1999 - Az.: 1 KfHO 31/99 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Formulierung in Ziffer 1 des Tenors wie folgt gefasst wird: "... im Sinne von § 9 Nr. 2 RabattG inhaltlich nur mit folgenden Regelungen vereinbart ist: ...".

2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 290.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Beschwer der Beklagten beträgt 250.000,00 DM.

Streitwert: 250.000,00 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen der Gewährung von Großverbrauchernachlässen nach § 9 Nr. 2 Rabattgesetz (RabattG) an Sportvereine geltend.

Die Klägerin ist die größte deutsche Einkaufsgenossenschaft des Sportfachhandels. Sie vertreibt selbst Sportartikel auf Großhandelsebene und fördert die gewerblichen Interessen von über 1.100 Sportfachgeschäften im gesamten Bundesgebiet.

Die Beklagte, auch auf dem Sportartikelmarkt tätig, ist eines der größten deutschen Handelsunternehmen mit rechtlich unselbständigen Kaufhausfilialen in zahlreichen Städten der Bundesrepublik.

Am 12.11.1997 schloss die Filiale der Beklagten in H.* mit dem Sportverein "ESV H.* e.V." den als Anlage K 5 (Bl. 20 f. d.A.) vorgelegten Vertrag, der neben Werbe- und Sponsorenvereinbarungen unter Ziffer 2 eine Rabattgewährung durch die Beklagte in Höhe von 20 % auf alle Sportmaterialien, insbesondere Schuhe, bei monatlicher Rechnungslegung vorsah. Im Gegenzug verpflichtete sich der Verein unter Ziffer 6, "alle durch ihn benötigten Sportmaterialien und Ausrüstungsgegenstände unter den in Punkt 2 genannten Bedingungen bei der xxxxxxxx AG zu erwerben. Er wird auch darauf hinwirken, dass seine Mitglieder Sportartikel für den persönlichen Bedarf bei der xxxxxxxx AG erwerben."

Ähnliche Verträge "zur Förderung des Fußballsports" mit inhaltsgleichen Rabattgewährungs- und Abnahmepflichten schloss diese Filiale zumindest mit den Sportvereinen "L.* e.V." (Vertrag vom 15.01.1998, Anlage K 2, Bl. 14 f. d.A.), "G.* e.V." (Vertrag vom 27.03.1998, Anlage K 3, Bl. 16-18 d.A.) und "Z.* e.V." (Vertrag vom 25.03.1998, Anlage K 4, Bl. 19 d.A.).

Diese mit einer Laufzeit von fünf Jahren abgeschlossenen und in der Folgezeit auch durchgeführten Verträge enthielten zudem folgende Klausel: "Die Unwirksamkeit oder Unerfüllbarkeit einer oder mehrerer Bestimmungen berührt die Gültigkeit der anderen nicht. Die unwirksame Bestimmung wird durch eine gültige, den Zweck des Vertrages dienende ersetzt."

Mit Schreiben vom 08.12.1998 (Anlage K 6, Bl. 22 - 24 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte unter Berufung auf die Anforderungen des § 9 Nr. 2 RabattG zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was die Beklagte jedoch mit Schreiben vom 29.12.1998 (Anlage K 7, Bl. 25 f. d.A.) ablehnte.

Die Klägerin hat erstinstanzlich unter Darlegung ihrer Klagebefugnis behauptet, die von der Beklagten den jeweiligen Vereinen gewährten Sondernachlässe seien unzulässig, da die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 RabattG nicht vorlägen. Weder seien Sportvereine nach der Verkehrsauffassung immer und automatisch Großabnehmer im Sinne dieser eng auszulegenden Ausnahmevorschrift, noch sei, insbesondere mangels - überprüfbarer - vertraglich vereinbarter Mindestabnahmeverpflichtung, von vornherein und verbindlich gewährleistet, dass tatsächlich auch eine Großabnahme stattfinden werde. So räume die Beklagte selbst ein, dass ihr der konkrete Bedarf der Vereine nicht bekannt sei. Es sei aber gerade nicht ausreichend, dass sich eine Großabnahme nachträglich aus den Umsatzzahlen ergebe.

