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Eine isolierte Drittwiderklage gegen einen bisher am Rechts- streit nicht Beteiligten ist in aller Regel unzulässig. Dies gilt gerade dann, wenn Gegenstand der Drittwiderklage Schadensersatzansprüche sind, die vorrangig im Wege der Hilfsaufrechnung gegen die klägerische Forderung geltend gemacht wurden.

Aktenzeichen: 14 U 3347/99

vom 22.02.2000

(nicht rechtskräftig)

Die Urkundsbeamtin:

Pivtoriac Justizsekretärin

IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In dem Rechtsstreit

Kläger Dittwiderbeklagter und Berufungsbeklagter

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

1. 2.

Beklagte, Drittwiderkläger und Berufungskläger

Prozessbevollmächtigte zu 1)

2) Rechtsanwälte

wegen Forderung

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2000 durch Richter am Oberlandesgericht als Vorsitzender, Richter am Landgericht für Recht erkannt,

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten und Drittwiderkläger gegen das Teilurteil des Landgerichts Dresden vom 08.10.1999, Az.: 1 O 6149/98, wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.500,00 DM abwenden, wenn nicht der Drittwiderbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Beschwer der Beklagten beträgt 127.578,35 DM.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 127.578,35 DM.

Tatbestand:

Die Parteien des Berufungsverfahrens streiten über die Zulässigkeit der von den Beklagten erstinstanzlich erhobenen, allein gegen den Drittwiderbeklagten gerichteten Widerklage.

Der Kläger macht im Wege der Teilklage unter Berufung auf die Abtretung vom 06.06.1996/23.12.1997 (Anlage K 1, Bl. 27 d.A.) Architektenhonorar des Drittwiderbeklagten aus dessen Schlussrechnung vom 25.01.1996/22.04.1996 (Anlage B 7, Bl. 86 f. d.A.) in Höhe von 191.394,79 DM nebst Zinsen geltend, wobei er sich eine Klageerweiterung für die Vergütung nicht erbrachter Leistungen auf insgesamt 316.690,80 DM vorbehält. Neben verschiedenen Einwendungen gegen die Abtretung und die Klageforderung selbst erklärten die Beklagten mit Schriftsatz vom 18.01.1999 (Bl. 53 - 75 d.A.) die hilfsweise Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen, da die Architektenleistungen wegen einer Vielzahl von Mängeln für sie wertlos seien. Der Schaden bestehe aus dem bereits gezahlten Architektenhonorar in Höhe von 127.578,35 DM und derzeit nicht bezifferbaren Mehraufwendungen für die Beauftragung eines weiteren Architekten.

Gleichzeitig erhoben sie Drittwiderklage allein gegen den Architekten auf Rückzahlung des bereits gezahlten Honorars als bisherigen Mindestschaden.

Hierzu haben die Beklagten vor dem Landgericht beantragt,

den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Beklagten als Gesamtgläubiger 127.578,35 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Nach seiner Auffassung ist die Drittwiderklage bereits unzulässig.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 08.10.1999 (Bl. 287 - 293 d.A.) die Drittwiderklage als unzulässig abgewiesen, da sie sich nur gegen den Drittwiderbeklagten, nicht aber zugleich gegen den Kläger richte und ein mit BGH NJW 1984, 2104 f. vergleichbarer Ausnahmefall einer besonders engen rechtlichen Verknüpfung nicht vorliege. Weder die Forderungsabtretung mit der dadurch erreichten Zeugenstellung des Zedenten, noch die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen durch verschiedene Kammern rechtfertigten die Zulassung der Drittwiderklage. Die Voraussetzungen für eine Verfahrenstrennung nach § 145 ZPO lägen nicht vor.

Nach Auffassung der Beklagten sei die erforderliche rechtliche Verflechtung für eine Zulassung der isolierten Drittwiderklage vorliegend gegeben; Drittwiderklage- sowie Aufrechnungsanspruch seien gleichen Inhalts und gleicher Rechtsnatur. Ohne die willkürliche Abtretung wäre die Widerklage gegen den ursprünglichen Forderungsinhaber ohne weiteres möglich; mangels eines direkten Anspruches gegen den Zessionar müsse sie daher auch nach erfolgter Abtretung zugelassen werden. Ansonsten bestünde bei zwei getrennten Verfahren die Gefahr divergierender Entscheidungen.