Der Eigenbedarf der Vereine sei typischerweise gering, da ihre Mitglieder die für die Ausübung des Sports erforderliche Ausrüstung, insbesondere die nur für den einzelnen Spieler passenden Schuhe, regelmäßig selbst erwerben würden oder über die Vereine von Sponsoren, wie das Beispiel der Beklagten zeige, ohne Vergütung gestellt bekämen.

Ein danach verbleibender Eigenbedarf (Bälle, Trainingsgeräte usw.) begründe keine regelmäßige Großabnahme, da eine solche erst bei einem Bezug im Wert von jährlich zumindest 10.000 bis 15.000,00 DM anzunehmen sei.

Eine Großabnahme könne auch nicht durch Sammelbestellungen, wie sie die Beklagte offensichtlich entgegennehme, erreicht werden, da sonst durch "Vorschieben" eines Bestellers den Endabnehmern unzulässige Preisvorteile verschafft würden. Von einer Sammelbestellung sei vorliegend jedoch auszugehen, da weder das Eigentum der im Auftrag der Spieler bestellten Sportartikel auf die Vereine übergehe noch das wirtschaftliche Risiko bei den Vereinen liege. Letztendlich habe es der jeweilige Verein aufgrund der unklaren Vertragsgestaltung selbst in der Hand, ob er als Endabnehmer oder Sammelbesteller auftrete und welche Sportmaterialien "durch ihn benötigt" würden.

Die Schlussbestimmung in den Verträgen hebe zudem die Gegenseitigkeitsbeziehung aus den Angeln, da es den Vereinen freistehe, die Verpflichtung, ihren gesamten Bedarf an Sportartikeln bei der Beklagten zu decken, als nicht erfüllbar zu deklarieren.

Die Klägerin hat beantragt:

Der Beklagten wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung untersagt,

im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs beim Verkauf von Sportartikeln an Sportvereine Rabatte von mehr als 3 % anzukündigen, insbesondere zu vereinbaren, und/oder zu gewähren, sofern nicht die gesetzlichen Voraussetzungen eines zulässigen Mengenrabatts oder Verwerterrabatts vorliegen und die Verpflichtung zu einer Großabnahme im Sinne von § 9 Nr. 2 RabattG nicht zwingender gefasst ist als mit folgenden Regelungen:

- Der Verein verpflichtet sich, alle durch ihn benötigten Sportmaterialien und Ausrüstungsgegenstände unter den genannten (Rabatt-)Bedingungen bei der Karstadt AG zu erwerben. Er wird auch darauf hinwirken, dass seine Mitglieder Sportartikel zu dem persönlichen Bedarf bei der Karstadt AG erwerben.

und/oder

- Die Unwirksamkeit oder Unerfüllbarkeit einer oder mehrerer Bestimmungen berührt die Gültigkeit der anderen nicht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die angegriffenen Verträge stellten schon aus sich heraus Lieferungs- und Leistungsverträge zur Großabnahme im Sinne von § 9 Nr. 2 RabattG dar, da bei Sportvereinen aus Sicht der Betreiber von Sportgeschäften, auf die es als beteiligter Verkehrskreis allein ankomme, von vornherein feststehe, dass sie ganz erheblich mehr abnehmen würden als private Endverbraucher. Dies sei schon dann der Fall, wenn tatsächlich nur Bälle und sonstige Trainingsausrüstung, nicht aber Spielerbekleidung, erworben werde, so dass die Vereinbarung einer Mindestabnahme nicht erforderlich sei. Zudem würde im Vereinsfußball sämtliche Sportlerausrüstung, insbesondere Schuhe, soweit nicht - wie auch hier - geringfügig von einem Sponsor zur Verfügung gestellt, von den Vereinen bezahlt und den Mitgliedern kostenlos überlassen. Von einer Sammelbestellung könne daher keine Rede sein.

Bereits die 1998 getätigten Umsätze zwischen 6.700,00 DM "Z.* e.V.) und 20.800,00 DM (Fußballsportverein "G.* e.V.") würden einen Großverbrauch belegen.

Die von der Klägerin erhobenen Bedenken gegen die Schlussbestimmung der einzelnen Verträge gingen fehl, da die Beklagte bei Vertragsbruch durch die Vereine von ihrem sofortigen Kündigungsrecht Gebrauch machen könne.

Im Übrigen könne die Klägerin Unterlassung allenfalls gegenüber der Filiale der Beklagten in H. verlangen.

Das Landgericht Bautzen hat die Beklagte mit Urteil vom 03.05.1999, Bl. 91 - 102 d.A., antragsgemäß verurteilt. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass die jeweiligen Sportvereine als Großabnehmer anzusehen seien. Den Verkehrskreisen, zu denen sich auch das Gericht zähle, sei keineswegs bekannt, dass Sportvereine ihren Mitgliedern die Vereinskleidung kostenlos zur Verfügung stellten. Nach dem Vortrag der Beklagten sei nicht ausgeschlossen, dass die behaupteten Umsätze letztendlich mit Sammelbestellungen für die Vereinsmitglieder als "wahre Letztverbraucher" erzielt würden. Anders als beispielsweise bei Bestellung des gesamten von einem Krankenhaus benötigten Verbandsstoffs sei bei Sportvereinen ohne konkrete Mindestabnahmeverpflichtung nicht von vornherein klar, dass eine Großabnahme stattfinden werde. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 97 - 102 d.A.) verwiesen.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Feststellungen des Landgerichts, sie habe weder nachgewiesen, dass Sportvereine als Großabnehmer anzusehen seien, noch widerlegt, dass es sich vorliegend um Sammelbestellungen handle. Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten unzutreffend gewürdigt und entscheidungserhebliche Beweisangebote übergangen. Dabei hebt sie hervor, dass es für die Frage der Großabnahme auf die Sicht von Herstellern und Händlern von Sportartikeln, nicht aber auf die Auffassung des allgemeinen Publikums und somit des Gerichts ankomme.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bautzen vom 03.05.1999 - Az.: 1 KfH O 31/99 - die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

mit der Maßgabe, das es im Tenor des landgerichtlichen Urteils anstatt "im Sinne von § 9 Nr. 2 RabattG nicht zwingender gefasst ist als mit folgender Regelung" heißen muss: "im Sinne von § 9 Nr. 2 RabattG inhaltlich nur mit folgenden Regelungen vereinbart ist ...".

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres bisherigen Sachvortrages. Eine Beweisaufnahme sei schon deshalb nicht erforderlich, da die von den Vereinen abzunehmende Menge, auf die § 9 Nr. 2 RabattG abstelle, in keiner Weise von vornherein bestimmt sei und daher jede Grundlage für eine Beweiserhebung durch demoskopische Umfrage fehle.

Bezüglich der Einzelheiten des Parteienvortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 24.08.1999 (Bl. 176 - 178 d.A.) und vom 30.11.199 (Bl. 206 - 208 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 9 Nr. 2 RabattG verneint und daher eine unzulässige Rabattgewährung angenommen.

I.

Die Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich aus § 12 Satz 2 RabattG i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG.