Die Beklagten beantragen,

das Teilurteil des Landgerichts Dresden vom 08.10.1999 aufzuheben und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen,

hilfsweise, den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an die Drittwiderkläger 127.578,35 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Drittwiderbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält einen mit BGH NJW 1984, 2104 f. vergleichbaren Fall der Vorgreiflichkeit nicht für gegeben. Vielmehr diene die Drittwiderklage erkennbar nur dem Ziel, einen unliebsamen Zeugen auszuschalten.

In der mündlichen Verhandlung vom **.02.2000 haben die Beklagten erklärt, dass sie sich in erster Linie mit der Hilfsaufrechnung, in zweiter Linie mit der Drittwiderklage verteidigen.

Bezüglich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 01.02.2000 (Bl. 374 - 376 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Drittwiderklage als unzulässig abgewiesen.

1. Die Drittwiderklage ist unzulässig, da sie sich ausschließlich gegen einen am Prozess bislang nicht beteiligten Dritten richtet. Sie ist in aller Regel nur zulässig, wenn die Widerklage vorher oder zumindest zugleich auch gegen den Kläger erhoben wird, dieser also auch Widerbeklagter ist (BGH, Urteil v. 17.10.1963, II ZR 77/61, BGHZ 40, 185 ff. = NJW 1964, 44 f.; Urteil v. 08.12.1970, VI ZR 111/69, NJW 1971, 466 f. = MDR 1971, 290; Urteil v. 21.02.1975, V ZR 148/73, NJW 1975, 1228 f.; Beschluss v. 22.03.1990, III ZR 221/88, BGHR § 33 ZPO "Drittbeklagter 2"; Beschluss v. 04.12.1991, XII ARZ 29/91, NJW-RR 1992, 383; Urteil v. 06.05.1993, VII ZR 7/93, NJW 1993, 2120; OLG Frankfurt, NJW 1969, 546 f.; OLG Düsseldorf NJW 1970, 51 f.; EWiR § 89 BörsG 1/89, 883 f.; MDR 1990, 728; OLG Karlsruhe ZZP 88. Band 1975, 451 ff.; OLG Zweibrücken VersR 1995, 197; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., Anh. § 253 Rdn. 3).

Bereits aus dem Wortlaut des § 33 ZPO, der nicht nur eine Regelung der Zuständigkeit, sondern auch der Zulässigkeit einer Widerklage enthält (BGH NJW 1971, 466 f; NJW 1975, 1228 f.), ergibt sich, dass die Widerklage schon begrifflich eine Klage voraussetzt, die schon und noch anhängig ist. Der Widerkläger muss Beklagter, der Widerbeklagter muss Kläger sein (BGH NJW 1964, 44 f.). Nur dann ist es in der Regel - unter den Voraussetzungen der §§ 59, 60 ZPO - möglich, auch bisher am Rechtsstreit nicht beteiligte Dritte im Wege der Drittwiderklage in den Prozess einzubeziehen. Sonst fehlt es schon an einer Klage, mit der ein Beklagter die Klage gegen den Dritten verbinden kann (BGH NJW 1971, 466 f.).

Die Rechte des widerbeklagten Dritten werden durch die Privilegierung der Widerklage, insbesondere durch §§ 33, 261 Abs. 2 ZPO, 65 Abs. 1, S. 4 GKG (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 33 Rdn. 1; Nieder, ZZP 85. Band 1972, 437 ff., 438), erheblich verkürzt. Er ist Nachteilen ausgesetzt, die nicht entstünden, wenn die Klage gegen ihn in der allgemein üblichen und vorgeschriebenen Weise erhoben würde (OLG Frankfurt, a.a.O.). Die Rechtsordnung billigt dem Beklagten diese privilegierende verfahrensmäßige Behandlung deshalb nur dann zu, wenn ihm durch die Erhebung einer Widerklage gegen den Kläger die verfahrensrechtliche Stellung eines Klägers zukommt (BGH NJW 1971, 466 f.).