Die Klägerin ist Mitbewerberin der Beklagten, da sie als Großhändlerin im räumlichen Einzugsbereich der Beklagten Sportartikel, also Waren gleicher Art, vertreibt. Dass sie als Großhändlerin, die Beklagte dagegen als Einzelhändlerin tätig ist, vermag an dem Wettbewerbsverhältnis nichts zu ändern. Entscheidend ist allein, dass beide Parteien gleichartige Waren innerhalb derselben Endverbraucherkreise abzusetzen suchen, auch wenn sie dies auf verschiedenen Stufen des Vertriebsablaufs tun (BGH WRP 1998, 388 ff. - Skibindungsmontage - m.w.N.; BGH GRUR 1999, 69 ff. - Preisvergleichsliste II -). Im Übrigen wird auf die zutreffenden und mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts auf S. 7, 8 (Bl. 97 f. d.A.) des Urteils vom 03.05.1999 verwiesen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

II.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin beruht auf § 12 Satz 1, § 1 Abs. 2 RabattG. Die Wettbewerbszwecken dienende Rabattgewährung durch die Beklagte ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht als Großverbauchernachlass im Sinne des § 9 Nr. 2 RabattG, zulässig.

1. Das Rabattgesetz ist anwendbar, da die Vereine, denen die Nachlässe gewährt wurden, "Letztverbraucher" i.S.d. § 1 Abs. 1 RabattG sind.

Dies ist auch Voraussetzung für die Gewährung eines Sondernachlasses nach § 9 Nr. 2 RabattG, so dass der Großverbraucher der Ware auch Letztverbraucher sein muss (Hoth/Gloy, Zugabe und Rabatt, § 9 RabattG, Rdn. 4; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 RabattG, Rdn. 11).

"Letzter Verbraucher" ist derjenige, der eine Ware zum Gebrauch oder Verbrauch erwirbt - gleichviel ob Privatmann, Gewerbetreibender aller Handelsstufen oder Freiberufler - und die eingekaufte Ware ohne den Willen erwirbt, sie weiter umzusetzen (Seydel, ZugabeVO und RabattG, 4. Aufl., § 1 RabattG, Rdnrn. 13, 15 m.w.N.). Der letzte Verbraucher trägt also das wirtschaftliche Risiko des Kaufs (OLG Stuttgart, WRP 1981, 54 f.; Hoth/Gloy, a.a.O., Rdn. 14).

Letzter Verbraucher einer Ware ist aber auch derjenige, der sie erwirbt, aber nicht oder nicht in erster Linie selbst nutzt, sondern Dritten (un)entgeltlich zum Gebrauch überlässt (Hoth/Gloy, a.a.O., Rdn. 16) oder derjenige, der im eigenen Namen erworbene Waren an Dritte zur bestimmungsgemäßen Verwendung weitergibt (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 14).

Für Sportvereine sind folgende Fallgestaltungen möglich:

a) Der Verein kauft neben Vereins- und Trainingsausstattung die gesamten für den Trainings- und Spielbetrieb benötigte Ausrüstung - soweit nicht von Sponsoren gestellt - im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, stellt diese seinen Mitgliedern zur Verfügung, bleibt aber Eigentümer der Ware. Der Verein trägt also das wirtschaftliche Risiko des Kaufes und ist somit Letztverbraucher; das Rabattgesetz kommt zur Anwendung.

b) Der Verein erwirbt die Spielerbekleidung oder Ausstattung im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung seiner Mitglieder. In diesem Fall setzt der Verein die Ware nicht mehr um, sondern liefert sie in Erfüllung seiner Pflicht aus Auftrag oder Geschäftsbesorgung an seinen Auftraggeber ab. Dies gilt insbesondere bei "echten" Sammelbestellungen ("Nachfragebündler"), die ein Verein für seine Mitglieder aufgibt. Auch in diesem Fall ist nach h.M. das Rabattgesetz anwendbar (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 14; Köhler/Piper, UWG, § 1 RabattG, Rdn. 16; Großkommentar UWG - Gloy, § 1 RabattG, Rdnr. 40; OLG Stuttgart, a.a.O.).

c) Anders liegt es, wenn der Verein im eigenen Namen und für eigene Rechnung einkauft, um bei (späterem) Bedarf der Mitglieder die Waren gegen Zahlung des Gegenwertes weiter zu veräußern. Hier liefert der Verein die Ware nicht nur wie bei echter Sammelbestellung an die Mitglieder ab, sondern tätigt einen weiteren "Umsatzvorgang" (Hoth/Gloy, a.a.O., Rdn. 17; Baumbach/Hefermehl, a.a.O.). Der Verein ist hier nicht letzter Verbraucher, das Rabattgesetz kommt demnach nicht zur Anwendung. Der Verein kann daher den Mitgliedern den niedrigeren Preis zukommen lassen. Eine unzulässige Umgehung des Rabattgesetzes liegt hier i.d.R. nicht vor (Baumbach/Hefermehl, a.a.O.).

d) Der Verein vermittelt lediglich die Bestellungen seiner Mitglieder, diese kontrahieren jedoch direkt mit dem Lieferanten. Letzte Verbraucher sind hier die Mitglieder des Vereins (Baumbach/Hefermehl, a.a.O.; OLG Hamm, WRP 1976, 486 ff.). Gleiches gilt, wenn der Verein lediglich als Bote oder Vertreter seiner Mitglieder in fremdem Namen und für fremde Rechnung auftritt.

Hier beruft sich die Beklagte ausdrücklich darauf, dass die Vereine neben der Vereinsausstattung, die sie ohnehin als Letztverbraucher beziehen, die gesamte Ausstattung ihrer Mitglieder im eigenen Namen und für eigene Rechnung bei der Beklagten erwerben. Nach Variante a) treten die Vereine also als Letztverbraucher auf. Aber auch im Falle von echten Sammelbestellungen, wie sie die Klägerin behauptet, käme das Rabattgesetz nach Variante b) zur Anwendung. Die Varianten c) und d) - diese lag offenbar dem Verfahren zwischen den Parteien vor dem Landgericht Bautzen unter dem Aktenzeichen 1 KfHO 1163/98 zugrunde -, sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

2. Die Voraussetzungen der Ausnahmenorm des § 9 Nr. 2 RabattG liegen nicht vor.

a) Die Parteien streiten allein um die Frage, ob die vorgelegten Verträge § 9 Nr. 2 RabattG unterfallen und somit einen Rabatt über 3 % hinaus (§ 2 RabattG) rechtfertigen.

Dass im Einzelfall auch ein Mengen-Nachlass nach § 7 RabattG erlaubt gewesen wäre und der Nachlass von 20 % in diesem Fall als handelsüblich anzusehen wäre, wird nicht behauptet. Gleiches gilt für die Orts- oder Handelsüblichkeit eines Verwerternachlasses nach § 9 Nr. 1 RabattG, auf den sich die Beklagte nicht beruft. Es kann daher dahinstehen, ob diese Vorschrift, die eine Verwertung für die berufliche oder gewerbliche Tätigkeit des Abnehmers voraussetzt, auf den vorliegenden Fall zumindest analog anwendbar wäre (wohl bejahend OLG Stuttgart, a.a.O.; Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 3; a.A.: LG Frankenthal, WRP 1979, 489 f.).

b) Nach § 1 Abs. 2 RabattG ist es verboten, bestimmten Personen und Personengruppen Sonderpreise zu gewähren, die nicht allen, sondern nur einigen letzten Verbrauchern wegen ihrer Zugehörigkeit zu bestimmten Verbraucherkreisen, Berufen, Vereinen oder Gesellschaften eingeräumt werden (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 RabattG, Rdnrn. 17, 24). Eine Rabattankündigung und -gewährung ist hier allein unter den Voraussetzungen des § 9 RabattG erlaubt (Köhler/Piper, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 3; Begründung zum Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25.11.1933 (RGBl. I S. 1011) zu § 9, abgedruckt in Seydel, a.a.O., Anhang II), der nach wohl überwiegender Auffassung als Ausnahme zu § 1 RabattG eng auszulegen ist (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 2 m.w.N.; v. Godin, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., R § 9 Rdn. 1). Da sich die Beklagte auf § 9 Nr. 2 RabattG als eine ihr günstige Ausnahmevorschrift beruft, trägt sie hierfür nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG, Rdn. 472).

c) Nach § 9 Nr. 2 RabattG dürfen Sondernachlässe oder Sonderpreise an Personen gewährt werden, die aufgrund besonderen Lieferungs- oder Leistungsvertrages Waren oder Leistungen in solchen Mengen abnehmen, dass sie als Großverbraucher anzusehen sind.