Es fehlt demnach bereits an der erforderlichen Widerklage gegen den ursprünglichen Kläger, da den Beklagten nach ihrer eigenen Auffassung ein Schadensersatzanspruch gegen den Zessionar nicht zusteht.

2. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, von diesem Erfordernis abzusehen.

a) Der Bundesgerichtshof hat - soweit ersichtlich - eine Widerklage ausschließlich gegen einen bislang am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten nur in dem Urteil vom 30.04.1984, NJW 1984, 2104 f., zugelassen. Er hat dies mit den Besonderheiten des dort zugrunde liegenden Falles begründet, in dem das gegen die Mitgesellschafter als Widerbeklagte zu erstreitende Feststellungsurteil für die Klägerin, eine OHG, verbindlich und somit für die noch anhängige Zahlungsklage vorgreiflich war. Eine tatsächlich und rechtlich derart enge Verknüpfung, die gar zu einer Vorgreiflichkeit der Widerklage für die Klage oder auch nur für das ursprüngliche Streitverhältnis führen würde, ist hier nicht gegeben. Nach dem von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2000 bestimmten Rangverhältnis soll es zu einer Entscheidung über die Drittwiderklage überhaupt nur dann kommen, wenn die der Drittwiderklage zugrunde liegende Schadensersatzforderung nicht bereits durch die Hilfsaufrechnung gegenüber dem Kläger "verbraucht" ist.

b) Aber auch sonst rechtfertigen die Besonderheiten des vorliegenden Falles keine Zulassung der isolierten Drittwiderklage.

aa) Soweit sich die Beklagten durch die "willkürliche" Abtretung Nachteilen ausgesetzt sehen, indem sie ihre Gegenforderung nicht mehr im Wege der Widerklage gegen den ursprünglichen Forderungsinhaber und auch nicht gegen den Zessionar geltend machen können, ist dies nicht überzeugend. Es bedarf der Möglichkeit einer Widerklage gegen den Zessionar nicht, da den Beklagten mit der von § 406 BGB eröffneten Möglichkeit der Aufrechnung gegenüber dem Zessionar ein hinreichendes Verteidigungsmittel zur Verfügung steht. Zudem bleibt es den Beklagten unbenommen, in einem gesonderten Verfahren Klage gegen den Zedenten zu erheben, da die gegenüber dem Zessionar erklärte Hilfsaufrechung nicht zur Rechtshängigkeit der Schadensersatzforderung führt (vgl. Staudinger-Gursky, BGB, 13. Aufl., vor § 387 ff., Rdn. 36 m.w.N.). Ohnehin wäre eine Drittwiderklage vorliegend von vornherein ausgeschlossen, wenn der Drittwiderbeklagte nicht zufällig seinen allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Landgerichts Dresden hätte, da § 33 ZPO keinen Gerichtsstand für den Widerbeklagten, der nicht zugleich als Kläger an dem Verfahren beteiligt ist, begründet (BGH NJW 1993, 2120). Allein dieser von Zufälligkeiten abhängende Umstand kann nicht dazu führen, das Institut der isolierten Drittwiderklage in solchen Fällen zuzulassen und die Beklagten in den Genuß der Privilegien der Widerklage zu bringen, die ihnen bei einem anderen Gerichtsstand des Drittwiderbeklagten verwehrt wären.

bb) Den Beklagten ist zuzugeben, dass es im Falle einer gesonderten Klage gegen den Zedenten unter Umständen zu divergierenden Entscheidungen sowohl über den - weiteren - Honoraranspruch als auch über den von den Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch kommen könnte. Doch besteht diese Gefahr vorliegend gerade auch dann, wenn der Zedent die behauptete weitergehende, von der Abtretung nicht umfasste Honorarforderung in einem gesonderten Verfahren geltend macht und sich die Beklagten auch in jenem Verfahren mit ihren vermeintlichen - gegebenenfalls weiteren - Schadensersatzansprüchen verteidigen. Im Übrigen ist die Gefahr divergierender Entscheidungen, wie sie beispielsweise auch bei einer gesonderten klagweisen Geltendmachung einer bereits in einem anderen Verfahren zur Aufrechnung gestellten Forderung auftreten kann (vgl. BGHZ 57, 242 ff.), nur sehr theoretischer Natur und in Kauf zu nehmen.