Der Begriff des Großverbrauchers verlangt, dass der betreffende Käufer für den eigenen Bedarf als Letzverbraucher (Baumbach-Hefermehl, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 8) im Ganzen Waren dauernd in größeren Mengen und zu insgesamt größeren Beträgen abnimmt (BGH, GRUR 1968, 95 ff., 99 - Büchereinachlass -). Bereits aus den in der amtlichen Begründung zum Rabattgesetz (a.a.O.) genannten Beispielen für einen Großabnehmer, "z.B. Gaststätten, Krankenhäuser, Behörden, Arbeitslager u. dgl.", wird deutlich, dass der Gesetzgeber einen nicht nur geringfügigen Mehrverbrauch eines durchschnittlichen Einzelkunden, sondern einen beträchtlichen und auf Dauer angelegten Mehrbedarf im Auge hatte.

Die abzunehmende Warenmenge muss demnach wesentlich über dem durchschnittlichen Umsatzswert liegen (Hoth/Gloy, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 4); als Großverbraucher ist deshalb anzusehen, wer ganz erheblich mehr abnimmt, als sonst normalerweise abgenommen wird (Seydel, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 29).

Nach h.M. kann von einem Großverbraucher nicht ausgegangen werden, wenn der Käufer lediglich als Sammelbesteller, insbesondere als bloßer "Nachfragebündler" auftritt (Großkommentar UWG-Gloy, § 9 RabattG, Rdn. 8; Seydel, a.a.O., Rdnrn. 26, 30; Baumbach-Hefermehl, a.a.O.).

Weitere Voraussetzung für einen Großverbrauchernachlass ist, dass die Großabnahme aufgrund einer besonderen vertraglichen Lieferungs- oder Leistungsvereinbarung von vornherein feststehen muss (Köhler/Piper, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 5). Es genügt nicht, dass die Abnahme aufgrund einer Reihe von Verträgen einen Großverbrauch ergibt oder dass sich hinterher - mehr oder weniger zufällig - ein vertraglich nicht vorgesehener Großverbauch zeigt (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 9 RabattG, Rdn. 6). Vielmehr muss aufgrund vorher begründeter vertraglicher Bindung feststehen, dass die danach erfolgende Abnahme immer die eines Großverbrauchers ist (Hoth/Gloy, a.a.O., Rdn. 5; Seydel, a.a.O., Rdn. 27; v. Godin, a.a.O., Rdn. 8). Die Großabnahme muss demnach fest vereinbart sein oder sich zumindest notwendig aus den getroffenen Abreden ergeben (Hoth/Gloy, a.a.O.).

d) An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Die Vereine haben sich nicht von vornherein auf eine Großabnahme im Sinne von § 9 Nr. 2 RabattG verbindlich verpflichtet, wie den als Anlagen K 2 bis K 5 vorgelegten Verträgen selbst zu entnehmen ist.

Dabei kann dahinstehen, ob § 9 Nr. 2 RabattG - wie die Klägerin behauptet - verlangt, dass die Lieferungs- und Leistungsverträge die Vereinbarung einer vorab bestimmten Mindestabnahme, egal ob waren- oder umsatzbezogen, enthalten müssen. Beim Fehlen einer konkreten Festschreibung einer Mindestabnahme muss nämlich zumindest anhand der Umstände des Einzelfalles und aus den getroffenen Abreden von vornherein klar sein, dass eine Großabnahme stattfinden wird (vgl. Großkommentar UWG, a.a.O., Rdn. 9). Dies ist hier nicht der Fall.

Fußballsportvereine können nicht schon per se als Großverbraucher angesehen werden, da dies voraussetzen würde, dass sie ständig, also nicht nur sporatisch, ganz erheblich mehr abnehmen, als sonst normalerweise abgenommen wird. Gerade bei mitgliedsärmeren Vereinen ist aber durchaus denkbar, dass diese über längere Zeiträume überhaupt keinen Bedarf an Ausrüstungsgegenständen haben. Darüber hinaus wird dieser Bedarf im Vereinsfußball üblicherweise auch durch Sponsoring geschmälert. Es kommt daher für die Großverbauchereigenschaft eines Fußballvereins - worauf der Senat mit Beschluss vom 05.10.1999 (Bl. 185 ff. d.A.) hingewiesen hat - stets auf den konkreten Einzelfall an. Entscheidend ist also nicht - entgegen der Auffassung der Beklagten -, ob die Sportartikelhändler die Vereine als Großabnehmer ansehen, wenn ein konkreter Bedarf weder feststeht noch abschätzbar ist. Eine solche "Verkehrsauffassung" würde auf unzureichenden oder falschen Grundlagen beruhen und Sinn und Zweck des § 9 Nr. 2 RabattG nicht entsprechen. Die Großabnehmereigenschaft ist konkret festzustellen.

Dem Beweisangebot der Beklagten auf Seite 3 der Berufungsbegründung (Bl. 141 d.A.) auf Einholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens war daher nicht nachzugehen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht aber auch im konkreten Einzelfall eine Großabnahme nicht fest; diese könnte wohl bei Großvereinen, etwa Bundesligaclubs, vermutet werden. Die Abnehmervereine hier haben jedoch nicht diese Größe, auch aus den Verträgen ergibt sich die Großabnehmereigenschaften nicht, auch wenn sich die Vereine verpflichtet haben, "alle durch ihn benötigten Sportmaterialien und Ausrüstungsgegenstände (...) bei der xxxxxxxx AG zu erwerben". Es bleibt nämlich völlig unklar, welches Ausmaß dieser Bedarf im konkreten Fall hat und was überhaupt unter "benötigen" gemeint ist, ob also der Verein nicht doch nur als "Nachfragebündler" auftritt - dann kein Fall des § 9 Nr. 2 RabattG - oder die Spielerausrüstung zum späteren Weiterverkauf an die Spieler erwirbt - dann kein Letztverbauch -.

So hat die Beklagte erstinstanzlich selbst eingeräumt, den konkreten Bedarf der Vereine nicht zu kennen (Seite 6 des Schriftsatzes vom 07.04.1999, Bl. 69 d.A.); bis zuletzt hat sie nur pauschal behauptet und nicht unter Beweis gestellt, dass es im Vereinsfußball "selbstverständlich sei, dass die gesamte Ausrüstung einschließlich der Schuhe vom Verein zur Verfügung gestellt werde" (Seite 3 f. der Berufungsbegründung, Bl. 141 f. d.A., unter Bezugnahme auf Ziffer 1.3. der Klageerwiderung, Bl. 49 f. d.A.). Dies erscheint jedoch schon deshalb äußerst zweifelhaft, da sich kleinere Vereine eine derart kostenaufwendige Ausstattung ihrer Spieler gewöhnlich gar nicht leisten können. Dies widerspricht auch der Erfahrung der Senatsmitglieder, die entweder selbst in (Fußball-)Vereinen aktiv waren oder deren Kinder Mitglieder eines solchen Vereins sind; jeweils mussten oder müssen die Kosten für die Ausrüstung der Spieler selbst getragen werden.