Die Möglichkeit einer gesonderten Klage des Zedenten auch bei Zulassung der isolierten Drittwiderklage spricht außerdem gegen deren Sachdienlichkeit (vgl. nur BGHR § 33 ZPO "Drittbeklagter 2"), da eine endgültige Streitbeilegung und die Vermeidung eines weiteren Prozesses nicht zwingend zu erwarten sind.

cc) Ob die isolierte Drittwiderklage bereits deshalb unzulässig ist, weil sie zur Ausschaltung des einzigen klägerischen Zeugen führt (vgl. OLG Karlsruhe, BB 1992, 97; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., Anh. § 253, Rdn. 11; a.A: BGHR § 33 ZPO, "Drittbeklagter 1"), bedarf keiner Entscheidung mehr.

Sie ist jedenfalls nicht allein deshalb zulässig, weil sie die Zeugenstellung des Zedenten wieder beseitigt. Zutreffend hat das OLG Zweibrücken (VersR 1995, 197) entgegen dem LG Hannover (NJW 1988, 1601) ausgeführt, dass etwaige Eigeninteressen des Zedenten am Prozessausgang bei der Würdigung seiner Zeugenaussage besonders zu beachten sind. Die "Waffengleichheit" kann gegebenenfalls durch eine Anhörung oder Vernehmung der Beklagten wiederhergestellt werden (vgl. Uhlmannsiek, MDR 1996, 114 ff).

3. Die Drittwiderklage ist darüber hinaus auch deshalb unzulässig, weil sie von einer Bedingung, nämlich der Entscheidung über die ursprüngliche Klage und die hiergegen erklärte - mit der Widerklageeforderung identischen - Hilfsaufrechnung abhängt. Die Beklagten haben nämlich in der mündlichen Verhandlung vom **.02.2000 klargestellt, dass bei auch nur teilweiser Begründetheit der Klageforderung zunächst über die Hilfsaufrechnung und erst danach über die Drittwiderklage entschieden werden soll. Soweit es dabei zu einer Entscheidung über die Aufrechnungsforderung insgesamt kommen würde, ginge die Drittwiderklage "ins Leere" (§§ 389 BGB, 322 Abs. 2 ZPO). Die Drittwiderklage hängt demnach im Ergebnis von einer nicht in diesem Prozessrechtsverhältnis liegenden außerprozessualen Bedingung, nämlich der nicht vollständigen rechtskräftigen Entscheidung über die Hilfsaufrechnung, ab, was zu ihrer Unzulässigkeit führt. Im Ergebnis handelt es sich daher um eine nicht zulässige, bedingte Klageerhebung (vgl. Zöller, ZPO, 21. Aufl., Einl. Rdn. 59, § 33 Rdn. 27, § 60 Rdn. 10 m.w.N.; Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 21. Aufl., vor § 128, Rdn. 208; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 59, Rdn. 3, Grdz § 128, Rdn. 54, § 253, Rdn. 1; BAGE 73, 30 ff, 39 m.w.N.; MüKo zur ZPO - Schilken, § 39, Rdn. 11).

Dieses Zulässigkeitshindernis steht im Übrigen auch einer Prozesstrennung nach § 145 ZPO entgegen.

Mangels Zulässigkeit der Drittwiderklage ist die Berufung nach alledem zurückzuweisen.

4. Bei den Nebenentscheidungen ist zu berücksichtigen, dass Parteien des Berufungsverfahrens allein die Drittwiderkläger und der Drittwiderbeklagte waren. Der Kläger hat insoweit die Stellung eines an diesem Teilrechtsstreit nicht beteiligten Dritten (BGH NJW 1964, 44 f).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert bestimmt sich nach § 3 ZPO.

Ende der Entscheidung