Trotz des Hinweises des Gerichts vom 05.10.1999 (Bl. 187 d.A.) hat die Beklagte aber auch bis zuletzt weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass in den konkreten Fällen von vornherein vereinbart und klar gewesen wäre, dass die vier jeweiligen Vereine ihren Mitgliedern sämtliche Spielerausrüstung unentgeltlich zur Verfügung stellen würden. Zwar ist eine Schriftform für den Lieferungs- oder Leistungsvertrag nach § 9 Nr. 2 RabattG nicht erforderlich (vgl. Großkommentar UWG, a.a.O.); die Beklagte hat aber noch nicht einmal behauptet, dass neben den schriftlichen Verträgen, denen eine derartige Absprache nicht zu entnehmen ist, in jedem konkreten Einzelfall mündliche Vereinbarungen dahin getroffen wurden, dass die Vereine auf eigene Kosten als Letztverbraucher das gesamte Spielermaterial bei der Beklagten erwerben werden. Die wiederholte Behautpung der Beklagten, dass dies tatsächlich so praktiziert und von den getätigten Umsätzen bestätigt werde, führt gerade nicht zu der Annahme, dass es bereits bei Abschluss des Vertrages vorausgesetzt oder fest vereinbart wurde und deshalb eine vertragliche Bindung auf Großabnahme feststand.

Die Klägerin hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass spätere Umsatzzahlen eine vorab verbindlich vereinbarte Großabnahme nicht ersetzen können (Seydel, a.a.O., Rdn. 27). Im Übrigen ist zweifelhaft, ob die von der Beklagten mitgeteilten Umsatzzahlen - als wahr unterstellt - überhaupt für eine Großabnahme im Sinne von § 9 Nr. 2 RabattG sprechen, da noch nicht einmal vorgetragen wurde, mit welchen Artikeln diese Umsätze erzielt wurden. So ist nicht auszuschließen, dass der Kauf auch nur eines Artikels mit 6.700,00 DM zu Buche schlägt (z.B. Tor, Fitneßgerät), so dass dann von einer Großabnahme ohnehin nicht gesprochen werden könnte. In diesem Zusammenhang ist nicht ersichtlich, was sich aus der Behauptung der Beklagten auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 05.11.1999 (Bl. 202 d.A.), im Jahre 1998 seien 160 Rechnungen an Vereine ausgestellt worden, für den vorliegenden Fall ergeben soll. Auch eine Rechnung an den "ESV H.*" vom 02.07.1998 über 13 Paar Fußballschuhe kann eine von vornherein feststehende Großabnahme aufgrund der vorgelegten Verträge nicht begründen.

3. Zu Recht beanstandet die Klägerin auch die in allen vorgelegten Verträgen enthaltene Schlussbestimmung, wonach die Unwirksamkeit oder Unerfüllbarkeit einer oder mehrerer Bestimmungen die Gültigkeit der anderen nicht berührt.

Diese Klausel birgt die Gefahr in sich, dass ein zunächst wirksam vereinbarter Großverbrauchernachlass auch dann noch vertraglich geschuldet ist, wenn die Verpflichtung zur Großabnahme nachträglich wegfällt oder unerfüllbar wird. Dies wäre beispielsweise dann denkbar, wenn tatsächlich zunächst eine Abnahmepflicht des Vereins als Letztverbraucher auch für Spielerausrüstung vereinbart worden wäre, dieser Bedarf des Vereins aber durch die Akquirierung eines Großsponsors im Nachhinein entfiele. Nach der beanstandeten Klausel wäre die Beklagte weiterhin verpflichtet, den verbleibenden Bedarf, der eine Großabnahme im Sinne des § 9 Nr. 2 RabattG nicht mehr gewährleisten würde, zu dem vereinbarten Rabatt zu befriedigen. Daraus würde sich ebenfalls ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 RabattG ergeben.

4. Den Einwand eines räumlich zu weit gefassten Unterlassungsantrages hat die Beklagte unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.12.1998, WRP 1999, 421 f. - Vorratslücken -, im Berufungsverfahren zu Recht aufgegeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert und Beschwer (§ 546 Abs. 2 ZPO) ergeben sich aus § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung